摘 要 隨著近年來網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的繁榮發(fā)展，作為其二級市場的網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)也快速崛起。網(wǎng)絡(luò)游戲直播在呈現(xiàn)出巨大經(jīng)濟效益的同時，其引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)糾紛也是層出不窮。目前對于玩家游戲直播對游戲作品的侵權(quán)責(zé)任如何認(rèn)定，以及直播客體如何受著作權(quán)保護等相關(guān)問題，則是司法界和學(xué)術(shù)界的熱點和難點。鑒于此，本文就游戲直播中存在的著作權(quán)爭議問題進行梳理和分析，厘清問題的同時，希望能對解決網(wǎng)絡(luò)游戲直播的糾紛有所裨益，以推動相關(guān)行業(yè)健康發(fā)展。

關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)游戲 直播 著作權(quán) 合理使用 作品屬性

作者簡介：田如詩，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院本科生。

中圖分類號：D923.4 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.334

一、網(wǎng)絡(luò)游戲直播的概念以及問題的提出

網(wǎng)絡(luò)游戲直播，即基于互聯(lián)網(wǎng)，對玩家操作游戲的場景進行解說、錄制或者播放的行為。一類是大型的網(wǎng)絡(luò)競技游戲比賽直播，即由斗魚、熊貓、虎牙、戰(zhàn)旗等電競游戲直播平臺，以及一大批商業(yè)性質(zhì)的電子游戲競技俱樂部及其電競職業(yè)選手組成的產(chǎn)業(yè)直播模式。另一類是由網(wǎng)絡(luò)游戲主播個人錄制操作游戲畫面，配上解說、音效等來分享操作技巧經(jīng)驗，并以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)進行傳播，通常是由觀眾在線觀看并購買禮物進行打賞來獲得收益。無論是哪種類型，網(wǎng)絡(luò)游戲直播都是具有以下幾個特征：（1）以游戲作品為基礎(chǔ)；（2）自己或他人游戲玩家操控游戲的實時畫面；（3）錄制游戲畫面，并加上解說、音樂、動作等構(gòu)成要素形成直播；（4）通過網(wǎng)絡(luò)平臺進行播放或傳送。

由此可看出，網(wǎng)絡(luò)游戲直播主要涉及三個主體間的關(guān)系：網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者、網(wǎng)絡(luò)游戲主播（玩家）、網(wǎng)絡(luò)直播平臺。而這三個主體間在著作權(quán)法上的利益博弈，具體表現(xiàn)為游戲主播對游戲作品的侵權(quán)責(zé)任與游戲直播客體的著作權(quán)保護。前者主要解決玩家游戲直播行為的合法性問題，后者主要解決網(wǎng)絡(luò)游戲直播客體的保護問題。

下文以這兩個方面為基礎(chǔ)，主要探討以下幾個問題：（1）玩家游戲直播行為是否構(gòu)成對游戲作品專有權(quán)的侵犯；（2）玩家游戲直播是否屬于對網(wǎng)絡(luò)游戲作品的合理使用；（3）網(wǎng)絡(luò)游戲直播的可著作權(quán)屬性，是否產(chǎn)生著作權(quán)保護的客體；（4）網(wǎng)絡(luò)游戲直播應(yīng)作為哪種作品來進行保護。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否侵犯網(wǎng)絡(luò)游戲作品著作權(quán)

（一）是否構(gòu)成對專有權(quán)的侵犯

我國《著作權(quán)法》第四十八條規(guī)定，向公眾傳播其作品需要經(jīng)過著作權(quán)人的許可，否則構(gòu)成侵權(quán)，除非屬于法律另有規(guī)定的情形。網(wǎng)絡(luò)游戲直播是網(wǎng)絡(luò)直播的一種，其強調(diào)實時性信息和通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播，最有可能受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)的控制，理論和司法實踐中的爭議也較大，下文對此進行具體論述。

1.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

根據(jù)我國《著作權(quán)法》第十條中的規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是指作品通過有線或者無線方式傳播，使公眾可以自主選定時間和地點獲取的權(quán)利。

從中可以看出，“交互式傳播”是其最根本的特征，其強調(diào)公眾可以自由地選擇獲取所傳播的內(nèi)容。但是，觀眾在觀看網(wǎng)絡(luò)游戲直播時，需要在發(fā)布者特定的時間內(nèi)進入直播平臺，實時在線觀看播放直播節(jié)目內(nèi)容。它強調(diào)的是實時信息的傳遞，是單向性的、“非交互式”的傳播方式。所以，網(wǎng)絡(luò)游戲直播不在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范疇之內(nèi)。

