【摘 要】 司機(jī)既不“從屬于”企業(yè)，也不受后者“控制”，雙方之間不存在勞動關(guān)系。因此，不能基于雇主責(zé)任要求企業(yè)對網(wǎng)約車運營之中發(fā)生的交通事故或其致人損害的情形承擔(dān)責(zé)任。但并不意味著企業(yè)不承擔(dān)任何責(zé)任。企業(yè)在網(wǎng)約車運營之中承擔(dān)的是聯(lián)系供需雙方的平臺角色，并從經(jīng)營活動中營利?；谄髽I(yè)與司機(jī)的共同利益，企業(yè)應(yīng)當(dāng)對網(wǎng)約車侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任。并且，由于企業(yè)控制侵權(quán)風(fēng)險發(fā)生的能力明顯弱于司機(jī)，其承擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)當(dāng)受到限制。

【關(guān)鍵詞】 共享經(jīng)濟(jì) 網(wǎng)約車 勞動關(guān)系 侵權(quán) 責(zé)任分配

一、問題的提出

近年來共享經(jīng)濟(jì)在我國發(fā)展迅速，出行領(lǐng)域是我國共享經(jīng)濟(jì)中最重要的一個細(xì)分領(lǐng)域。共享出行最早的形式是網(wǎng)約車，經(jīng)過數(shù)年的發(fā)展，這一經(jīng)營模式愈加成熟與普及。但隨之而來，網(wǎng)約車這一經(jīng)營模式被運用的程度越高則其遭遇風(fēng)險的可能性也越大。網(wǎng)約車的運營模式是乘客通過特定軟件發(fā)起用車請求，司機(jī)收到請求并接收后完成匹配，在乘客到達(dá)目的地付款并對行程作出評價后交易結(jié)束。乘客支付的費用在司機(jī)企業(yè)之間按照一定比例分配。在這一過程之中，乘客是完全獨立于司機(jī)及企業(yè)的任何一方的。如果是由于乘客的原因（故意或過失）造成損失，由其自己承擔(dān)責(zé)任是毫無疑問的。但是，企業(yè)和司機(jī)之間的關(guān)系就比較復(fù)雜了?！毒W(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理辦法》（以下簡稱《辦法》）中所指的“網(wǎng)約車平臺公司”并沒有明確企業(yè)的中立性，其只是對“網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營者”的簡稱但在實踐中，對于司機(jī)是否屬于企業(yè)的雇員亦或者說他們之間是否成立勞動關(guān)系這一問題不無爭議。對于這一問題，不同的回答所產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任分配方式截然不同。筆者認(rèn)為有必要對司機(jī)以及企業(yè)之間關(guān)系進(jìn)行討論的必要，從而確定各方所擔(dān)任的角色，明確責(zé)任的分配。

二、司機(jī)與企業(yè)之間關(guān)系的辨明

由于用戶在注冊成為網(wǎng)約車司機(jī)之時，簽署的是電子的格式合同，用戶如果想要注冊成為司機(jī)則必須同意合同的全部條款，對它們沒有任何修改的權(quán)利。在實際運營之中，司機(jī)就會因自己的身份問題同企業(yè)產(chǎn)生爭議。爭議一方面在于司機(jī)是否可以享受勞動者待遇，另一方面也涉及網(wǎng)約車遭遇風(fēng)險時責(zé)任的承擔(dān)。究竟以什么標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定司機(jī)與企業(yè)之間的關(guān)系就成了最重要的問題。

（一）美國的Borello測驗

英美法系國家多以判例的形式來確立勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。在對于判斷司機(jī)與企業(yè)之間是否成立勞動關(guān)系這一問題上，美國加州法院的相關(guān)判例具有典型性。在“OConnor案”中法官采用了Borello測驗來判斷Uber司機(jī)與Uber之間是否存在勞動關(guān)系。Borello測驗包含的標(biāo)準(zhǔn)如下：（1）一方是否基于確定的營業(yè)和職業(yè)給付勞務(wù)；（2）該項業(yè)務(wù)通常是在雇主指揮下勞動還是專業(yè)人員獨立完成；（3）特定職業(yè)需要的技能；（4）雇主或工人是否提供勞動工具和場所；（5）完成工作必要的時長；（6）支付報酬的方式，依時間還是工作量；（7）該工作是否構(gòu)成雇主工作的常規(guī)部分；（8）雙方當(dāng)事人是否認(rèn)為締結(jié)了勞動關(guān)系。在加利福尼亞州的認(rèn)定勞動關(guān)系的案件中Borello測驗都得到了廣泛適用。

