張虎

【摘 要】背靠背條款是當(dāng)前建筑施工企業(yè)分包合同中廣泛使用的一項(xiàng)條款，該條款實(shí)質(zhì)屬于法官自由裁量的范圍，在理論和實(shí)務(wù)界均面臨較大爭議，本文結(jié)合施工企業(yè)法律實(shí)務(wù)和法院判決，試對這一條款的性質(zhì)、爭議焦點(diǎn)、應(yīng)對措施等重要問題進(jìn)行論述，希望對處于轉(zhuǎn)型期的分包合同管理提供有益見解。

【關(guān)鍵詞】分包合同；背靠背；自由裁量

分包合同背靠背條款是總包單位為轉(zhuǎn)嫁付款風(fēng)險(xiǎn)，在分包合同中對付款條件做的特殊約定，是最實(shí)用、最有效的一種規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的方式，這種條款從誕生開始即面臨較大的爭議。

一、“背靠背”條款的含義及主要文本表述

何為“背靠背”條款：總包方在與分包方簽訂分包合同時(shí)，將工程款支付的風(fēng)險(xiǎn)，與業(yè)主向總包單位付款的進(jìn)度掛鉤，以業(yè)主付款作為總包方付款的前提條件。通俗講，即為業(yè)主不向總包付款，總包亦不向分包付款。這是一款在我國工程建設(shè)領(lǐng)域普遍使用同時(shí)面臨巨大爭議的條款。

專業(yè)分包和勞務(wù)分包的背靠背條款文本表述如下：

專業(yè)分包：甲方收到發(fā)包人支付的當(dāng)期進(jìn)度款后的30天內(nèi)，經(jīng)甲方審核后按當(dāng)期確認(rèn)的乙方完成進(jìn)度款的80%支付給乙方。當(dāng)工程進(jìn)度款支付累計(jì)額達(dá)到合同價(jià)的80%時(shí)停止支付，待工程交工驗(yàn)收合格后支付至乙方完成產(chǎn)值的90%，工程全部竣工驗(yàn)收合格后再支付至全部工程結(jié)算價(jià)款的95%；尾款5%待工程缺陷責(zé)任期滿60天內(nèi)付清，尾款不計(jì)利息。若發(fā)包人支付給甲方的進(jìn)度款未達(dá)到應(yīng)支付的額度，則甲方支付給乙方的進(jìn)度款按同比例遞減，直至發(fā)包人足額支付給甲方后再將差額補(bǔ)足支付給乙方。

勞務(wù)分包：按照月度工程產(chǎn)值的80%計(jì)量，在甲方收到業(yè)主相應(yīng)工程款后支付；當(dāng)工程款支付達(dá)到合同總價(jià)80%時(shí)，停止支付；待工程竣工驗(yàn)收合格后且收到業(yè)主相應(yīng)工程款后支付至乙方完成產(chǎn)值的90%；待業(yè)主與甲方辦理完竣工結(jié)算并經(jīng)發(fā)包人審核審定且收到業(yè)主相應(yīng)工程款后再支付至乙方結(jié)算價(jià)款的95%；尾款5%作為工程質(zhì)量保證金，待質(zhì)保期滿收到業(yè)主相應(yīng)款項(xiàng)后60天內(nèi)付清，尾款不計(jì)利息。

二、對背靠背條款法律效力的認(rèn)識和理解

（一）背靠背條款的法律性質(zhì)

嚴(yán)格的說，背靠背條款并不是一個(gè)法律概念（原文譯作pay when paid 或者pay if paid），《民法總則》和《合同法》對此類條款的界定有兩種意見：一是附期限的條款，二是附條件的條款。對于我公司簽訂的上述條款，個(gè)人認(rèn)為屬于附條件條款。

