文 《法人》特約撰稿 袁博

前不久，被認(rèn)為是“全國首例雜技作品著作權(quán)案”引發(fā)關(guān)注和爭議，爭議的根源在于這種作品類型的維權(quán)訴訟案件很少發(fā)生，沒有司法實(shí)踐可以借鑒。作為一種具有我國特色的作品類型，著作權(quán)對雜技作品是如何定義和保護(hù)的？雜技作品侵權(quán)判定的標(biāo)準(zhǔn)又是什么？

不久前，北京西城法院開庭審理了一起雜技作品著作權(quán)侵權(quán)案。本案原告系中國雜技團(tuán)。2007年春節(jié)聯(lián)歡晚會上，原告表演的《俏花旦——集體空竹》節(jié)目，在“觀眾最喜愛的春晚節(jié)目（戲曲曲藝類）”評選中獲得一等獎。中國雜技團(tuán)認(rèn)為，由吳橋縣某雜技團(tuán)表演的《俏花旦》雜技節(jié)目侵犯了其節(jié)目的著作權(quán)，故起訴相關(guān)主體要求停止侵權(quán)，并賠償損失10萬元。

雜技作品的版權(quán)侵害難以認(rèn)定

“雜技作品”，作為具有我國特色的作品類型，被特別規(guī)定于我國著作權(quán)法之中，然而自著作權(quán)法1991年起施行以來，司法實(shí)踐中，人們極少聽到雜技作品維權(quán)的案件，也很少看到雜技師因?yàn)樗吮硌萘俗约邯?dú)創(chuàng)的雜技作品而將對方訴諸法律的新聞。因此，前文提到的雜技作品著作權(quán)侵權(quán)案，被很多新聞媒體冠之以“首例雜技藝術(shù)作品著作權(quán)糾紛案”的標(biāo)題，這是為什么呢？答案只能從雜技本身的特點(diǎn)上去探尋。

典型的雜技，分成兩部分：修飾性的藝術(shù)動作和核心的技術(shù)動作。修飾性的藝術(shù)動作，是為了實(shí)現(xiàn)良好的舞臺效果，使得各個核心的技術(shù)動作能夠在視覺上平滑過渡；而核心的技術(shù)動作，才是雜技作品中真正吸引人們眼球的關(guān)鍵和靈魂。觀眾的掌聲，也往往響起于每個高難度的技術(shù)動作之后。

然而，頗為有趣的是，從作品藝術(shù)性的構(gòu)成來看，雜技藝術(shù)的舞臺美感部分，主要表現(xiàn)為過渡性的肢體語言和藝術(shù)動作，這些并不是雜技的核心組成部分；而作為核心組成部分的技術(shù)動作，事實(shí)上又難以認(rèn)為表達(dá)了什么樣的作品思想。

例如，雜技演員在表演了若干舞蹈之后，在眾目睽睽之下將一根鋼針投向三米外的玻璃，并刺穿玻璃后留下一個針孔。在這個雜技作品中，前面的舞蹈的確具有藝術(shù)美感，后面的技術(shù)動作，卻難以斷言是美感的表達(dá)，而僅僅是一種力量和速度的肌體展示。這就構(gòu)成了一個悖論：雜技作品中，可以構(gòu)成作品的，只是無關(guān)宏旨的舞臺修飾動作，而雜技真正的技術(shù)關(guān)鍵，卻是與版權(quán)無關(guān)的純技術(shù)性動作。那么，問題就來了，僅僅模仿雜技核心動作構(gòu)成對雜技作品的版權(quán)侵害嗎？筆者個人認(rèn)為，難以認(rèn)定。

如何理解雜技作品中的藝術(shù)表達(dá)

第一，雜技能夠吸引眼球的部分在于高難度的技術(shù)動作，而這種藝術(shù)動作往往并不符合版權(quán)中關(guān)于作品的要求，而能夠表達(dá)藝術(shù)思想的修飾性舞臺動作又不是雜技的主要內(nèi)容。而模仿雜技節(jié)目的人往往不會全程模仿，只會復(fù)制其中的關(guān)鍵技術(shù)動作，這就導(dǎo)致難以被認(rèn)定為侵權(quán)。例如，無論過程性的舞蹈有多么優(yōu)美，吸引觀眾興奮點(diǎn)的始終是“人頭入虎口”中的“入虎口”部分，而這一動作能夠體現(xiàn)出什么藝術(shù)思想呢？

