摘 要：行政指導(dǎo)是一種行政行為，其特點(diǎn)是非強(qiáng)制性、非法律化，廣泛地在社會生活中發(fā)揮著其作用，同時還存在著一些問題有待解決。在大陸法系國家特別是日本，行政指導(dǎo)的適用更為普遍，關(guān)鍵在于民法國家有其成熟的行政指導(dǎo)理論，對行政指導(dǎo)的性質(zhì)、功能和司法審查有更深入的認(rèn)識。學(xué)習(xí)國外先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，特別是日本的行政指導(dǎo)理論和實(shí)務(wù)中，學(xué)習(xí)其長處，不停地完善我國的行政指導(dǎo)理論，在如今的社會治理模式下，指引我們認(rèn)識和理解，推動我國行政指導(dǎo)走向法治化。

關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo)；法治；司法審查

行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)在職能管轄范圍內(nèi)，為了達(dá)到預(yù)期的行政形態(tài)，用勸告等措施要求當(dāng)事人作為或不作為的行為。它是現(xiàn)代行政治理的重要措施。行政指導(dǎo)的特點(diǎn)是在不使用強(qiáng)力措施下，在對方同意后就構(gòu)成所希望的行政命令。行政指導(dǎo)可以消除相對人的抗議，從而保障行政管理措施的順利施行。人民也希望通過行政指導(dǎo)來避免傷害。然而它沒有法律根據(jù)，行政指導(dǎo)一般是積極行為，盡管沒有權(quán)力，但由于行政機(jī)關(guān)所處位置重要，可能使對方自愿聽命于行政指導(dǎo)，因而存在較大的危險。如何控制行政指導(dǎo)是立法、學(xué)術(shù)和法律等眾多領(lǐng)域急需處理的事情。本文通過對中日行政指導(dǎo)案例進(jìn)行分析，并對行政指導(dǎo)的理論進(jìn)行研究，對我國行政指導(dǎo)理論提出相關(guān)借鑒經(jīng)驗(yàn)。

1 我國行政指導(dǎo)行為案例解讀

甘肅省蘭州市七里河區(qū)大面積農(nóng)業(yè)土地位于黃土高原地區(qū)，干旱少雨，土地貧瘠，農(nóng)業(yè)生態(tài)環(huán)境惡劣。百合作為該地的農(nóng)業(yè)產(chǎn)品，營養(yǎng)價值高，但并不符合西北人的飲食習(xí)慣，在西北人民里沒幾個人吃它，再者由于它生長期長，種它的農(nóng)民并不多。七里河區(qū)人民政府為了振興鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)，改善當(dāng)?shù)剞r(nóng)民的生活質(zhì)量，經(jīng)過實(shí)地考察，決定以百合為該地品牌，輻射帶動該地區(qū)經(jīng)濟(jì)。區(qū)政府鼓勵廣大種植戶種植該農(nóng)產(chǎn)品，并設(shè)立專項資金、提供技術(shù)幫助鼓勵大家種植百合。當(dāng)年政府收購和個別不法商販的哄抬價格，百合價格虛高。當(dāng)?shù)匕俸系闹鳟a(chǎn)區(qū)開始大面積種植，百合籽種供不應(yīng)求，農(nóng)民通過借貸，將所有積蓄用于種百合。一些有識之人通過市場調(diào)研，意識到發(fā)展百合前景并不樂觀，必須調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，尋找新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)。由于農(nóng)民對市場經(jīng)濟(jì)知識缺乏，加之只看當(dāng)前利益，沒有意識到繼續(xù)種植的巨大風(fēng)險。當(dāng)?shù)卣捎诖嬖谀承┧枷胝`區(qū)，以為搞市場經(jīng)濟(jì)等于政府絕對不干涉市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，采取放任態(tài)度，任由農(nóng)民發(fā)展，造成百合滯銷，農(nóng)民損失巨大。

案例中的行政指導(dǎo)是地方政府運(yùn)用行政指導(dǎo)的典型失敗案例。由于缺乏對市場經(jīng)濟(jì)信息渠道的了解，農(nóng)民大量投資，由于對政府的依賴而投資太多但回報很少，造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失。從行政法的角度看，這一失敗的行政指導(dǎo)有一系列的問題需要在法律形式上明確地加以規(guī)范，比如政府行政指導(dǎo)的責(zé)任、救濟(jì)方法等。對于政府部門應(yīng)該給予行政指導(dǎo)，但由于擔(dān)心承擔(dān)責(zé)任而拒絕給予指導(dǎo)，則處罰該行政機(jī)關(guān)及其具體負(fù)責(zé)的工作人員。我國行政指導(dǎo)涉及的領(lǐng)域普遍存在，廣泛的使用不標(biāo)準(zhǔn)，需要強(qiáng)有力的法律規(guī)制，以減少行政指導(dǎo)錯誤和社會成本帶來的負(fù)面影響。

2 日本行政指導(dǎo)行為案例解讀

日本某企業(yè)計劃在某地建造酒店，為確認(rèn)建造酒店的地域內(nèi)是否須要取得特殊許可的國家公園所在區(qū)域里，于1971年12月到該縣自然保護(hù)委員會請求答復(fù)，并得到了來自委員會主任的確認(rèn)回復(fù)“該土地在國家公園以外”。收到確認(rèn)回復(fù)后，才向相關(guān)機(jī)構(gòu)辦理了一般建設(shè)審批手續(xù)，該項目將于1972年1月11日開始破土動工。該公司聽到該土地可能在國家公園地域，并須要增加建設(shè)規(guī)模等思考，依照日本國內(nèi)相關(guān)法律，向該縣知事申請新建建筑的許可；而該縣知事于1974年1月29日作出決定，該地方建造的酒店在山陰海岸國家公園的特殊地理區(qū)域內(nèi)，嚴(yán)重妨礙公園美觀，宣布禁止建造酒店，以及要求該企業(yè)將擅自建造的建筑物自己主動移除并恢復(fù)原貌。該企業(yè)感到很不滿意，于是向法院提出兩項要求：一是撤銷該縣做出的處罰決定；二是賠償因行政指導(dǎo)行為而建設(shè)酒店項目所花費(fèi)的投資。法院裁決結(jié)果是：駁回訴求一，支持訴求二。

