盧宏

摘要：法經濟學作為法學和經濟學的交叉學科，科斯為其獨立形成做出了很大貢獻?？扑雇ㄟ^交易成本理論，試圖將法律作為一個研究要素引入到經濟學分析中，從而解決經濟學中外部性問題。波斯納繼承和發(fā)展了科斯的交易成本理論，但是將科斯的交易成本命題轉換為了效益分析命題，使得最終研究重點落實在了法律體系和規(guī)則上。波斯納認為，法律體系和規(guī)則的設置要實現(xiàn)資源配置盡可能效益的情況下，權利的分配和序列也要在此前提下確定。通過將效益闡釋為法律正義的一部分，波斯納力圖證明法律的經濟分析本身存在的意義和合理性，其效益分析基本命題的建立，推動法經濟學進入到了一個新的研究層次。

關鍵詞：交易成本；效益分析；法經濟學；外部市場；資源配置

法經濟學是一門在當下發(fā)展十分迅速的學科，作為法學和經濟學的交叉學科，人們對其的稱呼很多，比較常見的有“法律的經濟分析”（Economic Analysis of Law）和“法與經濟學”（Law and Economics）。但是如果細致分析，這兩種稱呼其實又有不同，在法經濟學的發(fā)展歷史上，前者更加側重于社會制度的分析，后者注重在哲學層面的法律、經濟等學科的關系。盡管稱呼各自不同，但是有一點共識為人們所認可，即該學科通過法學與經濟學兩個領域視角、方法論的相互借鑒，試圖對一些傳統(tǒng)單一視角無法關注到或者解決的經濟或者法律問題進行解決。在這門新學科的發(fā)展歷史上，科斯和波斯納分別對其做出了重要貢獻。科斯嘗試用法學打開經濟學研究的新視角，波斯納則嘗試以經濟學打開法學研究的新視角，構成了同在法經濟學領域不同的研究路徑。但是，在法經濟學的研究范式上，科斯和波斯納之間仍舊存在繼承與被繼承關系，后者也對前者進行了突破了重建。整體來看，在法經濟學的研究方向上，科斯注重交易成本，波斯納集中于效益分析，兩者最初道合，之后各自漸行漸遠，最終構成了各自在法經濟學研究上完全不同的關鍵命題。

一、法經濟學下科斯和波斯納共同的研究基礎

（一）科斯以前法與經濟學之間的互動

在科斯以前，一些法學家和經濟學家在處理各自研究領域內的問題時，自覺或不自覺將兩個領域的方法論已經結合起來進行了運用，盡管這種運用并不系統(tǒng)，往往只是構成研究中的部分。比如，貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》中，用成本收益方法分析了犯罪行為，從而歸納出著名的犯罪與刑罰相適應原則。邊沁提出的社會最大化利益原則，也即功利主義的主張，是建立在對痛苦和快樂等因素量化并進行計算的基礎上，可以說其全部主張的基礎，是經濟學的計算方法。因此邊沁的功利主義被視為法經濟學這一學科的遠祖。

亞當，斯密是古典政治經濟學理論的締造者，在其著作中，對法律和經濟問題的關注與分析更加精細。亞當，斯密作為一個經濟學家，同時也是一個法律功底扎實的法學家，他將經濟學研究視野擴展到法學領域，認識到法律制度對經濟系統(tǒng)運行的正反兩方面的影響力。

具有現(xiàn)代性影響力的法學與經濟學互動運動出現(xiàn)在19世紀的德國，受到其國內新歷史學派的影響，德國法學家們考察了法律對經濟的制約作用，其中主要代表者瓦格納的觀點成為后來美國新制度學派經濟理論的起點。美國新制度學派的代表者康芒斯在其《資本主義的法律基礎》、《制度經濟學》等著作中探討了法律所有權的“交易”，由此將法學和經濟學聯(lián)系在了一起，為之后的塞繆爾斯等人繼承。上世紀40年代以后，這種法學與經濟學之間的互動走向了衰落，很大程度上在于其所依賴的經濟學、法學方法論不夠成熟。然而，學科的衰落中又孕育著新的發(fā)展的契機。