2.廣播權(quán)

根據(jù)我國《著作權(quán)法》第十條的規(guī)定，廣播權(quán)包括了三種行為：（一）以無線方式公開廣播或者傳播作品，（二）以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，（三）通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品。廣播權(quán)主要是控制以無線方式傳播的作品，雖然網(wǎng)絡(luò)同步轉(zhuǎn)播似乎很接近于第二項中“以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品”，但是《著作權(quán)法》的解釋應(yīng)該以《伯爾尼公約》為依據(jù)，“有線傳播”只用于轉(zhuǎn)播已經(jīng)被他人廣播的作品，不能隨意對此作出擴大的解釋。所以，“非交互式的有線網(wǎng)絡(luò)游戲直播并不在我國著作權(quán)法所規(guī)定的廣播權(quán)的控制范圍內(nèi)。

3.應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利

根據(jù)上文的分析，網(wǎng)絡(luò)游戲直播不屬于現(xiàn)行《著作權(quán)法》第十條第一款規(guī)定的著作專有權(quán)的控制范圍，但并不意味著主播的行為不受游戲畫面著作權(quán)人其他著作排他權(quán)的控制?！吨鳈?quán)法》在第十條第一款最后一項中規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”這一兜底條款，這正是立法時考慮到社會發(fā)展可能會使作品的利用方式超出預(yù)設(shè)的范圍，而導(dǎo)致日后對著作權(quán)人保護不足而作出的條款設(shè)計。在當(dāng)前法律沒有規(guī)定明確的著作權(quán)專有權(quán)對網(wǎng)絡(luò)游戲直播及其他的直播作出規(guī)制的情況下，應(yīng)當(dāng)適用“其他權(quán)利”的兜底條款以防止網(wǎng)絡(luò)直播對專有權(quán)的濫用，侵害著作權(quán)人的權(quán)益。在司法實踐中，北京市高級人民法院也于 2010 年頒布了指導(dǎo)意見，確定“網(wǎng)絡(luò)直播”不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，并認(rèn)為其應(yīng)適用“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”進行調(diào)整。

（二）是否構(gòu)成合理使用

合理使用是指法律允許他人在特定的條件下自由使用著作權(quán)作品，不需要征得權(quán)利人的許可，也不需要向其支付報酬的合法行為，是對著作權(quán)的限制和豁免。我國《著作權(quán)法》第二十二條列舉規(guī)定了十二項合理使用的具體方式，但是其中并未包含與網(wǎng)絡(luò)游戲直播相關(guān)的內(nèi)容。由于合理使用的封閉式規(guī)定難以滿足現(xiàn)實的需求，《著作權(quán)法第三次修訂草案》在第四十三條中除了列舉，還增加了兜底規(guī)定和三步檢驗法，通過進一步的限定把合理使用封閉式的規(guī)定變?yōu)榱碎_放式的規(guī)定。但是，該條的兜底規(guī)定只是表述為“其他情形”，這說明草案旨在采用三步檢驗法來檢驗實踐中可能出現(xiàn)的例外情形。

三步檢驗法作為國際條約中對“著作權(quán)限制與例外”的限制方法，《伯爾尼公約》第9條第2款、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第13條和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第10條均有規(guī)定。在我國的具體司法適用中，三步檢驗法的判斷標(biāo)準(zhǔn)往往與著作權(quán)合理使用四要素的審查標(biāo)準(zhǔn)相融合。以下將具體分析判斷網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否構(gòu)成合理使用；

1.在某種特殊的情況下

爭端解決專家組于2000年 6月15 日在歐盟訴美國《版權(quán)法》第110 （ 5） 條案中指出，“在第一步檢驗中關(guān)于限制或例外的規(guī)定必須被明確界定，同時其范圍必須是狹窄的?！睂τ谕婕覀€人直播游戲模式來說，主要展示的是操作游戲的技巧和體驗，而不是游戲畫面本身的設(shè)計或表達，是屬于特定范圍下的個人使用，可以通過第一步檢驗。但是，針對大型電子競技游戲直播平臺的直播模式來說，由于現(xiàn)階段商業(yè)化的網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺已經(jīng)成為一大經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)，在這種行業(yè)化的市場中使用作品的范圍不應(yīng)認(rèn)定為是狹窄的，否則會嚴(yán)重?fù)p害網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)人的利益。鑒于此，大型電子競技游戲直播模式不能通過第一步檢驗。

