沈建峰

每一次產(chǎn)業(yè)升級都必然帶來用工關(guān)系法律調(diào)整的變革。從農(nóng)業(yè)時(shí)代走向工業(yè)時(shí)代，用工方式從身份用工為主走向了勞動關(guān)系用工為主。信息化時(shí)代的到來，呼喚與信息化時(shí)代相匹配的用工關(guān)系法律調(diào)整方式。在我國，我們用40年時(shí)間走完了其他國家200年走完的路程，導(dǎo)致其他國家在不同階段出現(xiàn)的勞動關(guān)系問題在我國同一時(shí)期同時(shí)出現(xiàn)，因此其產(chǎn)業(yè)形態(tài)、企業(yè)形態(tài)、用工方式更加多樣化，這種多樣化呼喚更加多元化的用工關(guān)系法律調(diào)整模式。在此背景下，當(dāng)下用工關(guān)系法律調(diào)整模式的守成與變革、穩(wěn)定與發(fā)展之間的關(guān)系將更加復(fù)雜。

從工業(yè)時(shí)代走向信息化時(shí)代

現(xiàn)行勞動法產(chǎn)生于工業(yè)化生產(chǎn)時(shí)代，勞動法的調(diào)整原型是工業(yè)化生產(chǎn)背景下流水線上的藍(lán)領(lǐng)工人。勞動關(guān)系的認(rèn)定需要組織依附、經(jīng)濟(jì)依附以及人格依附等嚴(yán)格的依附性指標(biāo)，勞動關(guān)系協(xié)調(diào)中國家強(qiáng)制和集體自治居于非常重要的位置，勞動關(guān)系的法律效果要求能全面應(yīng)對工業(yè)化時(shí)代帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)并滿足勞動者的發(fā)展需求，同時(shí)勞動關(guān)系覆蓋了大部分的從業(yè)人群。總體來說，現(xiàn)行勞動法有著明確的適用對象，特有的調(diào)整方式，嚴(yán)格的保護(hù)性法律后果并可以解決大部分的社會問題。但勞動法發(fā)展一個(gè)世紀(jì)后，社會問題可能還是社會問題，引發(fā)社會問題的生產(chǎn)條件卻正在發(fā)生實(shí)質(zhì)性變革。信息化背景下，信息技術(shù)改變了生產(chǎn)組織的方式：勞動力提供者不用再進(jìn)入工廠圍繞生產(chǎn)線而工作，用工管理的科層模式日益被拋棄，勞動者個(gè)人的自主性、主動性和創(chuàng)造性對于有組織的高效生產(chǎn)來說不僅是可能的而且變得越來越必要，一定程度上勞動者個(gè)人利益也在日益分化和多元化。信息化帶來了自由和效率，但信息化也帶來了特有的用工風(fēng)險(xiǎn)和社會問題。用工關(guān)系的法律調(diào)整模式因此應(yīng)當(dāng)做與之相適用的變更。

用工關(guān)系法律觀念的變革

長期以來，勞動力提供者的保護(hù)問題，就被作為勞動關(guān)系問題，也被作為勞動法的問題，似乎只有通過納入勞動關(guān)系，納入勞動法的適用范圍，才可以解決勞動力提供者的保護(hù)問題。網(wǎng)約工是否具有勞動關(guān)系問題的爭論恰好就是這一思路的體現(xiàn)。但實(shí)際上勞動關(guān)系方式的用工僅僅是最典型、最具有特色的一種方式，而不是所有的用工方式；從勞動存在于人本身這一前提出發(fā)，不僅處于勞動關(guān)系中的勞動者應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，處于其他法律關(guān)系中的勞動者也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，勞動力提供者的保護(hù)因此也不僅應(yīng)通過勞動法律來實(shí)現(xiàn)，還可以通過其他法律實(shí)現(xiàn)。我們一直以來的問題是，勞動關(guān)系項(xiàng)下的保護(hù)非常充分，勞動關(guān)系之外的保護(hù)一無所有，這種全有全無的模式導(dǎo)致的結(jié)果是，勞動關(guān)系的范疇必須嚴(yán)格限制，防止過渡限制企業(yè)的用工自由，增加用工成本；但個(gè)案中沒有勞動關(guān)系時(shí)得不到任何保護(hù)的結(jié)果又會令裁判者感到有違社會公平的理念。裁判者處于勞動關(guān)系的有無與裁判效果是否符合社會公平觀念的夾縫中。在此困境下，我們應(yīng)該實(shí)現(xiàn)一個(gè)法律觀念的變革，改變勞動力提供者保護(hù)全有全無的模式，改變將勞動力提供者的保護(hù)完全系于勞動法的思路，勞動法之外的民事法律也應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)一定程度的社會化，“加入幾滴社會的油”，為勞動力提供者給與必要的保護(hù)。勞動力提供者的保護(hù)問題，是勞動法的問題，也是民事法律的問題；勞動法的靈活化與民事法律的社會化同時(shí)進(jìn)行，才能在根本上避免法律的僵化，適用用工關(guān)系多樣化背景下法律調(diào)整的需要。果真如此，在網(wǎng)約工法律地位的問題上我們的糾結(jié)將會少很多。

