摘 要 國際法學(xué)界對于國際法的重要淵源習(xí)慣國際法的研究頗多，但對特殊習(xí)慣國際法的研究卻非常少。本文從特殊習(xí)慣國際法與一般習(xí)慣國際法的對比的角度入手，就特殊習(xí)慣國際法的相關(guān)問題，包括其構(gòu)成要件、效力位階、舉證責(zé)任等做了系統(tǒng)的梳理，認(rèn)為特殊習(xí)慣國際法與一般習(xí)慣國際法相比，在這些問題上都具有自己的特色：構(gòu)成要件在物質(zhì)要素和心理要素方面各不相同，效力范圍更加狹窄，舉證責(zé)任更為嚴(yán)格等。

關(guān)鍵詞 特殊習(xí)慣 國際法 構(gòu)成要件 效力 舉證責(zé)任

作者簡介：栗小焱，中國政法大學(xué)，碩士。

中圖分類號：D99 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.004

習(xí)慣國際法是國際法最重要的法律淵源之一?！秶H法院規(guī)約》在第38條中明確了國際習(xí)慣法作為國際法淵源的地位和其定義。自此之后，國際法院在司法實踐中逐漸采用一種較寬泛的態(tài)度去解釋國際習(xí)慣法的適用范圍。盡管國際法學(xué)界關(guān)于習(xí)慣國際法的討論大多數(shù)側(cè)重于適用于世界范圍內(nèi)的一般國際習(xí)慣法，但存在于更少的國家群體之間的特殊習(xí)慣國際法逐漸開始受到關(guān)注。

國際法委員會在其第66屆和67屆會議期間暫時通過了《關(guān)于習(xí)慣國際法的識別》草案，其中明確肯定了特殊習(xí)慣國際法的存在。至此，確認(rèn)特殊習(xí)慣國際法的存在問題已經(jīng)基本沒有爭議。但考查國外內(nèi)的文獻(xiàn)資料，其中對特殊習(xí)慣法的相關(guān)問題，包括其特殊的構(gòu)成要件、效力范圍、舉證責(zé)任、與一般習(xí)慣法的區(qū)別等的研究確實是少之又少。下文筆者僅結(jié)合自己的研究和為數(shù)不多的學(xué)術(shù)資料就相關(guān)問題發(fā)表一些自己的看法。

一、 特殊習(xí)慣國際法的構(gòu)成要件

根據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條，習(xí)慣國際法是指“作為通例的證明而被經(jīng)受為法律規(guī)則者” 。由此得知，習(xí)慣國際法的構(gòu)成要件有兩個，第一是所謂的物質(zhì)要素，即需要有一般法律實踐的存在。一般法律實踐是指各國在國際實踐中對同一問題的長期的反復(fù)的采取的類似行為或不行為。第二是心理要素，即要有法律確信的存在，即要求各國認(rèn)為這種一般實踐具有一定的法律拘束力，各國都應(yīng)該共同遵守。

特殊習(xí)慣國際法的構(gòu)成要件同樣受到物質(zhì)因素和心理因素的構(gòu)成要件的約束。只是特殊習(xí)慣對“一般實踐”和“法律確信”的要求和一般習(xí)慣相比都略有不同。

（一） “一般實踐”要件之分析

首先，就“一般實踐”來說，一般習(xí)慣國際法往往關(guān)注三點(diǎn)：（1）恒久性，需要各國長期持久反復(fù)的對一個問題采取類似的作為或不作為，短期行為往往無法形成通例；（2）一致性，要求各國的行為實踐實際上類似，且每個國家前后的行為不能相互矛盾；（3）廣泛性，暗含對國家數(shù)量的期待，要求至少是世界范圍內(nèi)多數(shù)國家的行為。與此相比，特殊習(xí)慣國際法顯然不具備第三點(diǎn)，因為它是在特定區(qū)域或特定國家間形成的一項特殊的國際習(xí)慣。但其對于前兩點(diǎn)的要求應(yīng)該與一般習(xí)慣法保持一致。特殊習(xí)慣國際法沒有對參與國家數(shù)量的要求，這也是兩者最大的區(qū)別所在。特殊習(xí)慣國際法常常被定義為“因歷史、地理、文化和政治等因素的影響在特定的較小國家集團(tuán)內(nèi)部形成的、甚至于僅被兩個國家接受成為法律信念的特別實踐，或特定數(shù)量的國家間達(dá)成的一項特殊的權(quán)利義務(wù)” 。