2.不與作品的正常使用相沖突

主播的直播行為類似于對產(chǎn)品進行的測評，通過展示自己的消費體驗，來推薦或評價產(chǎn)品；通過分享自己對該產(chǎn)品的使用技巧，幫助受眾達到更好的產(chǎn)品效果。觀眾并不會因為觀看了游戲的直播就得到滿足，而不去消費游戲本身。我們不能認(rèn)為游戲直播是作為同類或同向競爭來限制、排除該產(chǎn)品的使用銷售并以此獲利。所以，網(wǎng)絡(luò)游戲直播對游戲軟件本身的正常使用的影響是有限的，并不會發(fā)生對立的沖突。

3.不會不合理地?fù)p害作者的合法權(quán)益

第三步檢驗類似于美國合理使用四要素中的最后一個，即他人的使用行為對作品潛在市場或價值的影響，包括實際和潛在的市場價值。根據(jù)前文分析所知，在市場競爭中網(wǎng)絡(luò)游戲直播本身不會與網(wǎng)絡(luò)游戲作品產(chǎn)生直接的使用沖突，所以，其實際價值損失也難以確定。但是，從目前市場情況來看，我們不應(yīng)當(dāng)忽略電競游戲平臺個人網(wǎng)絡(luò)直播對游戲著作權(quán)人的合理潛在市場的影響。尤其是在一些高級游戲主播個人進行直播時，在線圍觀的粉絲能夠達到數(shù)萬人并自愿購買高額的虛擬禮物進行打賞，直播平臺和游戲主播能夠獲取巨額的利益分配。這種情況下，游戲的開發(fā)商或運營商開始關(guān)注該游戲的利用方式，并明確表示禁止玩家未經(jīng)許可不能在網(wǎng)絡(luò)上私自進行公開傳播或直播。比如，騰訊公司和網(wǎng)易公司在給玩家游戲的授權(quán)使用說明上明確寫明，玩家必須要經(jīng)過本公司的授權(quán)才能在進行電競游戲平臺個人網(wǎng)絡(luò)直播的行為。如果未經(jīng)授權(quán)便進行電子游戲網(wǎng)絡(luò)直播，未簽約的主播會面臨侵犯對電子游戲開發(fā)商或運營商的著作權(quán)的可能。直播平臺的簽約主播，則可能涉及主播與直播平臺對電子游戲開發(fā)商和運營商的共同侵權(quán)?？紤]到對游戲作品著作權(quán)的保護以及對幾大主體之間的利益合理分配，筆者認(rèn)為不宜將電競游戲平臺個人網(wǎng)絡(luò)直播認(rèn)定是合理使用的范疇。

三、游戲網(wǎng)絡(luò)直播的著作權(quán)保護模式

（一）可著作權(quán)性分析

根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第二條的規(guī)定，作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。由此可知，判斷網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否構(gòu)成著作權(quán)法上的客體，需要分析其是否滿足“具有獨創(chuàng)性”和“能以某種形式復(fù)制”兩個實質(zhì)性要件。

1. 獨創(chuàng)性

判斷獨創(chuàng)性之前，首先要理清游戲直播畫面和游戲畫面的概念。兩者并非等同關(guān)系，而是包含與被包含的關(guān)系。具體而言，游戲直播畫面是主播直播自己或他人玩游戲的過程而形成的畫面。游戲直播畫面不但包含直播中游戲操作形成的游戲畫面，還包括主播的解說、直播間背景、音樂以及觀眾互動等其他畫面要素。

第一部分：直播中的游戲畫面。

判斷直播中的游戲畫面是否具有獨創(chuàng)性，首先要區(qū)分形成畫面中的兩個主體要素。一是游戲開發(fā)商的獨創(chuàng)性貢獻，即網(wǎng)絡(luò)游戲畫面，游戲程序、游戲素材及其組合或排列，這是游戲開發(fā)商獨立開發(fā)的創(chuàng)造成果。二是游戲玩家的獨創(chuàng)性貢獻，即網(wǎng)絡(luò)游戲直播中游戲玩家的操作是否對游戲畫面存在獨創(chuàng)性貢獻。筆者看來，“耀宇公司訴斗魚公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案”的判決認(rèn)定比賽中的游戲畫面不具獨創(chuàng)性，并非否定“游戲開發(fā)者”所設(shè)計的游戲畫面的著作權(quán)屬性。而是網(wǎng)絡(luò)游戲直播中“游戲玩家”的操作所產(chǎn)生的游戲畫面沒有達到獨創(chuàng)性的要求，在此過程中并沒有產(chǎn)生新的作品。想要判斷直播中的游戲畫面是否具有可著作權(quán)性，應(yīng)當(dāng)分析直播中玩家游戲的游戲操作是否對游戲畫面的形成具有創(chuàng)造性的貢獻，而這需要具體分析不同類型的游戲。