用工關(guān)系法律調(diào)整思路的變更

在上述觀念變革的基礎(chǔ)上，用工關(guān)系法律調(diào)整的思路也應(yīng)該變革。首先，用工關(guān)系要實(shí)現(xiàn)分層，在典型的勞動關(guān)系和典型的民事關(guān)系之間，還存在非典型勞動關(guān)系以及具有經(jīng)濟(jì)依附性的類似勞動者。這四種用工法律關(guān)系，依附性的程度不一樣，法律保護(hù)的程度也有所差異，在制度設(shè)計(jì)上將改變現(xiàn)在全有或者全無的法律保護(hù)模式。其次，應(yīng)進(jìn)行精細(xì)立法，實(shí)現(xiàn)勞動關(guān)系本身的分層和分類處理。根據(jù)勞動者群體和企業(yè)的不同，在標(biāo)準(zhǔn)的勞動關(guān)系之外進(jìn)行特別勞動關(guān)系立法，保證大企業(yè)和中小企業(yè)，高級管理人和一般勞動者等適用不同的勞動關(guān)系協(xié)調(diào)規(guī)則。精細(xì)化立法、個(gè)性化調(diào)整是實(shí)現(xiàn)勞動關(guān)系協(xié)調(diào)中安全和彈性平衡的重要路徑。在上述用工關(guān)系法律調(diào)整思路變革的基礎(chǔ)上，網(wǎng)約工法律關(guān)系的歸入將有多種可能的選擇，而不是涇渭分明，法律效果天壤之別的勞動關(guān)系和非勞動關(guān)系，個(gè)案中也可以根據(jù)具體案情作出符合當(dāng)事人雙方利益狀況的法律適用，網(wǎng)約工也將獲得與其用工方式相適應(yīng)的法律保護(hù)。

用工關(guān)系調(diào)整技術(shù)的變更

勞動關(guān)系協(xié)調(diào)的法律機(jī)制包括勞動合同、集體合同、民主管理、用工指揮權(quán)和勞動基準(zhǔn)。在我國勞動合同的功能往往被忽視，集體合同不能發(fā)揮有效作用，國家管制和勞動基準(zhǔn)被作為保護(hù)勞動者的主要手段，同時(shí)勞動基準(zhǔn)又因?yàn)榉N種原因而不斷提高，勞動關(guān)系的剛性因此而生。同時(shí)，為了防止這種立法技術(shù)給用人單位帶來過重的負(fù)擔(dān)，勞動基準(zhǔn)的適用范圍又被做了嚴(yán)格的限制，防止勞動關(guān)系泛化的呼聲在經(jīng)濟(jì)不景氣的時(shí)代尤其不絕于耳。在信息技術(shù)發(fā)展，用工方式不斷創(chuàng)新的背景下，上述忽視勞動合同作用與勞動基準(zhǔn)的高標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)要求并存的用工關(guān)系調(diào)整技術(shù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行變更。一方面，重新重視合同在雙方當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)協(xié)調(diào)中的地位。在服務(wù)業(yè)發(fā)展、信息技術(shù)發(fā)展的前提下，勞動給付的方式更加個(gè)性化，當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)由當(dāng)事人做出個(gè)性化的安排。另一方面，應(yīng)擴(kuò)大勞動基準(zhǔn)的覆蓋面。免受生命、身體、健康、自由、尊嚴(yán)的侵害，獲得體面的工資和進(jìn)行有尊嚴(yán)的勞動，不僅僅是勞動關(guān)系中的勞動者應(yīng)享有的權(quán)利，而是所有勞動力提供者都應(yīng)享有的權(quán)利，因此根據(jù)用工關(guān)系中勞動保護(hù)的需要，適當(dāng)擴(kuò)大勞動基準(zhǔn)的覆蓋面將有其必要性和正當(dāng)性。通過上述兩方面的變革，勞動關(guān)系中的靈活將獲得制度保障，非勞動關(guān)系中的勞動力提供者的保護(hù)也將有一定的制度基礎(chǔ)。在上述變革的基礎(chǔ)上，不論何種用工方式的網(wǎng)約工都將獲得必要的保護(hù)，不論以何種方式用工，企業(yè)都將有必要的用工自主。

