文 《法人》特約撰稿 馬麗 陳斌

公司與高管之間的“對賭”在實踐中屢見不鮮，但由此引發(fā)的爭議該適用何種法律予以調(diào)整規(guī)范，尚存在很大爭議

對賭協(xié)議在私募股權(quán)投資中已經(jīng)是非常成熟的機(jī)制，其效力也有最高院的相關(guān)案例作為指引。近年來實踐中出現(xiàn)了公司與其高管之間的業(yè)績對賭。對于這類對賭協(xié)議效力如何，適用何種法律予以調(diào)整，我國法律并沒有明確的規(guī)定。

高管作為特殊的勞動者，其與公司之間首先是一種勞動關(guān)系，但同時又受到《公司法》的調(diào)整，而對賭協(xié)議本身是兩個平等主體之間的約定，受《合同法》調(diào)整。如果企業(yè)高管同時兼有股東身份，則會讓情況更加復(fù)雜。如此，高管與公司之間的“對賭”究竟受哪一部法律調(diào)整成為司法審判中的首要難題。

筆者將結(jié)合實務(wù)案例，探討高管與企業(yè)“對賭”的法律關(guān)系性質(zhì)及其效力，并就如何建立合法有效的“對賭”提出建議。

一起典型的高管與公司“對賭”案例

實踐中高管與公司“對賭”模式不一，比較常見的是公司向高管收取保證金，當(dāng)業(yè)績達(dá)標(biāo)時，公司多倍返還保證金，未達(dá)標(biāo)時扣除或部分扣除保證金。如曾被媒體報道過的重慶某置業(yè)顧問公司就采用了這種“對賭”模式：公司董事長與高管約定一個業(yè)績，若高管完成了，除了工資額外獎勵4萬元；若沒有完成，還是能領(lǐng)到工資，但得倒給董事長2萬元。

在這種模式下，由于對賭額度較小，且即使業(yè)績不達(dá)標(biāo)也不影響高管的工資收入，由此產(chǎn)生的爭議很少。而筆者在實踐中遇到的一起案件，則是高管與公司之間完全“對賭”，非常具有代表性。案件的基本情況如下：

A股份有限責(zé)任公司（以下簡稱“A公司”）有甲乙兩位股東，甲為大股東，持股比例為51%；乙為小股東，持股比例為49%。為爭取總經(jīng)理職位，乙出具了《A公司總經(jīng)理任職承諾書》（以下簡《承諾書》），承諾自任職之日起一年內(nèi)帶領(lǐng)公司實現(xiàn)公司業(yè)務(wù)收入3000萬元并實現(xiàn)稅前毛利率不低于300萬元。如上述利潤未能實現(xiàn)，由乙本人以現(xiàn)金補(bǔ)足；如上述承諾利潤額實現(xiàn)，則由公司向乙支付該利潤數(shù)額的5%作為獎勵，超出承諾數(shù)額的利潤獎勵比例為20%。A公司董事會審議通過該承諾書，并聘請乙擔(dān)任公司總經(jīng)理一職。

一年后，由于各種原因影響，乙并未實現(xiàn)其承諾且經(jīng)審計給公司造成營業(yè)虧損123萬元。隨后，甲作為A公司訴訟代表人以公司名義對乙提起損害公司利益責(zé)任之訴，請求乙向公司補(bǔ)償300萬元承諾利潤以及123萬元虧損。后一審法院依據(jù)《合同法》判決支持了原告的全部訴訟請求，理由為乙作為A公司股東自愿簽訂《承諾書》，系雙方真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，不損害國家、集體、第三人利益和社會共同利益，應(yīng)合法有效。此外，A公司提起本訴前，先行向當(dāng)?shù)貏趧又俨梦瘑T提起了勞動仲裁，但未被受理。

本案作為高管與公司“對賭”案例的典型性在于，不僅對賭約定清晰，對賭性質(zhì)明顯，而且爭議解決過程集中體現(xiàn)了法律適用的難題。最初，A公司認(rèn)為本案應(yīng)為勞動合同糾紛，遂申請勞動仲裁；勞動仲裁申請被不予受理后，又以《公司法》上的損害公司利益責(zé)任糾紛為由提起民事訴訟；而一審法院在判決中又適用了《合同法》作為判決依據(jù)。