第二，將雜技藝術(shù)作品的關(guān)鍵動作納入版權(quán)保護(hù)會窒息雜技創(chuàng)作的熱情。有人會提出，既然雜技作品的核心和靈魂是關(guān)鍵技術(shù)動作，為何不能將關(guān)鍵動作認(rèn)定為一種特殊的表達(dá)呢？例如，可以將“飛針穿玻璃”理解為一種速度之美的表達(dá)，將“人頭入虎口”理解為一種勇氣之美的表達(dá)。然而，即使如此，會帶來一種災(zāi)難性的后果。

版權(quán)法的基礎(chǔ)，在于回饋?zhàn)髡吆图顒?chuàng)作。如果對版權(quán)法的某種適用，最終導(dǎo)致對創(chuàng)作熱情的打擊和窒息，必然是極不合理的。試想一下，如果將“人頭入虎口”“飛針穿玻璃”的動作都作為作品保護(hù)，那么，不但一種雜技全國只有一人或者一個藝術(shù)團(tuán)可以表演而形成不合理的壟斷，而且會導(dǎo)致雜技藝術(shù)的失傳并窒息新節(jié)目的繼續(xù)開發(fā)?？赡苷腔谶@一原因，被中國雜技團(tuán)指控的前述雜技團(tuán)在相關(guān)媒體上發(fā)出了質(zhì)疑和擔(dān)憂，認(rèn)為原告本次訴訟的目的在于壟斷傳統(tǒng)雜技項(xiàng)目，一旦勝訴，將影響中國雜技藝術(shù)的發(fā)展。

第三，如前所述，雜技節(jié)目中具有藝術(shù)美感表達(dá)的部分不是雜技作品的主要或核心部分。有人會提出疑問，雖然技術(shù)動作不受保護(hù)，但是我走的鋼絲的動作比別人漂亮，同樣是一種藝術(shù)表達(dá)啊！事實(shí)上，如前文所述，即使這種動作比別人漂亮，也不是走鋼絲的核心，走鋼絲的關(guān)鍵在于高空、鋼絲、平衡技術(shù)，這些才是引發(fā)觀眾吶喊的核心元素。即使某人走鋼絲的動作極其優(yōu)美，在滿足獨(dú)創(chuàng)性的前提下可能構(gòu)成舞蹈作品，但多數(shù)人不會因?yàn)橄胗^看優(yōu)美的舞蹈而來到馬戲城（因?yàn)楦鞣N藝術(shù)中心有更好看的舞蹈），人們要看的是高難度動作而非舍本逐末。因此，雜技節(jié)目中僅僅具有藝術(shù)美感表達(dá)的部分不是雜技作品的主要或核心部分。有趣的是，版權(quán)法關(guān)心的部分與人們關(guān)注的部分恰恰相反，他人如果只是模仿雜技的核心動作而非雜技節(jié)目中具有藝術(shù)美感表達(dá)的部分，則并不一定構(gòu)成版權(quán)意義上的侵權(quán)。

與之相對，盡管前面已經(jīng)說明了模仿雜技核心動作未必構(gòu)成對雜技作品的版權(quán)侵害，但是，如果對他人的雜技藝術(shù)作品從整體編排上（包括動作、造型、舞蹈、特效、服裝、道具、背景音樂、舞臺美術(shù)）全程或者大部分進(jìn)行抄襲、模仿并達(dá)到了很高的相似度，那么就仍然涉嫌著作權(quán)侵權(quán)。

抄襲魔術(shù)作品是可能的嗎

前面說的都是雜技作品，接下來再聊聊和雜技作品類似的一類藝術(shù)作品——魔術(shù)作品。魔術(shù)作品，同樣作為具有我國特色的作品類型，被作為一種類型特別規(guī)定于著作權(quán)法的“雜技藝術(shù)作品”之中（我國著作權(quán)法中的“雜技藝術(shù)作品”包括雜技、魔術(shù)、馬戲等類型，是一個廣義的概念），然而，司法實(shí)踐中，與雜技作品類似，魔術(shù)作品維權(quán)案件也很少發(fā)生。這是為什么呢？答案同樣只能從魔術(shù)本身的特點(diǎn)上去探尋。