單純的競技類游戲中，游戲玩家一般是根據(jù)游戲開發(fā)商游戲預(yù)設(shè)的程序進行操作，其形成的畫面都在設(shè)計師設(shè)定的范圍之內(nèi)。玩家展現(xiàn)的僅是為完成游戲任務(wù)或者擊敗對方的技巧和策略，其產(chǎn)生的游戲畫面也都是出于實用效益的考慮。而且，對直播錄制本質(zhì)上是對游戲過程客觀事實的記錄和描述，不足以滿足我國著作權(quán)法所規(guī)定的“作品”的獨創(chuàng)性要求，難以構(gòu)成著作權(quán)意義上的作品。

非競技類的網(wǎng)絡(luò)游戲中，玩家有很大的創(chuàng)作空間和較高的參與程度，根據(jù)自己的設(shè)計理念和審美觀構(gòu)造畫面，而不是以技術(shù)和經(jīng)驗贏得比賽。如，網(wǎng)易公司代理的《我的世界》，是一款沙盒建造獨立游戲，給玩家提供三維的世界背景和各種方塊，玩家可以發(fā)揮自己的想象力和創(chuàng)造性鏡像建筑物的建造。在此類游戲中，玩家通過排列、修改、添加等手段自由利用游戲資源庫的素材，創(chuàng)作出的游戲畫面是在游戲開發(fā)者預(yù)設(shè)之外。由于直播中形成的整體畫面融入了玩家的創(chuàng)造性貢獻，玩家可以成為游戲畫面的著作權(quán)人。但是，由于這種創(chuàng)作離不開網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者所提供的素材資料庫，實質(zhì)上是對網(wǎng)絡(luò)游戲的一種演繹行為，所以所創(chuàng)造出來的畫面可以認(rèn)定為一種演繹作品。

第二部分：直播畫面中的其他構(gòu)成要素。

除了上文所述的游戲畫面之外，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面還包括主播的解說、錄制、場景布置、音效等諸多構(gòu)成要素。解說詞通常無法脫離于游戲進程，都是圍繞技巧策略、即時的游戲體驗進行講解，并沒有反映出主播的創(chuàng)作意圖。聊家常、談心等內(nèi)容，或幽默風(fēng)趣的語言特色，只是屬于個人風(fēng)格的范疇。它具有極大的不確定性和隨意性，缺乏獨創(chuàng)性。而錄制行為僅簡單地將游戲畫面記錄，自主選擇的空間較少，同時沒有剪輯程序，玩家的創(chuàng)造性體現(xiàn)不足。直播間背景、音樂等畫面元素，以及部分游戲主播進行裝扮、在游戲間歇唱歌跳舞的才藝展示，確實增加了其直播的內(nèi)容豐富性，但是具有較低的獨創(chuàng)性。

根據(jù)以上的分析，一般的游戲直播中直播行為所形成的畫面的獨創(chuàng)性較低，難以構(gòu)成著作權(quán)上的作品。但是，大型的競技游戲直播的畫面組成要素的獨創(chuàng)性要高得多。實時游戲畫面之外還含有主持人、解說、音效、布景、場地、燈光、廣告動畫、互動環(huán)節(jié)等多種形式的復(fù)雜設(shè)計。除此之外，它還通過高水平的編排、設(shè)計、剪輯、道具、臺詞、機位切換等，以類似晚會的形式展現(xiàn)游戲過程，如LPL（英雄聯(lián)盟職業(yè)賽聯(lián)賽）、WCG（世界電子競技大賽）、中國好星際等。在此類直播中，相關(guān)權(quán)利人與創(chuàng)作人的制作內(nèi)容超過了獨創(chuàng)性的最低要求，這種智力創(chuàng)造高度是所有觀眾可以識別的。

