劉國勝

【摘 要】現(xiàn)有研究仍舊沒有徹底厘清刑法第二百八十七條之二究竟是采取了“幫助行為正犯化”，還是僅僅單設了一個幫助犯的量刑規(guī)則，然而，這卻是解讀幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的基本性問題?，F(xiàn)今無論是將幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪解釋為“幫助行為正犯化”的研究，還是將其僅僅認定為一個網(wǎng)絡幫助犯特殊量刑規(guī)則的研究，都有著明顯缺陷，我們應當批判地借鑒現(xiàn)有研究的部分合理結論，對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪進行重新解讀。

【關鍵詞】幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪；幫助行為正犯化；明知；共同正犯；幫助犯的共犯

中圖分類號：DF626 文獻標志碼：A 文章編號：1007-0125（2018）07-0185-03

《根據(jù)刑法修正案（九）》新增的《刑法》第287條之二：“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！盵1]要對該條所規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪進行重新解讀，首先要確認該罪是否為“幫助行為正犯化”，在此基礎上，再合理解答以下四個問題：其一為如何理解第287條之二所要求的“明知”；其二為該罪所規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動行為是否包含“共同正犯”的情形；其三為對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的共犯該如何處理；其四為對該條第三款該如何理解適用。

一、現(xiàn)有解讀的簡介及缺陷簡析

當前從不同角度對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪所做的諸多解讀，大致可分為兩類，一類為將該罪作為“幫助行為正犯化”的解讀，另一類為僅將第二百八十七條之二作為網(wǎng)絡幫助犯的特殊量刑規(guī)則的解讀。刑法第二百八十七條之二究竟是“幫助行為正犯化”還僅僅是網(wǎng)絡幫助犯的特殊量刑規(guī)則，是解讀幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的基礎性問題。

（一）將第二百八十七條之二作為網(wǎng)絡共犯特殊量刑規(guī)則的觀點及其缺陷簡析

只有少數(shù)學者僅僅將《刑法修正案（九）》新增第二百八十七條之二作為一種網(wǎng)絡共犯特殊量刑規(guī)則，其中比較有代表性的是張明楷教授所提出的觀點：幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動行為并沒有被規(guī)定為一種單獨的正犯，其仍舊是相應網(wǎng)絡犯罪的共犯，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動行為的定罪處罰也仍舊從屬于相應正犯的著手，第二百八十七條之二的設定意義在于特定的網(wǎng)絡幫助犯將根據(jù)本條來處刑而不再適用刑法總則關于幫助犯量刑的規(guī)定。[2]

上述觀點先入為主地將共犯從屬性說（限制從屬性說）作為基礎理論進行分析，認為網(wǎng)絡幫助行為作為共犯是一定要從屬于正犯的，其不具有獨立性，按照這一邏輯，此觀點自然地認為二百八十七條之二沒有將相應幫助行為單獨定罪，并以正犯的方式獨立處罰。而既然網(wǎng)絡幫助犯的歸責處刑從屬于正犯，確認特定的被幫助行為成立犯罪也便成為了第二百八十七條之二的啟動條件。

事實上，共犯從屬性說只是大陸法系“三階層”犯罪構成理論下作為通說的共犯性質理論，在我國“四要件”犯罪構成理論體系下其是否適用還有所爭議，先入為主地以共犯從屬性說為理論基礎分析第二百八十七條之二顯然不合適。另一方面，即便我們整體上承認共犯從屬性說是可被兼容于我國刑法體系的，網(wǎng)絡共同犯罪領域中幫助犯也發(fā)生了極大的變異，其相對于現(xiàn)實空間中的幫助犯而言獨立性大大增強，是不一定適用共犯從屬性說的。[3]