首先，建設(shè)工程施工合同是民事合同。民事合同的生效要件有三：一是行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，二是意思表示真實(shí)，三是還違反法律和社會公共利益。建設(shè)工程施工合同生效也必須滿足以上三個(gè)條件，其次，建設(shè)工程施工合同的特殊性，在合同性質(zhì)上講是一個(gè)加工承攬合同，它不同于普通的勞動承攬合同，而是一個(gè)以完成特定不動產(chǎn)的工程項(xiàng)目為主要內(nèi)容的特定合同。其次，建設(shè)工程的投入使用，直接影響公共利益。國家立法干預(yù)也有其必要性，從合同市場的主體準(zhǔn)入，合同履行的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)等方面切入和界定也有其合理性，背靠背條款就是在這種背景下產(chǎn)生的。

（二）背靠背條款的法律效力

《合同法》第52條規(guī)定了合同無效的5種情況：

（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（3）以合法形式掩蓋非法目的；

（4）損害社會公共利益；

（5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

以上最有可能導(dǎo)致背靠背條款無效的是第五款，主要表現(xiàn)形式有兩種：（1）違反《建筑法》第28條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”也就是我們說的轉(zhuǎn)包和再分包，不再贅述。（2）違反《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條：“建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的屬于違法分包?！备鶕?jù)當(dāng)然解釋，業(yè)主與總包在主合同明確約定不得分包，而總包仍然分包的，屬于違法分包。

由于無效合同自始無效（除解決爭議條款外），背靠背條款同屬無效，但是這并不說明背靠背條款的設(shè)定毫無作用。個(gè)人認(rèn)為該條款對保護(hù)總包單位仍然具有較大的法律意義：（1）違法分包雖然不合法，但是在現(xiàn)實(shí)中大量存在，這是任何一方都無法改變的客觀事實(shí)。既然總包分包雙方同意在背靠背條款上簽字蓋章，也即意味著分包對于其中的風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)明示承擔(dān)，此為民法意思自治原則在分包工程中的直接體現(xiàn)；且分包在競爭激烈的市場環(huán)境下承接到項(xiàng)目本身就已獲利，簽訂背靠背條款并未顯失公平。由于建設(shè)工程承包的特殊性，背靠背條款可以從根源上保證總包、分包以及下游分包的合理利潤，因?yàn)殡p方在簽訂合同之初對單價(jià)、數(shù)量的約定與最終結(jié)算價(jià)之間一般會有偏差甚至較大偏差。如果否定了背靠背條款，就意味著只要法院認(rèn)定了合同無效，無論總包是否從發(fā)包方獲得款項(xiàng)，分包就可以依據(jù)分包合同中的金額向總包索要工程款，這就會導(dǎo)致“明明是簽訂了一份無效合同反而從中獲利”的情況出現(xiàn)，有違民法的公平公正原則。（2）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。此處的參照合同約定是否包括參照背靠背條款，法律和司法解釋并無明確規(guī)定，但是在實(shí)務(wù)中我們可以積極向法院主張?jiān)摍?quán)利。

在合同本身因違法分包等原因而無效的情況下，按照通常的處理，應(yīng)當(dāng)是恢復(fù)原狀。但由于建設(shè)工程比較特殊，在工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的情況下，恢復(fù)原狀會存在極大困難，也與社會公共利益不符，因此最高院司法解釋規(guī)定參照合同約定支付工程款。這種處理方法背后的邏輯依然在一個(gè)等價(jià)交換的狀態(tài)，承包人已經(jīng)完成工程之后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)對價(jià)。因此，從這個(gè)角度分析，這種“參照”僅僅應(yīng)當(dāng)是參照合同約定的金額，以此來衡量承包人完成工程的對價(jià)。這種處理方式并不影響合同已經(jīng)無效的事實(shí)，僅僅是法律擬制的合同無效后的一個(gè)特殊處理方法。以上是對“違法分包的情況下背靠背條款是否當(dāng)然無效”的理解，這也是普遍存在的一種情況，基本的觀點(diǎn)是：違法分包背靠背條款無效，但是仍應(yīng)參照執(zhí)行。既然違法分包背靠背條款都應(yīng)該得到支持，合法分包更應(yīng)該得到支持。

