【摘 要】 末位淘汰制是目前用人單位常用的績效考核方法，實踐中引發(fā)了廣泛爭議。勞動合同的解除條件是法定的，對僅在考核中居于末位的勞動者，用人單位不能單方面解除勞動合同，末位淘汰制作為用人單位的規(guī)章制度，應當在符合勞動合同法規(guī)定的前提下適用。

【關鍵字】 勞動合同 末位淘汰 考核指標

一、“末位淘汰”制度的界定

末位淘汰制，是指工作單位根據(jù)本單位的總體目標和具體目標，結(jié)合各崗位的實際情況，設定一定的考核指標體系，以此指標體系為標準對員工進行考核，根據(jù)考核結(jié)果對得分靠后的員工進行淘汰的績效管理制度。

近年來，我國一些企業(yè)將末位淘汰制寫入企業(yè)規(guī)章制度或者勞動合同中，作為績效考核的重要內(nèi)容，定期將業(yè)績居于末位的勞動者降薪、調(diào)崗或解除勞動合同，由此引發(fā)的勞動爭議糾紛逐漸增多。

二、勞動合同法視角下的“末位淘汰”制度

末位淘汰制作為績效考核的一種管理制度，是一種強勢的管理制度，通過員工競爭激勵機制，一方面有積極作用，從客觀上推動了員工工作積極性，有利于提高企業(yè)競爭力；另一方面也有消極作用，如可能存在違法內(nèi)容、給員工壓力過大等?？疾炷┪惶蕴频男再|(zhì)，需要從勞動合同法的視角。

（一）“末位淘汰”制度是否屬于用人單位的規(guī)章制度

根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條，用人單位的規(guī)章制度要合法有效，在勞動爭議案件審理中可以作為依據(jù)之一，須同時具備以下條件：其一，規(guī)章制度的制定程序合法。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出草案，聽取意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商后確定。其二，履行告知義務。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定予以公示，或者直接告知勞動者。其三，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定。根據(jù)《勞動合同法》第八十條的規(guī)定，用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。滿足以上條件，末位淘汰制也可以被認定為企業(yè)的規(guī)章制度。

（二）“末位淘汰”制度可否作為用人單位單方解除勞動合同的條件

末位淘汰制作為用人單位的規(guī)章制度，并不意味著用人單位對業(yè)績居于末位等次的勞動者可以單方面解除勞動合同?！秳趧雍贤ā返?9條、第40條和《勞動合同法實施條例》第19條規(guī)定了用人單位可以單方面解除勞動合同的法定情形。實踐中勞動者與用人單位因為考核而解除勞動合同容易發(fā)生爭議的情形主要有兩種：一是“勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”；二是“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作”。下面對這兩種情形逐一分析：

第一，勞動者考核等次居于末位，是否構成“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”。嚴重違反用人單位的規(guī)章制度，是指勞動者明知或應知規(guī)章制度的要求，卻基于故意或重大過失的心態(tài)，實施了嚴重違反規(guī)章制度的行為。考核居于“末位”是一種客觀狀態(tài)，不是員工的主觀行為。有考核就有先進與落后之分，從客觀上講任何規(guī)章制度都不可能禁止勞動者的工作業(yè)績在單位考核中居于末位。因此，勞動者考核中居于末位，并不意味著嚴重違反用人單位的規(guī)章制度，用人單位不能以此為由單方面解除勞動合同。

第二，勞動者考核等次居于末位，是否屬于“勞動者不能勝任工作”。勞動者考核居于末位等次，可能是其不勝任現(xiàn)職工作，也可能是其能夠勝任現(xiàn)職工作，但因各種因素在某次考核中居于末位等次。只有在勞動者經(jīng)培訓或者調(diào)整工作崗位后仍不能勝任工作的情況下，才能提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后解除勞動合同。因此，用人單位不能僅因勞動者居于末位等次，就以其不能勝任工作為由而解除合同。

三、“末位淘汰”制度有效適用之路徑

（一）合理界定淘汰形式

所謂淘汰，并非狹義上指解除勞動合同，而是指將勞動者從特定崗位上撤換下來，其形式可以包括降級、降職、免職、調(diào)整工作崗位、待崗培訓、解除勞動合同等多種形式。用人單位單方解除勞動合同的條件是法定的，法律沒有賦予用人單位與勞動者協(xié)商確定勞動合同解除條件的自由。用人單位即使以法定程序制訂了以末位淘汰制為內(nèi)容的規(guī)章制度，且經(jīng)過公示，得到了勞動者的認可，也不能將末位淘汰制視為與勞動者事前約定的勞動合同解除條件。但是，如果將淘汰界定為降級、降職、免職、調(diào)整工作崗位、待崗培訓等其他形式，可以視為雙方事前約定的單方變更勞動合同內(nèi)容的權利。用人單位就有權在不解除勞動合同的前提下對考核居于末位的勞動者予以降級、降職、調(diào)整工作崗位等形式的處理。

（二）設定科學合理的考核指標體系

末位總是存在的，用人單位必須正確界定末位的內(nèi)涵，將不能勝任工作而處于末位和能勝任工作卻處于末位區(qū)分開來。如果勞動者僅是在勝任工作的前提下業(yè)績居于末位，則用人單位僅能根據(jù)末位淘汰制的規(guī)定，對業(yè)績居于末位的勞動者進行降級、降職、降薪、待崗培訓等形式的處理，而不能主張解除勞動合同。要區(qū)分兩者，就需要設定科學合理的考核指標體系，以判斷勞動者能否勝任工作。

考核體系的制定需要用人單位有明確的目標管理制度和清晰的職位職責界定。如果目標不清楚，職責不明確，考核標準無法確定，考評就無從談起，而且要有現(xiàn)實的可操作性，并在單位規(guī)章制度或者作為勞動合同附件予以明確并告知。

【參考文獻】

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[2] 鄭曉珊.從“末位淘汰”看解雇語境下的“不能勝任”——以“指導案例18號”為背景[J].法學，2014（11）：34.

作者簡介：趙小浪（1993—），男，漢，陜西安康人，上海大學2016級法律碩士（法學）研究生。