陳鑫磊

【摘要】在我國經(jīng)濟(jì)社會繁榮發(fā)展的趨勢下，法制建設(shè)取得了階段性成果，刑事回避制度是刑事訴訟的一個(gè)重要的組成部分，它貫穿于整個(gè)刑事訴訟過程中，是目前各國都普遍確立的一項(xiàng)重要制度。

【關(guān)鍵詞】回避制度 審判 訴訟

我國三大訴訟法都規(guī)定了回避制度以及必須回避的法定情形、適用范圍、申請回避及審查決定的程序。最高人民法院于2000年1月31日印發(fā)的《關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》（以下簡稱《回避規(guī)定》），又從司法為民的角度，對當(dāng)事人中請回避的權(quán)利范圍做出了較為寬泛的解釋，同時(shí)對法官的白行回避及必須回避的情形，包括離任法官及法院其他工作人員的回避情形，都規(guī)定了更為嚴(yán)格的措施和嚴(yán)格的監(jiān)督規(guī)定。

一、審判人員應(yīng)當(dāng)回避的情形。依照《回避規(guī)定》第1條在以下幾種情形下應(yīng)當(dāng)白行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：（一）是本案的當(dāng)事人或者與當(dāng)事人有直系血親、三代以內(nèi)旁系血親及嫻親關(guān)系的；（二）本人或者其近親屬與本案有利害關(guān)系的；（三）擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、勘驗(yàn)人、辯護(hù)人、訴訟代理人的；（四）與本案的訴訟代理人、辯護(hù)人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關(guān)系的；（五）本人與本案當(dāng)事人之間存在其他利害關(guān)系，可能影響案件公正處理的。這條解釋事實(shí)上是對“與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的”的說明，但還是在后面加了“存在其他利害關(guān)系”的兜底性條款。我們認(rèn)為這個(gè)兜底性條款應(yīng)指當(dāng)事人能夠提供證據(jù)證明特殊情形出現(xiàn)，而且這類特殊情形的出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)視為其“與本案當(dāng)事人之間存在其他利害關(guān)系，可能影響案件公正處理”。這類特殊情形，有明文規(guī)定的是：審判人員未經(jīng)批準(zhǔn)，私下會見本案一方當(dāng)事人及其代理人、辯護(hù)人的；為本案當(dāng)事人推薦、介紹代理人、辯護(hù)人，或者為律師、其他人員介紹辦理該案件的；接受本案當(dāng)事人及其委托的人的財(cái)物、其他利益，或者要求當(dāng)事人及其委托的人報(bào)銷費(fèi)用的；接受本案當(dāng)事人及其委托的人的宴請，或者參加由其支付費(fèi)用的各項(xiàng)活動(dòng)的；向本案當(dāng)事人及其委托的人借款、借用交通工具、通訊工具或者其他物品，或者接受當(dāng)事人及其委托的人在購買商品、裝修住房以及其他方面給予的好處的。我們認(rèn)為，除此之外，當(dāng)事人可舉證證明關(guān)系密切的同學(xué)、師生、老上級、戰(zhàn)友等亦應(yīng)屬回避主體范疇。同時(shí)我們以為，對于這些特殊情形的認(rèn)定需有個(gè)標(biāo)準(zhǔn)問題，也就是說當(dāng)當(dāng)事人申請這些情形下的審判人員回避時(shí)需有一套完整的回避的決定程序。

二，離任回避。依照《回避規(guī)定》第4條，審判人員及法院其他T作人員離任二年內(nèi)，擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人的，人民法院不予準(zhǔn)許：審判人員及法院其他工作人員離任二年后，擔(dān)任原任職法院審理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人，對方當(dāng)事人認(rèn)為可能影響公正審判而提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持，不予準(zhǔn)許本院離任人員擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人。但是作為當(dāng)事人的近親屬或者監(jiān)護(hù)人代理訴訟或者進(jìn)行辯護(hù)的除外。與此解釋有區(qū)別的是《法官法》第17條規(guī)定，而《法官法》則規(guī)定“不得擔(dān)任原任職法院辦理案件的訴訟代理人和辯護(hù)人”，即無需異議直接回避。此處，我們認(rèn)為還是應(yīng)該賦予當(dāng)事人異議權(quán)，否則一律回避也侵害了委托人的合法權(quán)益。