當(dāng)然，以上只是理論分析，法院到底如何裁判還需要結(jié)合具體的情況，并不一定說有了背靠背條款就會支持總包、沒有背靠背就不會支持分包一樣。也就是說背靠背條款屬于可判可不判、法官擁有較大自由裁量權(quán)的地帶，是需要我們法務(wù)人員高度關(guān)注的條款。以下借助我公司近兩年遇到的實(shí)例，談一些實(shí)務(wù)方面的認(rèn)識和體會。

三、背靠背條款主要的法律風(fēng)險(xiǎn)與我公司相關(guān)訴訟實(shí)務(wù)分析

（一）“背靠背條款+建設(shè)工程施工合同司法解釋26條”風(fēng)險(xiǎn)

由于“背靠背”條款的大量存在，確實(shí)存在著分包單位向我公司提前索要工程款的風(fēng)險(xiǎn)，但是近兩年的訴訟和非訴實(shí)踐表明，真正實(shí)質(zhì)影響到我公司合法利益和聲譽(yù)的糾紛并不是來自直接簽訂分包合同的分包單位，而是來自分包單位下游的合作單位，也即二包、三包、利益相關(guān)方等，這些單位和個(gè)人以實(shí)際施工人的名義（當(dāng)然不排除有些確實(shí)是實(shí)際施工人），以《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條為法律依據(jù)，突破合同的相對性，同時(shí)也突破背靠背條款的約束，將我公司列為被告和第三人，要求在欠付分包工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

建設(shè)工程司法解釋第26條規(guī)定原文：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！蓖ㄋ椎睦斫庠摋l款即是：只要原告能證明自己是實(shí)際施工人，即可以突破合同相對性，將業(yè)主、代建、總包、分包、二包直至與其簽定合同的分包悉數(shù)起訴，并要求每一家在欠付下家工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

由于該司法解釋的存在，背靠背條款阻卻支付的作用極大縮減：過去是只有分包單位向總包主張付款，現(xiàn)在是下游分包也向總包主張付款。除引之外，總包還面臨以下法律風(fēng)險(xiǎn)：一是立案帶來的負(fù)面社會影響，二是長期未結(jié)算項(xiàng)目使法院認(rèn)為總包怠于行使債權(quán)的提前支付風(fēng)險(xiǎn)，三是分包單位資金鏈斷裂加大總包支付的風(fēng)險(xiǎn)，四是法官對發(fā)包人做擴(kuò)大解釋的風(fēng)險(xiǎn)。

作者選取了近兩年有代表性的4起此類案件：一是王某某訴楊某某（被告一）、及某施工企業(yè)（被告三）分包工程款糾紛案，涉案金額914323元，法院判決駁回原告訴訟請求。二是黃某某等3人訴福建某分包公司、某總包單位工程款糾紛案，涉案金額3951934元，原告當(dāng)庭撤訴。三是郭某某訴某分包單位、業(yè)主單位、代建單位、總包單位（均為第三人）分包工程款收紛案，涉案金額3588214元。四是某破產(chǎn)公司訴訴分包單位、總包單位破產(chǎn)債權(quán)追收糾紛案，涉案金額18606685元，目前正在審理中。

（二）對涉案訴訟的分析與認(rèn)識

1、法院認(rèn)定的爭議焦點(diǎn)

作為總包單位，每次開庭我們都主張法官應(yīng)首先查清以下事實(shí)：案由是不是建設(shè)工程合同糾紛，原告是不是實(shí)際施工人，對方要求總包承擔(dān)法律責(zé)任和連帶數(shù)額的證據(jù)何在。我們主張的目的是查清對方究竟是不是適格的原告，我們不是適格的被告。但是法院往往對以上事實(shí)不做過度審查，而是重點(diǎn)關(guān)注原告與分包之間、分包與總包之間的實(shí)際付款情況：每一方應(yīng)該支付多少，已經(jīng)支付多少，是否按約定支付，有無超付、欠付情況。其審判邏輯是：農(nóng)民工作為弱勢一方，工資應(yīng)該得到償付，如果總包確實(shí)還有一部分工程款沒有支付又沒有合理的理由解釋，法官很可能直接判決總包直接支付給實(shí)際施工人，理由也很簡單——反正總包要把錢付出去，如果直接支付給實(shí)際施工人，總包既無損失，民工利益也能得到保障。但是我們作為國有企業(yè)不能接受這種裁判，敗訴判決將帶來負(fù)面影響。