但Borello測驗也存在不確定性。Borello測驗的各個要素雖然全面覆蓋了勞動關(guān)系的方方面面，操作非常復(fù)雜。此外，Borello測驗的可適用性也并非絕對的。例如在加州的“Harris案”中，美國加州北區(qū)聯(lián)邦地方法院就拒絕了對Borello測驗的適用。另外，Borello測驗是加州最高法院確立的測驗體系，其只能在加州范圍之內(nèi)具有效力，在美國全國范圍之內(nèi)并無適用性。因此，Borello測驗并不具有廣泛的、普遍適用性，雖然它對確定司機(jī)與企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系具有一定的意義，但并不能完全依靠這一體系來判斷網(wǎng)約車這一新型的經(jīng)營形式。

（二）從屬性理論

我國在認(rèn)定勞動關(guān)系方面采用從屬性理論為標(biāo)準(zhǔn)。2005年，當(dāng)時的勞動與社會保障部發(fā)布了《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，這一《通知》第一條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。”這一條文具有從屬性理論的特點，它規(guī)定了構(gòu)成勞動關(guān)系的實質(zhì)要件，在司法實踐中得到廣泛適用。雖然在其后制定了《勞動合同法》，這一《通知》至今仍在實務(wù)中普遍適用。

但我國的這一《通知》仍然存在一些問題。首先，“同時具備下列情形”這一要求有失僵化，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，用工方式出現(xiàn)多樣化發(fā)展，《通知》的要求不能適應(yīng)用工形式的發(fā)展。其次，“安排的工作”含義不夠明確，認(rèn)為“安排”是可選擇的通知或者不可拒絕的命令，在網(wǎng)約車情境會出現(xiàn)不同的結(jié)果。同樣的，“用人單位業(yè)務(wù)”涵義不明，如對于企業(yè)而言，將為供需雙方提供匹配服務(wù)或是運營運輸業(yè)務(wù)認(rèn)定為其“單位業(yè)務(wù)”，會得出完全不同的結(jié)果。因此，對于網(wǎng)約車這一新的情境而言，這一《通知》的可適用性也并非無可置疑的。

（三）司機(jī)地位之考察

無論是Borello測驗還是從屬性理論，都認(rèn)為勞動者并非是獨立的，勞動者或者受雇主“控制”或者“從屬于”雇主。依據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)，勞動者在勞動關(guān)系之中依賴于雇主而不具備獨立性。因此，對于在網(wǎng)約車運營之中司機(jī)是否具有獨立自主性進(jìn)行考察，可以據(jù)以判斷司機(jī)與企業(yè)之間是否具有勞動關(guān)系。

可以從網(wǎng)約車運行的全過程來對司機(jī)的獨立性進(jìn)行考察。通過前文對網(wǎng)約車運營模式的介紹，可以得出以下結(jié)論：第一，司機(jī)完全自主決定工作時間、工作地點以及是否接受乘車請求。第二，乘客所支付的費用由企業(yè)和司機(jī)按照一定比例分配，司機(jī)所得部分并非企業(yè)所支付的報酬。此外，司機(jī)對于網(wǎng)約車的定價也是與企業(yè)之間達(dá)成合意的。

可見，司機(jī)與企業(yè)是相互獨立的，雙方之間并不存在“控制”或者“從屬”關(guān)系，因此不存在勞動關(guān)系。但是由于司機(jī)與企業(yè)在企業(yè)中具有共同利益，他們之間也存在一種特殊的合作關(guān)系。