國際法院在長期的司法實踐中提出了一些討論特殊國際習(xí)慣的法律意見，這些意見提供了關(guān)于這一主題的最佳指導(dǎo)。在1960 年的“葡萄牙訴印度領(lǐng)土通過案”中，國際法院站在葡萄牙的立場上確認(rèn)，印度在一個多世紀(jì)里一直始終容忍葡萄牙的相關(guān)人員和物品從葡萄牙的達(dá)曼前往葡萄牙在印度的飛地，這一實踐中的慣常確實已經(jīng)構(gòu)成了一項特殊的習(xí)慣國際法。國際法院因此在判決中寫到：“我們反對印度一方提出的觀點(diǎn)，即建立地方習(xí)慣規(guī)則不可能只在兩個國家之間。我們認(rèn)為即使是兩國之間也可以通過共同接受一項持久的法律實踐的約束而形成一項地方性的國際習(xí)慣?！?國際法院還進(jìn)一步站在印度一方的立場上明確到，葡萄牙在印度領(lǐng)土上并無葡方其所主張的“軍事通過權(quán)”，因為法院認(rèn)為：“關(guān)于‘軍事通過權(quán)這一權(quán)利的情況則更為復(fù)雜，我們并沒有看到葡萄牙一方在簡報或口頭陳述中提出任何令人信服的論據(jù)證明在一般習(xí)慣國際法的層面上葡萄牙對印度存在軍事接觸權(quán)。大多數(shù)論證都只表明了葡萄牙在印度領(lǐng)土上只存在類似于市政法賦予私人在其他人土地上的權(quán)利，但這些權(quán)利顯然并不涉及到軍事進(jìn)入。因此，由于國際法院能夠在葡萄牙和印度之間就非軍事權(quán)利和軍事權(quán)利的特別習(xí)慣法作出區(qū)分，我們拒絕處理葡萄牙所謂的一般軍事準(zhǔn)入習(xí)慣?！?但總之，國際法院還是承認(rèn)了葡萄牙一方的私人，代表政府的民事官員和一般貨物有權(quán)通過印度領(lǐng)土這一國際習(xí)慣法的業(yè)已建立。

國際法院在“領(lǐng)土通過權(quán)案”中將特殊國際習(xí)慣法和一般國際習(xí)慣法明確地區(qū)分開來。然而，國際法院對于哪種類型的國際習(xí)慣在效力上更具有優(yōu)先性卻并未做詳細(xì)的闡述。因為在本案中一般性的私人意義上的領(lǐng)土通過權(quán)這一特別國際習(xí)慣法的優(yōu)先性之所以能夠得到確認(rèn)，是由于葡萄牙一方實際上并沒有任何令人信服的證據(jù)證明軍事通過權(quán)是一項一般性的國際慣例。此外，國際法院也否認(rèn)了這樣的觀點(diǎn)，即只要可以簡單地斷言在所有情況下特殊習(xí)慣國際法都優(yōu)先于一般習(xí)慣國際法，就不必審查葡萄牙關(guān)于非軍事接觸的一般國際習(xí)慣的論點(diǎn)。在國際法法理學(xué)中，其實并沒有明確的“法律沖突”原則，簡單地適用“特殊優(yōu)于一般”的規(guī)則確實顯得過于武斷和為時尚早。但值得一提的是，仔細(xì)研究“葡萄牙訴印度領(lǐng)土通過權(quán)”這一案件我們可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)在一個案件中一方面特殊習(xí)慣很容易證明，而另一方面一般習(xí)慣是十分模糊的，并且這種一般國際習(xí)慣并非是在案件當(dāng)事國之間直接形成的，在這種情況下法院往往會更加愿意接受前者，同時不作任何特別的努力審查后者。