最重要的是，在網(wǎng)絡共同犯罪領域，共同犯罪的各行為主體往往是異地行動，主犯與共犯行為均具有隱蔽性，各方意思聯(lián)絡又不明確，司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)難以抓獲正犯而只能抓獲幫助犯的情形，[4]設立幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的目的就在于在難以抓獲正犯而確定其罪責之前，首先對特定情節(jié)惡劣的網(wǎng)絡幫助犯定罪處罰，此時若根據(jù)上述觀點，一定要確定主犯構成犯罪的情況下才能啟動第二百八十七條之二，那就是通過不合理的限縮解釋將該條款所規(guī)制的特定網(wǎng)絡幫助行為在實體上與相應主犯責任強行捆綁了，甚至按照這一邏輯是一定要在程序上確定主犯罪責后才能處理幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動行為的，如此，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪存在的價值就大大降低了，甚至刑法第二百八十七條之二都被架空了，這顯然不符合《刑法修正案（九）》的立法目的。

（二）將幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪作為“幫助行為正犯化”的觀點及其缺陷簡析

“幫助犯的正犯化”可細分為“絕對的幫助行為正犯化”與“相對的幫助行為正犯化”?！敖^對的幫助行為正犯化”是指相應幫助行為被刑法分則條文不附條件地特別規(guī)定為正犯；而“相對的幫助行為正犯化”指相應幫助行為被刑法分則附條件地規(guī)定為正犯，其最終能否被以正犯論處取決于該幫助行為本身對法益的侵害是否嚴重。[5]很明顯的是，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪倘若被認定為“幫助行為正犯化”，其便是“相對的幫助行為正犯化”，因為刑法第二百八十七條之二明文規(guī)定，特定的幫助信息網(wǎng)絡犯罪行為只有達到“情節(jié)嚴重”的程度方可入罪。這一觀點也是為絕大多數(shù)學者所認可的，部分學者將幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪所歸入的“附條件的正犯化”實際上也就是“相對的幫助行為正犯化”。[6]

將幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪認定為“相對的幫助犯正犯化”的觀點又可以分為兩派，一派認為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的成立以受幫助的行為成立犯罪為前提，[7]另一派則認為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的構成不以受幫助的行為成立犯罪為條件。[8]前者與將第287條之二僅作為一個幫助犯的特殊量刑規(guī)則的觀點一樣，實際上通過限縮解釋，不當設立“受幫助的行為構成犯罪”這一幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的成罪條件，極大地弱化了該罪的設立價值，將第287條之二這一最新的網(wǎng)絡共同犯罪立法成果架空；而后者則會不當?shù)財U大第287條之二的規(guī)制范圍，將很多不當罰的中立幫助行為都納入到刑法懲治范圍中，不當?shù)丶又亓诵畔⒕W(wǎng)絡技術服務提供者的社會防衛(wèi)負擔，這會限制網(wǎng)絡技術的進步乃至是整個社會的發(fā)展。

二、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪應當被重新解讀為“相對的幫助行為正犯化”

由上文可知，現(xiàn)有觀點中，無論是將刑法第287條之二解讀為一種網(wǎng)絡幫助行為的特殊量刑規(guī)則，還是將其解讀為“相對的幫助行為正犯化”，均有明顯缺陷，但在經(jīng)過進一步資料分析后，筆者認為，將幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪認定為“相對的幫助行為正犯化”是合理的。其原因是如此解讀更能夠符合設立刑法第287條之二的立法目的。

實務領域對《刑法修正案（九）》較為權威的解讀也認為，由于網(wǎng)絡共同犯罪中正犯難以抓獲，而網(wǎng)絡幫助犯往往具有獨特危害性且在網(wǎng)絡犯罪利益鏈條中獲利最大，因此，有建立網(wǎng)絡幫助行為正犯化的處理原則，對網(wǎng)絡幫助行為以正犯獨立歸責懲處的必要性。[9]

但為了彌補現(xiàn)有的將幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪作為“相對的幫助行為正犯化”的觀點的缺陷，我們必須在堅持“相對的幫助行為正犯化”的基礎上，對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪進行重新解讀。

三、對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的重新解讀

在確認幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪為“相對的幫助行為正犯化”的基礎上，我們將重新解讀下述四個問題。

（一）“明知”意涵的重新解讀

1.對“明知”內(nèi)容的重新解讀。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的構成要求幫助行為提供者除了在主觀構成要件上具有一般的“故意”以外，還必須要形成“明知”，而“明知”的內(nèi)容就為“他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪”。由此可見，“他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪”本來只是構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的一個主觀上的明知內(nèi)容，而上文中有些學者卻將其解釋為該罪特殊的客觀構成要素，這顯然是不合理的。