三、責(zé)任的分配

前文已經(jīng)討論了司機(jī)與企業(yè)之間并不存在勞動關(guān)系，這也就意味著網(wǎng)約車出現(xiàn)事故之時，不能以雇主責(zé)任要求企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。但這并非表明企業(yè)不應(yīng)對網(wǎng)約車出現(xiàn)事故承擔(dān)任何責(zé)任。企業(yè)與司機(jī)基于網(wǎng)約車運營而共同獲得利益，出于“共享利益，共擔(dān)風(fēng)險”的樸素觀念，當(dāng)出現(xiàn)事故之時僅由司機(jī)承擔(dān)責(zé)任，顯然是不公平的。并且，網(wǎng)約車發(fā)生事故或司機(jī)侵權(quán)致人損害之時，即使有交強(qiáng)險和商業(yè)保險的存在，也極可能出現(xiàn)受害人難以被充分償付的風(fēng)險。此時，由于企業(yè)的償付能力遠(yuǎn)大于司機(jī)，如果將企業(yè)排除在責(zé)任人范圍之外的話，對受害人而言也是極其不公正的。

基于“共同利益”的存在，企業(yè)應(yīng)當(dāng)對網(wǎng)約車運營中出現(xiàn)的侵權(quán)行為承擔(dān)替代責(zé)任或連帶責(zé)任。在網(wǎng)約車的實際運營過程之中，企業(yè)與司機(jī)對風(fēng)險的控制能力是不同的。企業(yè)起的作用主要是聯(lián)系乘客與司機(jī)雙方，其并不在道路上直接行駛、不直接接觸乘客也無法對駕駛行為作出干預(yù)；而司機(jī)則不同，其直接控制車輛上路行駛、接觸乘客。對于道路情況以及車輛情況甚至駕駛狀態(tài)，司機(jī)顯然比企業(yè)更清楚，而這些因素是引起事故發(fā)生的重要因素。在控制這些因素方面，司機(jī)的能力明顯強(qiáng)于企業(yè)，其控制成本也小于企業(yè)。因此，對于事故的發(fā)生司機(jī)的風(fēng)險控制能力強(qiáng)于企業(yè)、規(guī)避成本也小于企業(yè)，在內(nèi)部關(guān)系上，不應(yīng)讓雙方承擔(dān)同樣的責(zé)任。由償還能力強(qiáng)的企業(yè)承擔(dān)替代或連帶責(zé)任，是出于對受害人充分受償?shù)谋Ｗo(hù)，因此按照收益比例在企業(yè)與司機(jī)之間分配責(zé)任并不合適，因為這仍會導(dǎo)致受害人不能充分受償。筆者認(rèn)為，由于交強(qiáng)險以及商業(yè)保險的存在，事故發(fā)生后應(yīng)首先由保險負(fù)擔(dān)賠償責(zé)人，剩余部分在受害人充分受償后再在司機(jī)、企業(yè)之間進(jìn)行分配，司機(jī)以期最大償付能力承擔(dān)責(zé)任，企業(yè)承擔(dān)不足部分。

最后還有一個問題，即是否只要司機(jī)駕駛車輛出現(xiàn)致人損害則企業(yè)必然要承擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為不然。因為網(wǎng)約車致人損害的風(fēng)險隨時都可能發(fā)生，但司機(jī)駕駛車輛的行為并非隨時都是在運營網(wǎng)約車。企業(yè)和司機(jī)只有在網(wǎng)約車運營過程種才存在基于共同利益的特殊關(guān)系。如果對企業(yè)駕駛車輛過程中所造成的所有損害都對企業(yè)課以責(zé)任，則會巨大地加劇后者的運營風(fēng)險，顯然也有失公平。因此，應(yīng)當(dāng)對企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的情形進(jìn)行限制。可以做出以下限制：事故發(fā)生時必須處于網(wǎng)約車運營過程之中或者處于準(zhǔn)備運營過程中。此外，對于同一個司機(jī)同時安裝多家企業(yè)的客戶端搭載乘客，如果出現(xiàn)侵權(quán)行為，應(yīng)由司機(jī)所接受的訂單的發(fā)出企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。

作者簡介：彭志月（1992.4—），男，漢族，河南安陽人，法律碩士，單位：煙臺大學(xué)2016級法律（法學(xué)）專業(yè) 研究方向： 經(jīng)濟(jì)法。