技術(shù)帶來的問題可以通過技術(shù)手段解決

信息技術(shù)的發(fā)展帶來了企業(yè)用工管理的新方式和新方法，導(dǎo)致依附性的表現(xiàn)形式更加多樣化，依附性的認(rèn)定更加困難，勞動關(guān)系和非勞動關(guān)系的界限更加不清晰。但依附性和網(wǎng)約工并不必然排斥，傳統(tǒng)中通過現(xiàn)場管理體現(xiàn)出來的依附性，在信息技術(shù)下可以通過技術(shù)手段實(shí)現(xiàn)：通過信息技術(shù)可以完成對遠(yuǎn)程勞動者的考勤、績效考核，通過上線下線時(shí)間的記錄可以考勤，通過客戶評價(jià)、后臺大數(shù)據(jù)分析可以對勞動力提供者的績效進(jìn)行評估，可以根據(jù)評估結(jié)果對勞動者進(jìn)行不同的工作安排。依附性不是不存在了，而是轉(zhuǎn)化了表現(xiàn)形式，我們只是需要考慮信息技術(shù)背景下的依附性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題。另一方面，信息技術(shù)也可以為勞動力提供者的保護(hù)提供技術(shù)可能性。互聯(lián)網(wǎng)平臺可以記錄勞動力提供的整個(gè)過程，大數(shù)據(jù)分析可以完成勞動給付的定額管理，這些都為勞動者保護(hù)提供了技術(shù)支撐，我們需要考慮的是如何將現(xiàn)有勞動基準(zhǔn)和上述技術(shù)控制結(jié)合起來。

勿忘初心靈活與安全的再平衡

勞動關(guān)系協(xié)調(diào)的目標(biāo)和初心是尋求平衡：實(shí)現(xiàn)勞動者和用人單位利益的平衡；實(shí)現(xiàn)不同勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機(jī)制的平衡。信息化時(shí)代，用工關(guān)系法律調(diào)整的變革也應(yīng)不忘初心，實(shí)現(xiàn)新的生產(chǎn)技術(shù)條件下，勞動力提供者的保護(hù)和用工彈性的再平衡。在此，首先應(yīng)當(dāng)明確，信息化時(shí)代用工關(guān)系法律調(diào)整變革的目的不應(yīng)是減損對勞動力提供者的保護(hù)，以降低平臺企業(yè)用工成本為目的的法律變革都已忘記了初心。平臺經(jīng)濟(jì)作為更有創(chuàng)造力和生產(chǎn)效率的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，應(yīng)通過自身的信息整合、資本整合等優(yōu)勢而得到發(fā)展，不應(yīng)以通過減損平臺就業(yè)勞動力提供者的保護(hù)得到發(fā)展。通過減損勞動者的保護(hù)而實(shí)現(xiàn)自身發(fā)展，對傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)形態(tài)來說也是不公平的。其次，信息化時(shí)代用工關(guān)系法律調(diào)整變革中，安全和彈性再平衡的要點(diǎn)是適用“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下用工方式的法律調(diào)整機(jī)制，因此變革不是制度目標(biāo)的變化而是實(shí)現(xiàn)目標(biāo)手段的變化，是法律規(guī)則的適用性調(diào)整而不是法律目的本身的調(diào)整。