2.可復(fù)制性

可復(fù)制性，是指作品能夠被感知，并且可以被有形物質(zhì)載體進行復(fù)制?！耙钤V斗魚案”判決中法院認(rèn)為由于游戲比賽的過程具有隨機性，并不具有可復(fù)制性，不應(yīng)當(dāng)將比賽畫面認(rèn)定為作品。

但是筆者認(rèn)為，如果不同的玩家按照同樣的方法和過程操作游戲，達到當(dāng)時游戲畫面產(chǎn)生的條件，那么特定的動態(tài)游戲畫面也會再現(xiàn)。再者，將游戲直播畫面錄制后，可以通過光盤刻錄、翻錄等方式復(fù)制，然后使用相應(yīng)的播放識別設(shè)備再現(xiàn)出來。因此，該判決中認(rèn)定競賽中的游戲畫面不可復(fù)制的觀點并不合理，游戲直播畫面應(yīng)當(dāng)具有可復(fù)制性。

（二）網(wǎng)絡(luò)游戲直播的作品屬性

《奇跡MU》案中，經(jīng)過審理，法院認(rèn)為，表達方式上看，玩家在游戲操作的過程中，游戲的角色在游戲中活動來推動游戲的進度，其中呈現(xiàn)的游戲畫面就能夠當(dāng)作類電影畫面，從而獲得法律的保護。

筆者認(rèn)為，假如網(wǎng)絡(luò)游戲中出現(xiàn)了比較完整的場景動畫，包含一些角色、故事情節(jié)以及故事發(fā)生的背景等繁瑣的元素，并且這些元素之間以比較流暢的形式表達出來，就說明網(wǎng)絡(luò)游戲的畫面在表達上已經(jīng)達到了類似于影像作品的創(chuàng)作程度，需要把這種畫面豐富、有獨創(chuàng)性的網(wǎng)絡(luò)游戲放置到電影作品行列來加以保護。我國著作權(quán)法修正案中已經(jīng)把“視聽作品”作出單獨的規(guī)定。視聽作品，指的一類作品通常以連續(xù)畫面的形式表現(xiàn)，并伴有背景音樂，可以依賴技術(shù)設(shè)備來被感知。影片、劇集以及類似電影創(chuàng)作手法創(chuàng)作出來的作品都是“視聽作品”。電競比賽中游戲解說加上游戲畫面通過直播平臺的錄制設(shè)備記錄以及播放，再通過一定的設(shè)備來被公眾所感知，和前述定義相吻合，也是可以作為視聽作品來進行保護。

四、結(jié)語

由于我國現(xiàn)行著作權(quán)法并未對網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面相關(guān)概念和權(quán)利作出界定，無論是在理論上還是司法實踐上都未達成統(tǒng)一的。本文從厘清網(wǎng)絡(luò)游戲直播的概念開始，具體探討玩家游戲直播的侵權(quán)責(zé)任與直播客體的著作權(quán)保護問題，并在認(rèn)定合理使用以及游戲直播作品屬性時，注意區(qū)分不同的網(wǎng)絡(luò)游戲直播模式和不同的網(wǎng)絡(luò)游戲類型。以期能夠推進我國網(wǎng)絡(luò)直播知識產(chǎn)權(quán)方面的立法完善，促進游戲直播產(chǎn)業(yè)在不侵犯他人著作權(quán)的基礎(chǔ)上實現(xiàn)健康、有序地發(fā)展。

參考文獻：

[1]王遷.電子游戲直播的著作權(quán)問題研究.電子知識產(chǎn)權(quán).2016（2）.

[2]譚志芳.電子游戲直播著作權(quán)問題研究.廣東外語外貿(mào)大學(xué)碩士學(xué)位論文.出版信息不詳.

[3]吳漢東.著作權(quán)合理使用制度研究.中國政法大學(xué)出版社.2005.

[4]謝琳.網(wǎng)絡(luò)游戲直播的著作權(quán)合理使用研究.知識產(chǎn)權(quán).2017（1）.

[5]許輝猛.玩家游戲直播著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定及保護途徑.河南財經(jīng)政法大學(xué)報.2017（1）.

[6]林楠.三步檢驗法的司法適用新思路.西南政法大學(xué)學(xué)報.2016（6）.

[7]祝建軍.網(wǎng)絡(luò)游戲直播的著作權(quán)問題研究.知識產(chǎn)權(quán).2017（1）.

[8]許安碧.網(wǎng)絡(luò)游戲直播中的著作權(quán)問題探究.政法學(xué)刊.2017（1）.