高玉芳

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第十條之規(guī)定，“凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。”本條是關于在我國領域外犯罪，依照我國刑法應當追究刑事責任，但已經(jīng)過外國法院判決的，是否還可以依照我國刑法再予以追究的規(guī)定。 本條規(guī)定的主要內(nèi)容是：凡在我國領域外犯罪，依照我國刑法應當負刑事責任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照我國刑法處理。這里所說的在我國“領域外犯罪”的，犯罪主體既包括我國公民，也包括外國人或者無國籍人，犯罪行為是指根據(jù)本法第七條規(guī)定，我國公民、國家工作人員和軍人在我國領域外的犯罪，也包括第八條規(guī)定的外國人在我國領域外對我們國家和我國公民的犯罪，對于這些人在我國領域外犯罪，雖然經(jīng)外國審判，但依照我國刑法應當負刑事責任的，仍然可以依照我國刑法處理。這是國家主權原則和保護原則在我國刑法中的體現(xiàn)。從這個原則出發(fā)，我國可以不受外國審判的約束。

刑法第十條之規(guī)定體現(xiàn)了我國在國家主權權利部分讓渡問題上的謹慎態(tài)度;兼顧了自由保障機能和秩序維護機能。世界立法潮流也不能夠動搖這一規(guī)定。因此，筆者認為，我國刑法第十條之規(guī)定是正確的。

一、外國刑事判決的效力及我國刑法第十條之規(guī)定

外國刑事判決的效力，是指幾個主權國家對某一刑事案件同時享有并主張管轄權時，在其中一個主權國家對該案件進行審理和裁判后，其他享有管轄權的主權國家是否承認該判決的效力，或該判決是否影響其他國家對該案件的審理和對刑事責任的追究。各國是否承認外國刑事判決對本國的效力，在立法上一般有兩種態(tài)度：

一是積極承認。該觀點認為，凡是經(jīng)外國法院裁判確定的案件，其判決可以作為阻止重新起訴的“充分理由”，本國法院即不再予以處罰。即將外國法院的刑事判決與本國法院的刑事判決同等看待。積極承認外國判決在西方是相當普遍的，諸如美國、意大利、俄羅斯、法國、瑞士、加拿大都采取了積極的姿態(tài)。例如法國《刑事訴訟法》第692條規(guī)定：“在符合前條的情況下，當所涉及的是重罪或輕罪時，如果被控告人證明自己在外國已有確定的裁判以及在有罪的場合，證明自己已經(jīng)服刑或因時效刑罰消失獲得赦免的，不得起訴?！?/p>

二是消極承認。該觀點認為，不管外國確定的是有罪判決還是無罪判決，對同一行為本國都可以行使審判權，對外國判決以及刑罰執(zhí)行只是事實給予考慮，而不在法律予以承認。消極承認的國家和地區(qū)主要有如下：奧地利、日本、韓國、中國臺灣地區(qū)。例如日本《刑法典》第5條規(guī)定：“即使是在外國受到確定裁判的人，不妨礙對同一行為再加處罰。”

我國刑法第十條之規(guī)定：“凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰?！憋@然，我國刑法對外國刑事判決采取了消極承認的態(tài)度。

二、我國刑法第十條之規(guī)定的相關探討

有學者指出，刑法第十條對外國刑事判決采取消極承認的態(tài)度，并不合理，理由之一為“刑法第十條不符合國家主權權利讓渡的當代國際法發(fā)展趨勢，同時，積極承認外國刑事判決的效力并不損害我國的刑事審判主權?！睂τ诖朔N觀點，作者認為不妥。作者認為，我國刑法對外國判決的消極承認是正確的。

第一，對外國刑事判決的積極承認，是基于國家主權讓渡理論。國家主權讓渡，具體表現(xiàn)為政治主權的部分讓渡、經(jīng)濟主權的部分讓渡、文化主權的部分讓渡。其中，政治主權是國家主權的最根本的組成部分，是國家主權的基礎和核心。所以各主權國家在政治主權的處分上十分謹慎和小心。顯然，對外國刑事判決的承認一事屬于政治主權范疇，我國對此事項持保守、慎重態(tài)度是十分必要而正確的。因此，中國作為一個發(fā)展中國家，不應盲從于發(fā)達國家主權讓渡的“指揮棒”。所以，我國堅守國家主權立場，堅持消極承認有其合理性。