而對于刑法第二百八十七條之二規(guī)定“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪”，是否意味著網(wǎng)絡幫助犯需要對其所幫助的行為有一個先期的刑法價值評價這一問題，有些學者持肯定意見，[10]但筆者的觀點正好與之相反。對一個具有社會危害性的行為，其到底是否能構成犯罪，是需要有相當專業(yè)知識儲備的法律職業(yè)人才能做出準確判斷的，而對于行為人最后是否應定罪處罰，更是只能由法院審判決定，顯然，一般的網(wǎng)絡行為主體是不具備如此的刑法專業(yè)技能的，讓其在實施刑法第二百八十七條之二規(guī)定的特定網(wǎng)絡幫助行為前首先對被幫助行為做出明確的刑法意義上的否定評價顯然是不可能的。

另一方面，如果我們將“明知”的內(nèi)容解釋為網(wǎng)絡幫助犯對其所幫助行為做出明確的刑法意義上的否定評價，在司法實踐中我們將根本無從證明這種“明知”。根據(jù)行為人的一些客觀行為和社會的一般常識，我們確實能夠比較確鑿地證明行為人對其行為的社會危害性有所認識，但我們根本無法進一步證明其是否有相應的專業(yè)知識儲備，并具備相應的刑事職業(yè)技能，足以讓其明確相關危害行為的刑事違法性。如此，將“明知”的內(nèi)容解釋為網(wǎng)絡幫助犯對其所幫助行為做出明確的刑法意義上的否定評價的后果便是刑法第二百八十七條之二很難或根本無法被適用，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪也便成為了一個事實上的虛設罪名。

因此，對于第二百八十七條之二規(guī)定“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪”應當擴張解釋為“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施具有嚴重社會危害性的行為”。筆者認為，作為網(wǎng)絡幫助行為的提供者，對被其所幫助的行為是否具有嚴重社會危害性，以及其所提供的幫助行為又在多大程度上促成或放大了這種社會危害性是應該有所認識的。而對于被幫助的具有嚴重社會危害性的行為最終是否構成犯罪，網(wǎng)絡幫助犯可以持一種“間接故意”心態(tài)，即明明知道其所幫助的行為很可能構成犯罪，仍然放任地提供幫助。概而言之，只要網(wǎng)絡幫助犯認識到被幫助的行為具有嚴重的社會危害性，而其又放任地提供網(wǎng)絡幫助，便可認定其在主觀上符合了第二百八十七條之二規(guī)定的“明知”內(nèi)容。

2.“明知”是否包含“應知”。有些學者認為，第二百八十七條之二規(guī)定的“明知”應擴大解釋為包含“應知”的意涵。[11]這種觀點也確實能夠得到一些司法解釋的支持，[12]但筆者認為，個別司法解釋將“明知”解釋為包含“應知”本身便是有問題的。

“明知”的直接文意解釋即為“明確知道”，而應知的直接文意解釋則為“應該知道”，其有兩層意涵：一是“應該知道且知道”，此時其與“明知”的意涵一致；二為“應該知道而不知道”，此時其與“明知”的意涵大相徑庭，“明確知道”無論如何都不可能解釋為“不知道”，擴張解釋的前提是擴張解釋的意涵與原來的文意為包容與被包容的關系，在彼此對立互斥的關系下，擴張解釋是不成立的，也因此，2009年以后的司法解釋再都沒有將“明知”擴張解釋為包含“應知”。[13]

綜上，刑法第二百八十七條之二規(guī)定的“明知”就是“明確知道”之意，絕不包含“應知”。

（二）幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪所規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動行為包含“共同正犯”的情形

對于刑法第二百八十七條之二所規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動行為是否包含“共同正犯”的情況，大部分學者持肯定觀點，筆者對此也是認同的。