（二） “法律確信”要件之分析

就“法律確信”這一構(gòu)成要件而言，筆者認(rèn)為特殊國際習(xí)慣法對于此項要素的證明要求相比一般習(xí)慣要更高一些。一般習(xí)慣法僅僅要求做出一項實踐的大部分國家具備法律確信就可以。而特殊習(xí)慣法則要求參與各國均具備對一項習(xí)慣的法律確信。特別是當(dāng)一國主張其與他國之間形成了一項習(xí)慣國際法，就必須承擔(dān)充分證明他國對這項習(xí)慣法具備“法律確信”的舉證責(zé)任，否則他國就可以不受此項習(xí)慣的約束。這種法律確信往往需要通過查找實踐中大量的事實證據(jù)予以證明，即證明爭議當(dāng)事國在實踐中確實受此項特殊國際習(xí)慣的約束。

在 1950年的“哥倫比亞訴秘魯外交庇護(hù)權(quán)案”中，哥倫比亞一方堅決主張，“庇護(hù)國可以單方面決定在該國的避難者的犯罪性質(zhì)問題”這項特殊習(xí)慣法約束秘魯一方。國際法院對此判稱：“我們認(rèn)為哥方需得證明，此項規(guī)則與兩國之間實際的慣例相符，這一慣例能夠表明，享有權(quán)利的一方是使館國，負(fù)擔(dān)義務(wù)的是另一方當(dāng)事國。” 法院隨后針對拉丁美洲的外交庇護(hù)問題指出，由于種種因素的影響——案件數(shù)量繁多、各種案件的不確定性的存在以及現(xiàn)實中拉丁美洲的政治波動頻繁影響，國際法院很難發(fā)現(xiàn)有持續(xù)的統(tǒng)一的證據(jù)證明這一權(quán)利。此外，國際法院認(rèn)為在1933年、1939年的時候，秘魯沒有加入《蒙得維的亞公約》（其中載有哥倫比亞在本案中爭取的權(quán)利），這也同樣表明了它拒絕這項習(xí)慣的態(tài)度。

由于沒有證據(jù)證明“這種慣例”的存在，國際法院否認(rèn)了哥倫比亞一方聲稱的兩國之間存在一項“地方習(xí)慣”的請求。我們注意到國際法院在判決中對這種“地方習(xí)慣”有著非常詳細(xì)的討論，并且得出了一個非常重要的結(jié)論，即：“如果爭議一方當(dāng)事國對一項特殊習(xí)慣表示沉默，則表示該國對此項習(xí)慣的反對”。這就是所謂的“沉默即反對”的觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)同樣受到了蒂阿瑪托的認(rèn)同：“特殊習(xí)慣的存在確實需要證明被告國同意的嚴(yán)格證據(jù)。”

這種支持的觀點(diǎn)在之后1952年的“摩洛哥美國國民權(quán)利案”的國際法院判決的多數(shù)意見也出現(xiàn)過。“國民權(quán)利案”涉及對美國國民在法屬摩洛哥境內(nèi)的公民權(quán)利的這一問題的考查。對此，國際法院援引了其在之前“庇護(hù)權(quán)案”中關(guān)于特殊習(xí)慣國際法的意見。

在“摩洛哥美國國民權(quán)利案”中，國際法院通過援引“庇護(hù)權(quán)案”來處理國民權(quán)利的做法提供了解釋特別習(xí)慣國際法的一個很好的例子。因為顯然不存在一項一般習(xí)慣國際法來賦予所有國家在一國的域外權(quán)利。通常這種域外權(quán)利必然是來源于條約或領(lǐng)土國方面的同意。在本案中國際法院并沒有發(fā)現(xiàn)存在關(guān)于美國在摩洛哥域外權(quán)利的一般習(xí)慣法規(guī)則。通過對“庇護(hù)權(quán)案”的引用，國際法院再一次表明，對于某些類型的特殊國際習(xí)慣，如國民權(quán)利，原告必須以非常具體的方式證明，被告同意所謂對于“其領(lǐng)土主權(quán)的克減”。

盡管以上提到的案例不能全面的說明在國際法中應(yīng)該如何證明特殊習(xí)慣的形成。但在實踐中，國際法院往往會通過對相關(guān)事實證據(jù)的搜集和審查，如審查國家間的外交通信、書面往來等等來加以證明。

通過考查這些案件我們可以看出，一項特殊習(xí)慣的形成在主觀要件上需要當(dāng)事國都具備法律確信。這種法律確信，就是指需要當(dāng)事國明示的或默示的對一項實踐中的慣例表示同意，而這一點(diǎn)的證明則需要大量事實證據(jù)的支撐。