2、總包的抗辨理由及證據(jù)

a 合同的相對性不應(yīng)隨意被突破。最高法關(guān)于施工合同糾紛訴訟若干問題的《民事審判工作例會會議紀(jì)要》第50條明確規(guī)定：“對實(shí)際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，要嚴(yán)格依照法律、司法解釋的規(guī)定進(jìn)行審查，不能隨意擴(kuò)大《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，并且要嚴(yán)格根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定明確發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”第47條規(guī)定：“當(dāng)事人就建設(shè)工程訂立的施工合同被認(rèn)定無效后，人民法院經(jīng)審查，建設(shè)工程無規(guī)劃變更、增加工程量、提高施工標(biāo)準(zhǔn)等情形的，應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定精神，參照當(dāng)事人的合同約定結(jié)算工程價(jià)款，對于實(shí)際施工人申請?jiān)靸r(jià)鑒定并據(jù)實(shí)結(jié)算的請求，一般不予支持。”會議紀(jì)要雖然不具有司法解釋的效力，但是是最高法對于各級法院裁判的指導(dǎo)性意見，每次開庭遇到類似情況，我們都會將該會議紀(jì)要提交法庭，對于影響法官的自由裁量發(fā)揮了重要作用。

b 總包不存在欠付工程款的事實(shí)。建設(shè)工程司法解釋第26條已經(jīng)明確規(guī)定，如果發(fā)包方需要承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)。對于欠付的理解，原告通常提出只要未付清即為欠付，而我方提出只有達(dá)到付款條件未付才叫欠付，此處的付款條件有的是背靠背條款約定，有的是和工程竣工驗(yàn)收、質(zhì)保期結(jié)束等節(jié)點(diǎn)掛鉤。作為國有企業(yè)，我們基本都按合同支付或超付，對于超付的情況，法院判決承擔(dān)連帶責(zé)任的概率較小。

c 高度關(guān)注案涉程序和實(shí)體的細(xì)節(jié)。一是立案案由，建設(shè)工程施工合同糾紛可以突破合同相對性，而買賣合同糾紛、債權(quán)股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛等則不適用司法解釋第26條。二是發(fā)包人地位，應(yīng)一再向法官提出總包方與發(fā)包人區(qū)別。三是項(xiàng)目部公章，在工程管理中，項(xiàng)目部公章具有表見代理的法律效果，堅(jiān)決不能在項(xiàng)目部與二包、三包往來的任何材料上加蓋公章。四是提請業(yè)主竣工驗(yàn)收的報(bào)告及復(fù)函，一定要保留原件及時(shí)間，以證明并非我方原因怠于驗(yàn)收。五是做好與分包結(jié)算單、工程量確認(rèn)單、銀行付款憑證、委托支付憑證原件的收集與保存。六是把握舉證時(shí)機(jī)，原告一般不了解主合同、分包合同、分包付款條件等內(nèi)容，手中證據(jù)極少，總包不應(yīng)過早提供以上證據(jù)，避免過早成為爭訴焦點(diǎn)。

四、規(guī)避背靠背法律風(fēng)險(xiǎn)的主要措施與建議

綜上所述，雖然背靠背條款面臨較大的風(fēng)險(xiǎn)，但是當(dāng)前沒有比背靠背條款更為有效的規(guī)避總包方收付款風(fēng)險(xiǎn)的更好的方法，該條款可以有效轉(zhuǎn)嫁公司的付款風(fēng)險(xiǎn)，減輕甚至免除違約責(zé)任。大多數(shù)情況下，該條款雖然不能免除付款義務(wù)，但可以爭取到延期支付的合理依據(jù)，并且可依此作為調(diào)解、和解的籌碼，爭取到更為有利的解決方案。我們當(dāng)前已經(jīng)采取以下措施來降低風(fēng)險(xiǎn)：