第二，從歷史的角度看，我國刑法之所以堅守消極承認的立場有其深厚的歷史根源——十九世紀下半葉，中華民族深受領事裁判權的危害。領事裁判權是一國領事對本國僑民行使司法管轄權的制度，通過鴉片戰(zhàn)爭，西方列強將這一制度強加于中國。有此特權為倚仗，西方商人在中國走私鴉片、販賣人口，逃避中國法律的懲處，這一制度簡直成了列強破壞我國主權獨立完整、掠奪我國原材料市場、侵犯我國司法管轄權的保障。領事裁判權使中國蒙受了極大的恥辱、同時給中國帶來了深重的災難：首先，領事裁判權粗暴地侵犯了中國的司法主權;其次，領事裁判權嚴重阻撓中國民族工商業(yè)發(fā)展;最后，領事裁判權嚴重傷害了中國人民的利益。雖然時過境遷，但中國人民沒有忘記這段黑暗的歷史。因此，歷史的陰影促使我國選擇了消極承認的態(tài)度。

第三，在一些學者看來，對外國刑事判決的積極承認，并不損害我國的國家主權，相反正是我們行使刑事管轄主權的表現(xiàn)。作者認為，上述觀點較為片面，因為權利人主動放棄權利并不意味著放棄權利所產(chǎn)生的結(jié)果就不會傷及權利人的利益。例如，在訴訟過程中，被告人享有辯護的權利，被告人主張并積極行使辯護權利所產(chǎn)生的裁判結(jié)果相較于放棄該權利所產(chǎn)生的裁判結(jié)果，通常更有利于被告人。因此，改消極承認為積極承認，無論該積極承認是否附有條件，都有可能損害我國的刑事審判主權。

（二）刑法第十條與被告人合法權益

有些學者對刑法第十條批判的理由之二為“刑法第十條不足以保障刑事訴訟被告人的被告人合法權益，不合日益重視被告人合法權益保障的我國刑事法治建設之時宜。”作者對此發(fā)表以下看法：

第一，刑法第十條能夠滿足被告人合法權益保障的要求。該條文明確規(guī)定“凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究”，此時對于是否追究刑事責任用的是“可以”，而非“應當”。因此，不一定會追究行為人的刑事責任。即便是追究行為人的刑事責任，根據(jù)法條后半部分的規(guī)定“但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰”。這打破了刑法典中“減輕或者免除”語言表述的慣例。因此，在量刑方面，首選“免除”處罰，其次才是“減輕”處罰，這也體現(xiàn)出對行為被告人合法權益益的保障。再考慮到我國推行的寬嚴相濟刑事政策——該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴相濟，罰當其罪，刑法第十條不會對行為人的被告人合法權益造成侵害。

第二，一些學者主張被告人合法權益保障機能優(yōu)先、兼顧社會保護機能是我們刑事法治建設的當然價值取向，而刑法第十條不符合該價值取向。作者不同意上述觀點。在作者看來，被告人合法權益保障機能即自由保障機能與社會保障機能即秩序維護機能沒有絕對的位階關系。刑法所具有的秩序維護機能和自由保障機能，是一種相互對立、相互克制，但又能夠互相協(xié)調(diào)的關系。不是在任何情況下都要優(yōu)先考慮刑法的自由保障機能，而是要看所保障的自由是否合理。在絕大多數(shù)情況下，被告人合法權益保障機能與社會保障機能都應當兼顧。在被告人合法權益保障機能與社會保障機能發(fā)生沖突時，并非被告人合法權益保障機能一定優(yōu)于社會保障機能。例如，面對恐怖犯罪時，就應當以社會防衛(wèi)為核心，兼顧被告人合法權益保障。顯然，刑法第十條體現(xiàn)了被告人合法權益保障的需求，又并未將被告人合法權益保障推向極端。因此，刑法第十條并不違背刑事法治建設的價值取向。

綜上所述，作者認為，刑法第十條之規(guī)定體現(xiàn)了我國在國家主權權利部分讓渡問題上的謹慎態(tài)度;兼顧了自由保障機能和秩序維護機能。世界立法潮流也不能夠動搖這一規(guī)定。因此，筆者認為，我國刑法第十條之規(guī)定是正確的。

（本文作者系天津君輝律師事務所律師）