二、 特殊習(xí)慣法與一般習(xí)慣法的效力

（一）一般習(xí)慣法與特殊習(xí)慣法的效力范圍對比

首先，一般習(xí)慣國際法對所有的國家都具有普遍的法律約束力，唯一需要排除的就是“一貫國際反對者”的情況。

所謂“一貫國際反對者”是指，在一項習(xí)慣國際法規(guī)則的建立過程中，某一個國家曾在建立之初就十分明確的表示反對，同時這一國家在后來的過程中一直堅定其否認(rèn)的態(tài)度，這樣該國就有權(quán)規(guī)避這項習(xí)慣國際法的情形。國際法對于這一例外規(guī)則有著非常嚴(yán)格的適用，要求該國必須在一開始就公開明確的提出反對并且持續(xù)一貫的反對相關(guān)規(guī)則。

國際法院在 1951 年的“英挪漁業(yè)案”中充分闡釋了這一原則。該案是國際上首例有關(guān)領(lǐng)海基線問題的判例。挪威有著漫長和曲折的海岸線，其沿海水域蘊(yùn)藏著非常豐富的漁業(yè)資源。一戰(zhàn)后，英國和挪威經(jīng)常就挪威沿岸的漁業(yè)資源經(jīng)常發(fā)生爭端。為保護(hù)本國利益，在1935年，挪威公布敕令，用直線基線的方法劃定了本國的領(lǐng)海區(qū)域，這種方法在二戰(zhàn)后對英國適用。英國在1949年向國際法院起訴，堅持認(rèn)為正常領(lǐng)?；€的劃定規(guī)則對挪威有拘束力，挪威不應(yīng)采用直線基線的方法而應(yīng)采用正?；€劃定領(lǐng)海。國際法院首先在一般國際習(xí)慣法的層面上闡述了這一問題。國際法院認(rèn)為，“挪威一直在對該規(guī)則表示反對‘從未有任何企圖將它適用于自己的領(lǐng)域內(nèi)，英國提供的相關(guān)證據(jù)也不能表明此項習(xí)慣規(guī)則對挪威具有拘束力?！?國際法院進(jìn)而明確了“在習(xí)慣國際法規(guī)則形成的過程中，如果一個國家從開始就反對，同時持續(xù)長久的反對該規(guī)則約束自己，一方面盡管它難以影響規(guī)則建立， 另一方面它可以因此有不適用規(guī)則的權(quán)利。一國國家僅僅可以對正在建立中習(xí)慣國際法表示反對意見，當(dāng)此項國際習(xí)慣建立以后，這個就只能受這項習(xí)慣國際法的約束，此時的抗議無效?！?由此觀之，在一項習(xí)慣法的形成過程中，只要一個國家未對這項原則有過明確的反對表示，那么原則上這項規(guī)范就可以約束該國家。

相反，特殊習(xí)慣國際法的就不能約束所有國家，它的效力僅僅及于特定的國家。

在一般國際習(xí)慣法下適用“一貫國際反對者”的規(guī)則，即意味著對一項規(guī)則表示沉默的國家仍然需要受到該項國際習(xí)慣的約束。而特殊習(xí)慣國際法則與之相反，它并不約束對該規(guī)則表示沉默的國家。另外試想一下，如果情況恰好與之相反，一國對于某一區(qū)域內(nèi)一項特殊習(xí)慣的沉默表示贊同的話，各國就必須得對一般習(xí)慣國際法和特殊習(xí)慣國際法兩級習(xí)慣國際法的形成都保持警惕。事實上，即使是兩國之間的雙邊習(xí)慣，甚至是一些簡單的互動都可能會帶來形成習(xí)慣國際法規(guī)則的風(fēng)險。在這種情況下，為了避免受到特殊習(xí)慣國際法的約束，一個國家必須不斷地注意可能正在形成的特殊習(xí)慣國際法規(guī)則并立即公開的表示對這一規(guī)則的反對。這種國際法體制似乎對于各個國家，特別是資源有限的國家要求過高了。從另一個角度來考慮，“如果情況相反的話，那它還會帶來一個問題，即如果一個國家對一項一般習(xí)慣國際法和一項與之沖突的特殊國際習(xí)慣法都保持了沉默，這時候似乎沒辦法處理這一問題。”因為前文也已經(jīng)提到了，在國際法法理中，似乎不能簡單地斷言特殊法就優(yōu)于一般法?！白詈?，由于根據(jù)其定義，特殊習(xí)慣國際法要受到地域的限制，應(yīng)該存在一些有別于一般習(xí)慣國際法規(guī)則的原則去確定一個國家是否受到特殊習(xí)慣的約束。其實在之前的案子中我們已經(jīng)能很清楚的看出，在特殊習(xí)慣國際法的領(lǐng)域適用‘將沉默視為異議的規(guī)則將大大簡化對于相關(guān)問題的處理。”