三，訴訟代理人、律師的回避。按照《回避規(guī)定》第5條，審判人員及法院其他工作人員的配偶、子女或者父母，擔(dān)任其所在法院審理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人的，人民法院不予準(zhǔn)許。司法解釋規(guī)定的理由是：“為嚴(yán)格執(zhí)行憲法和法律，進(jìn)一步落實(shí)和完善法律規(guī)定，從工作機(jī)制上防止和消除少數(shù)審判人員辦‘關(guān)系案、‘人情案、‘金錢案，確保司法公正，樹立人民法院良好形象”。筆者絲毫不懷疑最高法院之初衷，但在立法技術(shù)上是欠考慮的。

四，回避主體中的審判人員。依照《回避規(guī)定》，審判人員指的是各級人民法院院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員、助理審判員。法院中的“其他工作人員”是指法院中占行政編制的工作人員。此外，人民陪審員、書記員、翻譯人員、司法鑒定人員、勘驗(yàn)人員以及執(zhí)行員在執(zhí)行過程中的回避問題，均參照審判人員回避的有關(guān)內(nèi)容執(zhí)行。某類人員是否應(yīng)回避，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人以選擇的權(quán)利，而且有些回避原因的出現(xiàn)還需當(dāng)事人提出，否則法院也無力糾纏于細(xì)枝末節(jié)，我們可完善相關(guān)人員參與司法活動(dòng)的告知制度，如委托的司法鑒定人員名單應(yīng)該告知犯罪嫌疑人、被告人或其他當(dāng)事人，如果他們提出并有證據(jù)證明屬于回避的情形之時(shí)，則應(yīng)直接回避，而無需浪費(fèi)精力，以免作出鑒定后，卻被認(rèn)定為應(yīng)當(dāng)回避的情形。

五，程序回避。按照《回避規(guī)定》第3條，凡在一個(gè)審判程序中參與過本案審判T作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判。本條規(guī)定主要是為了防止法官因?yàn)榭赡艿摹皟?nèi)心確信”而先人為主，產(chǎn)生可能的預(yù)斷，以避免當(dāng)事人產(chǎn)生猜疑，這樣參加了第一審案件審理的法官，即使因某種原因被調(diào)至上一級法院的，也不能再參與該案的二審審理：發(fā)回重審的案件，原審審判人員因已參加了原審審理，不得參與該案的重審，等等。根據(jù)《回避規(guī)定》的立法精神，筆者認(rèn)為，發(fā)回重審案件原審書記員不得再參加案件的重審，而司法實(shí)踐中，考慮到情況比較熟悉，加上很多基層法院書記員人手少，往往交由同一個(gè)書記員記錄，讓隨案書記員“從一而終”，理由是《回避規(guī)定》第3條只提到了“審判人員”，而未提及“書記員”，而實(shí)際上依據(jù)該規(guī)定，書記員、人民陪審員等的回避參照審判人員的回避執(zhí)行，而且根據(jù)刑訴法第192條、第206條的規(guī)定，原審人民法院對二審發(fā)回重新審判的案件以及人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，有關(guān)案件一審或二審合議庭的全體成員，都屬于回避的范圍，所以司法實(shí)踐中這種讓書記員“從一而終”的做法實(shí)質(zhì)上違反了法律規(guī)定和司法解釋。

六，法律責(zé)任。依據(jù)《回避規(guī)定》第8條，審判人員明知具有應(yīng)當(dāng)回避的情形，故意不依法白行回避或者對符合回避條件的申請故意不作出回避決定的和審判人員明知訴訟代理人、辯護(hù)人按規(guī)定應(yīng)當(dāng)回避的，而故意不作出正確決定的，須依照《人民法院審判紀(jì)律處分辦法（試行）》的規(guī)定予以處分。

參考文獻(xiàn)：

[1]《刑事訴訟法學(xué)》.陳光中.主編，北京大學(xué)出版社。

[2]《刑事訴訟法學(xué)》.樊崇義.主編，法律出版社。