（二）科斯和波斯納法經濟學研究的共同基礎前提

科斯和波斯納在法經濟學的研究上，首先對新古典主義經濟學的分析工具和方法進行了繼承，對芝加哥學派的自由主義理念進行了繼承，這些構成了他們進行法經濟學分析的最基本的基礎。因此，新古典經濟學中關于效率最大化、市場有效理論和理性人假設等觀點，都為其所認可。其在研究中同樣也采用了均衡分析、成本收益等經典的經濟分析方法。

理性人假設是兩者法經濟學研究中一個較為重要的共同基礎前提，這里試分析之。雖然同樣用到了理性人理論，但是科斯和波斯納在該理論下又有自己不同的側重和發(fā)展?？扑箞猿掷硇匀思僭O，認為理性人都會追求自己利益的最大化，理性人在一個信息充分、競爭公平的市場中能夠對交易成本的大小有完全理性的計算能力、準確的判斷力和一以貫之的進行執(zhí)行。因此，科斯仍舊支持行為人完全理性的假設，但將其引入到了有效交易和私利追求的角度，從而通過交易成本將法律因素引入到了理性人假設理論中。波斯納也支持理性人的完全理性假設前提，但是他看到了市場交易中經濟人不完全理性地進行交易的情況，并對此進行了解釋。其解釋仍舊是在理性人假設下展開的，但是對理性人不完全理性的行為進行了合理闡釋。波斯納指出，在信息充分、競爭公平的情況下，理性人會因為信息獲取成本高于預期收益而選擇非理性的交易行為，但是這種行為本身又是完全理性的體現(xiàn)。因此，科斯和波斯納雖然對完全理性人假設進行了發(fā)展和一定修改，但是并沒有對整體的基礎框架進行突破。

二、波斯納對科斯研究成果的繼承與突破

從科斯到波斯納，在法經濟學上的研究路徑有著明顯的繼承關系，但是波斯納也對科斯關鍵命題進行了轉變，從而將法經濟學的研究過渡到了一個新的階段。

（一）科斯法經濟學研究的關鍵命題一交易成本

科斯對法經濟學的直接貢獻在于其給法經濟學建立了一個關鍵命題，即對交易成本的研究。在其1937年發(fā)表的《企業(yè)的性質》論文中，“交易費用”一詞首先出現(xiàn)，用來論證企業(yè)外部擴張的邊界和應當考慮的因素。隨后在1960年《社會成本問題》的論文中，科斯對這一概念進一步完善，發(fā)展為“交易成本”的概念。科斯所謂的交易成本，主要是指市場運行的成本，它有廣義和狹義兩個層面。廣義層面的交易成本是整個社會的經濟制度運行的時候所產生的費用，也包括個體達成一項商業(yè)交易過程中所需要的全部費用，后者是交易成本運用上狹義的方面。

科斯對交易成本的理論建構，是為了解決市場外部性的問題研究，認為外部性問題需要尋找總體層面和邊際分析的方向來解決?？扑拐J為，外部性問題并非交易中一方對另一方的一個簡單的單向題目，它實際上是雙方互動的。比如，科斯列舉了居民環(huán)境權和工廠排污權的案例，交易成本在其中就扮演著重要的角色，如果交易成本是零，那么無論最終結果為何，都能夠實現(xiàn)資源配置最優(yōu)化，而交易成本的介入，將影響權利配置的最終結果。交易成本太高的時候，甚至影響交易本身的繼續(xù)。因為交易成本的存在，人們以自由協(xié)商的方式來對外部性問題進行解決的方式可能無法進行，無法使得資源配置最終到一個最優(yōu)的狀態(tài)?？扑拐J為，此時就需要法律來介入，降低交易成本，從而推動交易繼續(xù)進行。這也就是所謂的科斯第一定理?？扑沟谝欢ɡ肀砻?，交易最終的最優(yōu)化配置和法律沒有直接關聯(lián)，法律在其中扮演的角色主要是降低阻礙交易最優(yōu)化配置的交易成本。否則，資源最優(yōu)化的配置總是通過市場自身來完成的。科斯第二定理在此基礎上進一步提出，如果交易成本存在的情況下，不同的權利界定最終導致不同效率的資源配置結果。