從該案件所反映的行為性質(zhì)和影響來看，弄清楚事情的背景、緣由、以及責(zé)任的承擔(dān)是特別重要的。該企業(yè)在國家公園非法建造酒店，由于信賴委員會主任的行政指導(dǎo)，導(dǎo)致產(chǎn)生了“國家公園領(lǐng)域外的地塊”想法。假設(shè)委員會主任的行政指導(dǎo)是完全正確的，這種事是不會出現(xiàn)的。當(dāng)沒有這個失誤時，當(dāng)該企業(yè)做事細(xì)心，是經(jīng)過認(rèn)真調(diào)查的，在未獲得許可之前是不會建造酒店的。該企業(yè)受到的損失是可歸因于委員會主任的不認(rèn)真履行其職責(zé)而出現(xiàn)的不正確的行政指導(dǎo)行為而造成的，這個賠償損失的責(zé)任應(yīng)該由其負(fù)責(zé)。X公司受到損害與行政指導(dǎo)行為存在因果聯(lián)系，支持訴訟請求二是合理有根據(jù)的。

3 日本行政指導(dǎo)理論對我國的借鑒意義

以上中日兩個案例，是政府錯誤引導(dǎo)所導(dǎo)致的。我國行政指導(dǎo)行為缺乏有效的監(jiān)督，經(jīng)常出現(xiàn)違法或不當(dāng)行政侵權(quán)現(xiàn)象，行政相對人一旦遭受這些非法行為，將損害合法權(quán)利和利益，這就需要讓其接受法律監(jiān)督。因此，有必要借鑒先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)和實(shí)際操作，將行政指導(dǎo)納入司法審查。

第一，我國行政訴訟受案范圍里應(yīng)該有行政指導(dǎo)行為。行政指導(dǎo)具有違法性和非強(qiáng)制性的特征，可以普遍發(fā)現(xiàn)覺得司法審查行政指導(dǎo)行為毫無意義的。但是，日本法律則忽略了嚴(yán)格意義上的行政行為解釋，更是將其引入司法審查，用以發(fā)揮行政的靈活性、公民權(quán)利的保護(hù)以及司法監(jiān)督的相互作用，認(rèn)識到行政指導(dǎo)的權(quán)力、強(qiáng)制合法性，并合適地讓其接受司法監(jiān)督?？紤]到當(dāng)前我國行政指導(dǎo)行為在其運(yùn)用過程中不斷顯露其制度上的弊端，越加嚴(yán)重影響其效果實(shí)現(xiàn)，筆者認(rèn)為，有必要學(xué)習(xí)日本在該領(lǐng)域的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，對于行政指導(dǎo)的性質(zhì)我國應(yīng)該對其進(jìn)行精準(zhǔn)的定位，強(qiáng)化科學(xué)立法，讓我國行政訴訟受案范圍里出現(xiàn)行政指導(dǎo)行為。

第二，落實(shí)行政指導(dǎo)的責(zé)任承擔(dān)機(jī)制很有必要。行政意味著當(dāng)履職失誤時有責(zé)任要承擔(dān)，行政指導(dǎo)作為行政行為，出現(xiàn)失誤理應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。行政指導(dǎo)雖然不收國家強(qiáng)制力所約束，對于公眾來說聽與不聽完全取決于自己是否愿意采納它。但畢竟行政機(jī)關(guān)是公權(quán)力機(jī)關(guān)，出于對該公權(quán)力機(jī)關(guān)的信賴，普通民眾采納了行政機(jī)關(guān)的不合適的、不切實(shí)際的錯誤行政指導(dǎo)行為，最終出現(xiàn)了損失結(jié)果。根據(jù)因果關(guān)系理論，民眾的損失與指導(dǎo)行為前后的因果關(guān)系，所以該行政機(jī)關(guān)應(yīng)該主動承擔(dān)其因履職不當(dāng)而出現(xiàn)的責(zé)任。行政機(jī)關(guān)應(yīng)該積極履職，發(fā)布行政指導(dǎo)規(guī)定，對于某些行政機(jī)關(guān)不作為，擔(dān)心自己由于錯誤行政指導(dǎo)而負(fù)相關(guān)責(zé)任、處分，所以即使是屬于其職權(quán)范圍的行政指導(dǎo)事務(wù)也不履行，此時應(yīng)該受到各方的監(jiān)督，讓其承擔(dān)責(zé)任，督促其積極履職。

參考文獻(xiàn)

[1][日]林修三：《關(guān)于所謂行政指導(dǎo)》，載《行政與經(jīng)營》（日），1962（8）。

[2]改編自高巖：行政指導(dǎo)救濟(jì)制度研究[D].蘭州：蘭州大學(xué)，2007（4）：1-2。

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[4]莫于川、田文利等.《法治視野中的行政指導(dǎo)》.中國人民大學(xué)出版社.第394-395頁。

[5][日]南博方撰，楊建順譯.《日本行政法的現(xiàn)狀與課題》，載《行政法學(xué)研究》，1996（1）。

作者簡介

董敏維（1992—），男，漢族，山西省忻州市，碩士研究生，上海政法學(xué)院，憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)。