（一）統(tǒng)一使用示范文本

凡是分包合同，一律使用示范文本，該文本用語規(guī)范、權(quán)責(zé)清晰，而且與建設(shè)工程示范文本一脈相承，有利用從根源上杜絕訴訟風(fēng)險(xiǎn)。在對分包商的付款時(shí)，總承包商須注意控制支付進(jìn)度，一定要與總承包合同中的實(shí)際收款比例匹配?！逗贤ā返?條和第8條[10]分別對合同自由原則和依合同履行義務(wù)原則進(jìn)行了規(guī)定，即合同以當(dāng)事人意思自治為原則。背靠背條款系合同雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，屬私法自治的表現(xiàn)，實(shí)務(wù)中總承包商向分包商支付分包價(jià)款不僅附有條件，而且其條件還相當(dāng)普遍和明確。

（二）提前約定糾紛解決機(jī)制

在施工合同背靠背條款后增加一條：“因乙方與第三方發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛，導(dǎo)致甲方承擔(dān)連帶責(zé)任的，甲方有權(quán)向乙方追償，期間甲方發(fā)生的律師費(fèi)、差旅費(fèi)等費(fèi)用從乙方應(yīng)收款中扣除?！笨偝邪虘?yīng)及時(shí)與業(yè)主對賬，明確業(yè)主在總承包合同中的實(shí)際付款情況。在總承包商與業(yè)主同時(shí)有多個(gè)總承包合同正在履行時(shí)，更有必要確認(rèn)業(yè)主在每個(gè)工程項(xiàng)目的付款情況，以便今后舉證。

（三）加強(qiáng)合格分包商名錄管理

積極與工程部門溝通，對于經(jīng)常引發(fā)訴訟、資金鏈條不穩(wěn)的分包商提前通氣，采取調(diào)低信用級別等措施。在合同履行過程中，對于分包商出現(xiàn)的違約行為，例如工期延誤、質(zhì)量缺陷等，總承包商一定要及時(shí)收集、保全相關(guān)證據(jù)。因?yàn)榉职痰倪`約將導(dǎo)致總承包商對業(yè)主違約，如果業(yè)主因此拒絕付款時(shí)，總承包商依據(jù)背靠背條款抗辯分包商的付款請求時(shí)理由將更為充分。

（四）加快已完工未結(jié)算工程結(jié)算進(jìn)度

催促業(yè)主或?qū)徲?jì)單位加快結(jié)算，對于長期不能結(jié)算的工程，仍應(yīng)堅(jiān)持發(fā)函催促，以減輕或免除總包單位付款責(zé)任。總承包商在履行總承包合同時(shí)，應(yīng)注意嚴(yán)格按合同約定履行義務(wù)，尤其是可能會導(dǎo)致業(yè)主有權(quán)拒絕或延遲付款的義務(wù)。如果業(yè)主違約逾期支付或未能付款時(shí)，總承包商應(yīng)積極向業(yè)主主張付款，并保留相關(guān)證據(jù)。

（五）PPP項(xiàng)目應(yīng)盡快簽訂總包施工合同

在PPP項(xiàng)目中，業(yè)主為項(xiàng)目公司，項(xiàng)目公司應(yīng)盡快與上航局或上航建設(shè)公司簽訂總包合同，避免提前簽訂分包合同的情況。在合同協(xié)議書或?qū)Ｓ脳l款中明確，本合同的資金全部來源于業(yè)主，本合同的標(biāo)的將用于業(yè)主的項(xiàng)目，因此雙方同意共同面對、承擔(dān)業(yè)主暫停項(xiàng)目、支付逾期以及業(yè)主破產(chǎn)等風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，總承包商可以在分包合同的附件中，說明在總承包合同中業(yè)主的支付進(jìn)度。避免在合同條款中表述為附期限的付款條款，從而避免導(dǎo)致出現(xiàn)《民法通則》第62條及《民法總則》第158條規(guī)定的不利情形，即“履行期限不明的，債權(quán)人可以隨時(shí)要求債務(wù)人履行。

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