（二）從交易成本命題向效益分析命題的轉換

科斯定理在法學領域獲得了比在經濟學領域更大的關注，雖然科斯最終的初衷，是為了解決經濟學問題，卻意外獲得了法律界認識的青睞。而波斯納對于科斯定理的繼承與發(fā)展，使得科斯定理在法律界的影響力被進一步擴大。交易成本的分析方法在科斯的整體研究中僅僅是關于法律的一小部分經濟分析的實踐領域，到了波斯納這里，卻成為了法律分析的基本分析工具。在此基礎上，波斯納構建了一整套關于產權分析的法經濟學體系?？梢哉f，如果將科斯運用方法論表述為經濟的法律分析，那么波斯納所做的工作，就是法律的經濟分析。這也體現(xiàn)在了波斯納《法律的經濟分析》這一著作中，以新古典經濟學的基本分析方法為基礎，波斯納幾乎對法學中各個領域都進行了經濟學的探討分析，從而將兩者緊密聯(lián)系在了一起。

雖然科斯定理仍舊是波斯納研究中的核心，但是波斯納指出，當權利的配置無效率的時候，當事人之間可以通過一個矯正性交易進行調整。法律作為這種矯正性工具，可以通過盡可能減少交易成本，從而提升交易效率，比如通過對產權的清晰界定，減少產權交易前的準備調查成本，通過為違約創(chuàng)設有效救濟途徑，從而減少交易成本。此時，就面臨著權利的合理分配和排定序列的問題，在波斯納看來，這一問題的妥善解決，可以使得社會資源被更為有效配置，那么交易效率就將有效得到提高。波斯納將法律市場和交易成本就如此鏈接在了一起，認為法律必須通過模擬市場運作的方式來促進效率。從法律領域出發(fā)，以交易效益為判定核心，從而推動法律體系自我的改進與優(yōu)化。效率成為判定法律制度的安排是否足夠合理的一種標準，而其背后所代表的效益分析方法，即通過對法律規(guī)定的重塑，對權利的重新分配和安排，盡可能降低交易成本，從而實現(xiàn)效益上的最優(yōu)。如此，波斯納就構建了龐大的效益分析體系，并成功地將科斯所關注的交易成本命題轉移到法律規(guī)定是否滿足效益命題的角度。

波斯納在此基礎上進一步推出自己的波斯納定理，即如果市場交易成本過高，導致交易被抑制，那么應當將權利給予對其最需要和珍視的人群，從而實現(xiàn)交易成本最低化。此外，當對法律上的責任問題進行歸咎的時候，對其能夠用最低成本避免該責任的人，也應當是承擔該責任的第一序位當事人。因為這種方式從整體全局的角度看，是最為效率的。由此，波斯納已經徹底從科斯的交易成本中脫離出來，而將效率問題作為了自己法經濟學分析的基本命題。

三、效益分析在波斯納法經濟學研究中的展開及對法經濟學學科帶來的影響

效益分析在波斯納法經濟學的研究中，所帶來的影響不僅僅是研究關鍵命題的轉變，更為重要的是，效益分析還為法律倫理學帶來的新的影響，為其擴充了新的內容。法學家為何要如同交易費用工程師一般來通過法律降低交易成本？對交易成本的降低是否有利于法律正義價值的體現(xiàn)？這又涉及到對法律的根本目的和價值的重構。