典型的魔術(shù)，分成兩部分：一明一暗。明面上的部分，就是觀眾看得到的部分，是呈現(xiàn)在觀眾面前的舞蹈、面部手部動作、背景音樂、道具設(shè)計(jì)，等等；而暗地里的部分，是觀眾看不到的魔術(shù)師的袖里乾坤、幕后設(shè)置、暗箱操作等掩人耳目的技巧。不難看出，對于魔術(shù)作品，明面上的部分，非常容易模仿和抄襲，但這并非魔術(shù)作品的核心和實(shí)質(zhì)，而作為魔術(shù)作品實(shí)質(zhì)、主體和靈魂的“黑箱操作”，又難以接觸、破解和模仿，因?yàn)檫@正是魔術(shù)成功的關(guān)鍵所在。那么，問題就來了，抄襲魔術(shù)作品是可能的嗎？答案是，非常艱難。

第一，他人要成功復(fù)制魔術(shù)作品非常艱難。魔術(shù)的核心在于隱瞞、欺騙而不是張揚(yáng)、展示，因此，人們?nèi)菀讖?fù)制的是魔術(shù)師誘導(dǎo)人們相信的外部背景，包括欺騙動作和分散注意力的舞蹈、音樂等，但是僅僅是復(fù)制這些，是實(shí)現(xiàn)不了魔術(shù)的，正如沒有人通過復(fù)制大衛(wèi)·科菲波爾的魔術(shù)動作可以在朗朗乾坤之下將一架波音747突然從眾目睽睽之下變得無影無蹤。

第二，侵權(quán)比對難以進(jìn)行。在作品侵權(quán)比對中，司法實(shí)踐中經(jīng)常用到“接觸加實(shí)質(zhì)相似”的比對方法，具體內(nèi)容是，在版權(quán)侵權(quán)案件中，如果被告的侵權(quán)作品與權(quán)利人的作品存在實(shí)質(zhì)性相似，權(quán)利人又有證據(jù)表明被告在此前具備接觸該作品的條件，就必須由被告來證明其作品取得有合法來源，否則推定其構(gòu)成作品侵權(quán)。

而在魔術(shù)作品侵權(quán)對比中，這一方法是失靈的。首先，很難證明實(shí)質(zhì)接觸。不同于一般的作品類型，魔術(shù)作品的發(fā)表，并不等同于魔術(shù)作品的所有部分都展示在觀眾的面前，我們知道，魔術(shù)師最忌諱的就是各類的“魔術(shù)揭秘”節(jié)目，因此，魔術(shù)節(jié)目的公開表演，并不意味著觀看過的觀眾或社會公眾就能夠接觸到魔術(shù)作品的核心部分，除了魔術(shù)師的助手和配合演出的工作人員，外人難以知曉魔術(shù)的關(guān)鍵和秘密。其次，很難證明實(shí)質(zhì)相似。如同魔術(shù)師很難讓人看透其實(shí)現(xiàn)魔術(shù)結(jié)果的關(guān)鍵部分一樣，魔術(shù)師即使看到別人在表演一模一樣的魔術(shù)，也難以確定別人是否在使用與自己相同的手法。而事實(shí)上，實(shí)現(xiàn)同樣的一個魔術(shù)，有著各種各樣的方法。

第三，提起魔術(shù)作品侵權(quán)之訴會導(dǎo)致魔術(shù)關(guān)鍵部分進(jìn)一步被公眾知曉而失去吸引力。當(dāng)魔術(shù)師以版權(quán)侵權(quán)提起訴訟時，所選擇的是著作權(quán)保護(hù)而非商業(yè)秘密保護(hù)，但是事實(shí)上魔術(shù)作品的關(guān)鍵部分又具有與商業(yè)秘密一樣一經(jīng)擴(kuò)散就失去價值性的特征，因此，如果提起訴訟，就會使得本已擴(kuò)散知曉范圍的魔術(shù)秘密部分進(jìn)一步因?yàn)樵V訟中的舉證、質(zhì)證以及隨后的判決、新聞宣傳報(bào)道等而進(jìn)一步被擴(kuò)散，使得魔術(shù)作品的市場價值進(jìn)一步削減。衡量再三，謹(jǐn)慎訴訟成為魔術(shù)師的保守選擇。

說到這里，不難看出，魔術(shù)作品版權(quán)糾紛的鮮見，并非偶然，而是行業(yè)利益與版權(quán)制度內(nèi)在博弈的結(jié)果。事實(shí)上，就本質(zhì)特征而言，魔術(shù)節(jié)目較之作品與商業(yè)秘密更為接近，比起版權(quán)法，理性選擇商業(yè)秘密作為魔術(shù)作品的保護(hù)模式，才是魔術(shù)節(jié)目得到有效保護(hù)的更優(yōu)選擇。