筆者認(rèn)為，本案一審法院以《合同法》為依據(jù)認(rèn)定A公司與高管之間的“對賭”有效有待商榷。乙同時擁有股東身份，讓其看起來與公司處于平等地位，但是乙是以總經(jīng)理身份與公司“對賭”，在這個關(guān)系中，乙與公司并非平等關(guān)系。股東身份與“對賭”爭議無關(guān)，卻增加了案件的迷惑性。

高管與公司“對賭”糾紛解決的法律適用

在解決法律適用問題之前，首先要界定高管與公司“對賭”的法律關(guān)系的性質(zhì)，是屬于勞動關(guān)系，還是合同關(guān)系，抑或是《公司法》上的法律關(guān)系？

高管首先是企業(yè)的員工，與企業(yè)之間是勞動法律關(guān)系。我國《勞動法》以及《勞動合同法》等勞動法律規(guī)范并未對普通員工與高管進(jìn)行區(qū)分。即使是高管也要與公司簽訂勞動合同，接受公司的統(tǒng)一管理，其與公司之間并不是平等的民事關(guān)系。據(jù)此，關(guān)于高管與公司“對賭”爭議，不能適用《合同法》進(jìn)行調(diào)整。根據(jù)《合同法》第2條的規(guī)定，“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。高管與企業(yè)的“對賭”，雖然從形式上看與私募股權(quán)領(lǐng)域的對賭協(xié)議有相似之處，但由于高管與企業(yè)身份的不平等，使得二者有本質(zhì)上的不同。

其次，高管是一種特殊的員工，這種特殊性主要體現(xiàn)在《公司法》的規(guī)定中。根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，高管被賦予了管理公司的職能，包括主持公司的經(jīng)營管理工作、擬定公司的基本管理制度、制定具體規(guī)章制度等。由于管理權(quán)限的存在，《公司法》為高管人員設(shè)定了忠誠和勤勉義務(wù)，對該義務(wù)的違反將要根據(jù)《公司法》第147、148、149條規(guī)定的損害公司利益責(zé)任條款承擔(dān)賠償責(zé)任?！豆痉ā飞细吖軗p害公司利益情形是法定的，如違反法律法規(guī)、公司章程給公司造成損失，再如挪用公司資金、侵占公司財產(chǎn)等，該等行為都是高管的故意行為，而高管與公司“對賭”失敗是一種經(jīng)營失敗，而非忠實和勤勉方面出了問題。因此，高管與公司“對賭”爭議也不適用《公司法》中的損害公司利益責(zé)任條款來調(diào)整。

基于上述分析，筆者認(rèn)為高管與公司“對賭”的法律關(guān)系屬于勞動關(guān)系，其產(chǎn)生的糾紛應(yīng)適用勞動法律規(guī)范予以調(diào)整。近期北京市第二中級人民法院二審判決了一起公司與員工“對賭”案例，支持了這一觀點。該案中，某知名醫(yī)藥公司與其店長約定每年凈利潤目標(biāo)，并向其收取20萬元保證金，超過目標(biāo)的凈利潤歸丙所有，不足目標(biāo)部分的差額從保證金中扣除。雙方產(chǎn)生爭議后，該店長向當(dāng)?shù)貏趧又俨脵C(jī)構(gòu)申請仲裁，勞動仲裁機(jī)構(gòu)做出不予受理裁決。

店長不服仲裁裁決，向北京市大興區(qū)法院提起訴訟，大興區(qū)法院確認(rèn)本案案由為勞動爭議，并適用勞動法進(jìn)行審理。此案上訴至北京市二中院，二審法院生效判決對一審法院認(rèn)定的法律關(guān)系及適用法律予以認(rèn)可。

高管與公司“對賭”的效力如何認(rèn)定

既然高管與公司“對賭”爭議應(yīng)受勞動法律規(guī)范調(diào)整，那么根據(jù)當(dāng)前的《勞動法》《勞動合同法》，高管與公司“對賭”的效力如何認(rèn)定？

很遺憾，沒有哪一個條款可以給出明確的答案。但是我們可以從勞動法律規(guī)范的立法宗旨、基本原則以及禁止性條款綜合進(jìn)行分析。《勞動合同法》第1條規(guī)定，立法的目的為保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系；第3條規(guī)定，訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則；第26條規(guī)定，用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的無效。