（一）效益分析命題的正義論證

法律是關于正義的學問，因此站在經濟學領域進行分析的科斯無需討論倫理正義的問題，其分析可以完全拋開價值立場，站在法律領域的波斯納卻不能如此。波斯納要在法律領域運用自己的這套經濟分析方法，還必須要論證其與法律實現(xiàn)公平正義的根本目的直接相關，對后者能夠起到裨益作用。否則，效益取向很容易讓人將其和邊沁的功利主義聯(lián)系起來，后者已經在倫理和哲學上被廣為批評。

波斯納對其的處理方法是，對正義的內涵進行豐富化，將效益作為正義中體現(xiàn)的一個方面。也即，效益是正義在一個方面內容的體現(xiàn)，正義還包括其他的方面，這些方面和效益并列，從而體現(xiàn)出正義內涵的豐富性。波斯納清楚地意識到，效益不能夠駕臨在正義之上，也不能夠脫離正義而單獨存在，否則其在法律分析中就失去了意義，效益必須被正義所包含，從而得以證明，效益的法律是正義的法律，正義的法律必須處理好效益問題；無效益的法律會阻礙法律正義價值的實現(xiàn)。而這套理論之所以能夠成立，在于我們今天的社會是一個資源稀缺型社會，故而對有限資源的優(yōu)化配置，成為了一種正義的體現(xiàn)；反之，對資源的浪費和不效率配置，是最大的非正義；遲到的正義，即對資源通過較高的交易成本進行配置，也近于非正義。當然，波斯納也明確承認，財富的社會最大化，是一種社會正義的體現(xiàn)。它雖然和邊沁的功利主義之間有若干相似的地方，但是和邊沁以及密爾以最大化利益代替甚至對抗正義相比，波斯納將最大化財富放進了正義的匣子里，并不對抗正義內涵中其他方面內容的體現(xiàn)。

通過引進帕累托最優(yōu)和改善原則以及卡爾多——?？怂剐?，波斯納又進一步論證了其正義的效益分析的可行性。波斯納將社會的一致同意作為財富最大化的基礎。其認為，交易的實現(xiàn)以各方同意為前提，各方同意的前提，是各方都能夠獲得利益。如果人能夠達成交易行為中的這種同意，那么同意本身就可以來協(xié)調上述的兩個理論。因為，當事人的同意可以促進交易形成，直接增加當事人的幸福感。當事人同意至少表明其認為自己能夠從交易中獲得利益，那么即便有些人或從中遭受損失，只要整體獲得的利益大于損失，那么仍舊符合卡爾多——?？怂剐?，遭受損失的人只要從獲利中得到完全補償，于整體上并不減損利益。

（二）法經濟學關鍵命題轉換給學科帶來的影響

將法經濟學的關鍵命題轉變?yōu)樾б娣治?，使得新古典經濟學的分析方法成為了為法律制度和規(guī)則服務的重要工具，由此衍生的效率分析工具可以在法律制度問題上被單獨運用，從而論證法律本身是否符合效率，這為法經濟學的獨立發(fā)展拓寬了道路。

不過，由于波斯納過分將研究主題放在效益分析上，這也進一步引發(fā)了爭論和批評。盡管波斯納論證了效益作為法律正義的一個方面這一論題，但是該論證并沒有受到廣泛認同。德沃金、弗萊德等法哲學家以及之后的批判法思想家指出，財產權的權利配置上，效益分析并不能成為基礎，因為它涉及價值的主觀判斷，無法被證偽，同時也不具有歷史特性。隨后，到了上世紀80年代，法經濟學領域的分析又進一步得到了拓展，其研究領域被拓展到了更為廣泛的法律制度學的框架內，在市場之外，社會規(guī)范和社會現(xiàn)象本身也引起了法經濟學者的關注。在效益分析主題上，學者們更加重視法律分析的動態(tài)性以及對法律的反激勵研究，行為經濟學理論也開始被納入到法經濟學的范疇中。這些發(fā)展的出現(xiàn)，都得益于對科斯理論的繼承與發(fā)展，并將根本命題轉移到法律制度領域的效益分析的貢獻。隨后，更多的研究命題與范式也因此在法經濟學領域出現(xiàn)。