在習慣上，我國學者大都將“正犯”等同于“實行犯”，二者很多時候也都是混用的，[14]但根據(jù)羅克辛的犯罪事實支配理論，正犯不只指實行犯，凡為具體犯罪事實的核心角色，犯罪過程的關鍵人物，均可被認定為正犯。[15]而在網(wǎng)絡犯罪領域，由于其共同犯罪形態(tài)相對于現(xiàn)實空間中共同犯罪的異化，某些網(wǎng)絡幫助行為的社會危害性遠高于實行行為，網(wǎng)絡技術幫助的提供成為了網(wǎng)絡共同犯罪實現(xiàn)的關鍵，網(wǎng)絡幫助行為可以實現(xiàn)對整個共同犯罪的主導和引領。[16]此時，這些網(wǎng)絡幫助行為便完全符合了犯罪事實支配理論中行為支配、意思支配或者功能性支配的標準，可以被認定為主犯，其也便與相關實行犯形成了“共同正犯”形態(tài)。

值得注意的是，在上述情況下，特定網(wǎng)絡幫助行為成為主犯并不是因為刑事法律擬制下的“幫助行為的正犯化”，而是因為在客觀事實上，由于網(wǎng)絡共同犯罪形態(tài)的異化，這些網(wǎng)絡幫助犯異變?yōu)榱苏浮?/p>

（三）對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的共犯（幫助犯、教唆犯）的處理

當僅將刑法第二百八十七條之二認定為一個網(wǎng)絡共犯的特殊量刑規(guī)則時，對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動行為的幫助行為或教唆行為毫無疑問都是幫助犯的幫助犯或幫助犯的教唆犯（共同正犯情形除外），即其為幫助犯的共犯。

由于網(wǎng)絡共同犯罪中正犯與共犯間的聯(lián)系本來便相對模糊，幫助犯的共犯與正犯的聯(lián)系也便更模糊，如此，幫助犯的共犯與危害結果的因果聯(lián)系便模糊不清了。這種情況下，在共犯從屬性說的理論框架中，幫助犯的共犯是很難被歸責處刑的。換言之，當僅將刑法第二百八十七條之二認定為一個網(wǎng)絡共犯的特殊量刑規(guī)則時，許多具有嚴重社會危害性的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的共犯都會逃脫法律制裁。

另一方面，在能證明幫助犯的共犯與危害結果的因果聯(lián)系時，幫助或教唆幫助犯的行為都會被認定為正犯的幫助犯，也就是說，僅將刑法第二百八十七條之二認定為一個網(wǎng)絡共犯的特殊量刑規(guī)則時，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的共犯可能會在證明其與危害結果的因果關系后被認定為相應正犯的幫助犯。

但在我們確認刑法第二百八十七條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪為“幫助行為的正犯化”時，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的共犯便是正犯的共犯，其最終的處理方式是以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的幫助犯或教唆犯來定罪，并適用刑法總則中對幫助犯或教唆犯的量刑條款。

（四）對二百八十七條之二第三款的重新解讀

當僅將刑法第二百八十七條之二認定為一個網(wǎng)絡共犯的特殊量刑規(guī)則時，囿于罪行法定原則，該條第三款就成為了一項“單向條款”，即只有當“同時構成其他犯罪”法定刑高于該條第一款規(guī)定的法定刑時，該條款才適用，而當“同時構成其他犯罪”法定刑低于該條第一款規(guī)定的法定刑時，該條款則不能被適用，[17]如此，刑法第二百八十七條之二對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動行為嚴厲懲處的作用在很大程度上便大打折扣了。而且縱觀整個刑法，類似條款都很難找到這種解釋方式，可以說這種解釋極為不合常理。

而當我們將刑法第二百八十七條之二作為一種“幫助行為正犯化”的規(guī)定時，相應幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動行為構成其他犯罪時便構成了想象競合，在想象競合的情況下“從一重”是一般處理原則，由此，刑法第二百八十七條之二第三款便成為了符合想象競合處理原則的一般規(guī)定，無論“同時構成其他犯罪”法定刑高于該條第一款規(guī)定的法定刑，還是“同時構成其他犯罪”法定刑低于該條第一款規(guī)定的法定刑，刑法第二百八十七條之二第三款都可適用。

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