（二） 一般國際習(xí)慣法與特殊國際習(xí)慣法的效力位階

根據(jù)前文的分析，盡管國際法法理上對這一問題并未給出一個明確的回答，但在一些特定的情況下國際法院也會優(yōu)先適用特殊國際習(xí)慣。不少學(xué)者也對這兩者的效力位階提出過自己的看法，如蓋茨曼就直接認(rèn)為在國際法理學(xué)中適用“特殊優(yōu)于一般”的規(guī)則似乎并無不可，他認(rèn)為：“從理論的角度來看，已經(jīng)建立特殊國際習(xí)慣的國家應(yīng)該被視為反對的一般國際習(xí)慣的國家，因此就應(yīng)該被豁免作為持久性或后來的反對者。更重要的是，如果一組國家間已經(jīng)建立了一項特殊國際習(xí)慣，我們必須得出結(jié)論，他們在這種特殊習(xí)慣下比他們在一個矛盾的一般國際習(xí)慣下境況更好。因此，將前者優(yōu)先于后者是明智的選擇。”

三、特殊國際習(xí)慣法與一般國際習(xí)慣法舉證責(zé)任之對比總結(jié)

根據(jù)前文的論述，如果一個國家聲稱其他某國違反了一項一般國際習(xí)慣法，該國首先需要證明這項國際習(xí)慣法的存在，其次為防守，排除該國是“一貫國際反對者”的抗辯即可，而不必去證明該某國已經(jīng)從事了使得該國受該一般國際習(xí)慣法規(guī)則拘束的行為。如西瑪就曾指出“就一項一般國際習(xí)慣，國際法院在司法實踐中一般專門去審查涉案國家可否承認(rèn)它們受到此項規(guī)則的約束，相反只是單純的審查這項習(xí)慣是否被普遍性的承認(rèn)?！?/p>

相反，對于特殊國際習(xí)慣法規(guī)則來說，一國舉證另一國具有某特殊習(xí)慣國際法下的義務(wù)就更為困難。如果一國要證明另一國違反了一一項特殊國際習(xí)慣法，首先要證明的就是這項習(xí)慣國際法已經(jīng)在爭議國之間客觀存在，同時還要證明該特定的國家對這項特殊習(xí)慣存在法律確信，認(rèn)為與當(dāng)事國之間確實存在相關(guān)的權(quán)利和義務(wù)，即已經(jīng)從事了使得該國受該特殊國際習(xí)慣法規(guī)則拘束的行為。正如奧本海在其書中指出的：“……舉證一項特殊國際習(xí)慣法的存在是一件十分嚴(yán)格的事情。甚至可以說，我們十分需要查明爭議國對訴稱的慣行的存在是否表達(dá)過同意，從而才能夠可以根據(jù)此贊成及否定這項特殊的習(xí)慣……”

注釋：

《國際法院規(guī)約》第38條.

詹寧斯、瓦茨修訂.王鐵崖，等譯.奧本海國際法（第九版）.北京：中國大百科全書出版社.1995.18.

I. C. J. Rep（1950）.39，43，266.

Damato，Concept of Custom，Martinus Nijhoff Publishers， 1993. supra note 44， at p.234.

英國訴挪威漁業(yè)案.國際法院.1949.

I.C. J. Rep （1951）.116-122.

Andrew T. Guzman‘Saving Customary International LawHague Academy Recueil desCours， （Vo .l272）， 1998 at p.54-55，59.

西瑪.習(xí)慣國際法產(chǎn)生中的相互因素//李浩培.國際法的概念和淵源.貴陽：貴州人民出版社.1994.90.

參考文獻(xiàn)：

[1]李毅.特殊國際習(xí)慣法芻議.國際關(guān)系學(xué)院學(xué)報.2005（1）.