前述A公司與乙對賭案例中，乙向A公司承諾如未能實現(xiàn)業(yè)績承諾，將由乙本人以現(xiàn)金補(bǔ)充，這實際是將企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到勞動者身上，違反了《勞動合同法》訂立合同應(yīng)當(dāng)遵循公平、誠實信用的原則，以及“保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系的立法宗旨”。對員工一方來說，一旦“對賭”失敗，不但一無所得，還要倒補(bǔ)公司業(yè)績差額，此種情形符合用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的無效情形。

北京市二中院對某知名醫(yī)藥公司與店長“對賭”案的判決支持筆者上述觀點。法官在判決中指出，對賭協(xié)議是期權(quán)的一種形式，在投融資領(lǐng)域的對賭協(xié)議中，投資方與融資方的地位平等。而在該案中，店長是公司員工，雙方存在勞動關(guān)系。公司與員工簽訂類似于對賭協(xié)議的“承諾書”，要求員工上交20萬元目標(biāo)利潤保證金的做法，是將企業(yè)經(jīng)營的風(fēng)險轉(zhuǎn)由勞動者承擔(dān)，違反了公司應(yīng)當(dāng)誠信經(jīng)營，維護(hù)員工合法利益的義務(wù)和責(zé)任，也違反了用人單位不得要求勞動者提供擔(dān)保的法律規(guī)定。

最終北京二中院認(rèn)定某知名醫(yī)藥公司與其店長的“對賭協(xié)議”無效，公司應(yīng)向店長返還20萬保證金。

如何合法有效的“對賭”

并非所有公司與高管的“對賭”均無效。高管與公司“對賭”屬于勞動關(guān)系中的激勵、獎懲制度，本質(zhì)上屬于薪酬。在制度設(shè)計上，只要不違反勞動法律規(guī)范的基本原則和禁止性規(guī)定，公司與高管之間可以建立有效“對賭”式激勵，以提高員工的積極性。

根據(jù)勞動法的有關(guān)規(guī)定，公司與高管之間“對賭”應(yīng)避開以下禁區(qū)：

首先，不能違反勞動法的公平、誠實信用的基本原則，將企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給勞動者承擔(dān)，本文前述A公司與乙的“對賭”即為典型的將企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給勞動者的情形。該案中，乙未實現(xiàn)其業(yè)績承諾，A公司不僅起訴其補(bǔ)償未實現(xiàn)的300萬元利潤，還讓其賠償其任總經(jīng)理期間的經(jīng)營損失。

其次，不存在《勞動合同法》第26條規(guī)定的合同無效或部分無效情形，包括：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。第一種情形自愿原則很好理解，第二種情形用人單位的法定責(zé)任包括依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)，而勞動者的權(quán)利中最基本的就是獲取勞動報酬，如通過“對賭”形式實際剝奪了勞動者獲取勞動報酬的權(quán)利，則無疑構(gòu)成排除勞動者權(quán)利情形。

第三種情形是不能違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，主要涉及《勞動合同法》第9條、第25條，以及《最低工資規(guī)定》。《勞動合同法》第9條規(guī)定，用人單位“不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物”；第25條規(guī)定，除《勞動合同法》第22條、第23條規(guī)定的約定了服務(wù)期和競業(yè)限制兩種情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金，實踐中以違約金形式作為勞動者“對賭”代價的情形并不少見，此類“對賭”案例也會被法院判決無效；《最低工資規(guī)定》規(guī)定，勞動者的工資不得低于各省、自治區(qū)、直轄市制定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，如果對賭協(xié)議的履行，讓勞動者最終的收入低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，則該“對賭”約定應(yīng)屬無效。

此外，由于《企業(yè)職工獎懲條例》已經(jīng)廢除，企業(yè)可以對員工進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰的權(quán)利失去法律依據(jù)。企業(yè)也不能以未完成業(yè)績?yōu)橛?，對員工進(jìn)行罰款。

綜上所述，企業(yè)要在不碰觸禁區(qū)的情形下與勞動者建立“對賭”激勵，應(yīng)借助于調(diào)整工資或獎金這一形式，在與勞動者簽訂合同時，先約定較低的工資標(biāo)準(zhǔn)（但不得違反《最低工資規(guī)定》），再為勞動者設(shè)定一定的業(yè)績目標(biāo)，目標(biāo)達(dá)成可以提高工資標(biāo)準(zhǔn)，或以獎金形式給予獎勵。如此才能在合法合規(guī)的前提下發(fā)揮“對賭”的激勵作用。