【摘 要】 民國時期在整個中華民族歷史上是一段極其特殊的時期，有著紛繁復(fù)雜的歷史現(xiàn)象以及獨(dú)特的歷史地位。西學(xué)東漸、民治開啟，婦女運(yùn)動，思想與思想之間發(fā)生著劇烈的碰撞。新法律與舊道德，舊法律與新道德之間雜糅紛爭，法律與社會的不完全契合，婚姻家庭關(guān)系方面的規(guī)范確定上廣泛體現(xiàn)了女性地位的變遷。一段婚姻家庭關(guān)系中各方的選擇和困境，法律制度與道德倫理還有民間習(xí)俗對婚姻關(guān)系的不同影響，恰恰也反映了當(dāng)時對男女平權(quán)的追求。

自清末變法以來，婚姻家庭法律的近代化過程，除面臨近代法律變革的一般性問題，還具有其自身的特點(diǎn)?；橐龇赏c一個民族的精神、習(xí)俗密切相關(guān)，我國固有的婚姻法律受中華民族數(shù)千年因襲之家庭制度影響頗深，在國家制定法之外又有大量的民間習(xí)俗存在。在中國的傳統(tǒng)社會中人生并不是個人的，夫婦、父母、子女都?xì)w屬于一個家，雖然各有其位，但是卻不是各自平等自由的。隨著西學(xué)東漸，人們開始追求屬于個體的自我。社會、家庭、男權(quán)對女性的控制也開始受到來自于制度變化和社會風(fēng)氣的沖擊。

本文試圖運(yùn)用比較法、法理學(xué)方法和社會學(xué)方法，透過婚姻法的視角，對民國時期男女平權(quán)的追求進(jìn)行較詳細(xì)的理論解析。

【關(guān)鍵詞】 男女平權(quán) 婚姻 民國 婦女運(yùn)動 妾制 離婚 別居制度

一.婚姻的成立

國民政府定址南京后，最高法院也告成立。南京國民政府時期，最高法院作為審判機(jī)關(guān)已經(jīng)沒有了解釋權(quán)，法律解釋權(quán)力歸其上級主管機(jī)關(guān)司法院統(tǒng)一行使。這一時期的法源，除了頒行的婚姻法，既包括司法院的解釋例和最高法院的判例，也包括大理院的判例、解釋例。就某些制度而言，最高法院的司法實(shí)踐與北洋政府的大理院的司法實(shí)踐相比，有了突兀性轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變是南京國民政府基于外界力量推動所做出的變通。

最高法院推行的婚姻自由原則，應(yīng)該歸功于1926年1月，國民黨第二次全國代表大會通過的《婦女運(yùn)動決議案》，該決議案將國民黨政綱——“于法律上、經(jīng)濟(jì)上、教育上、社會上確認(rèn)男女平等之原則，助進(jìn)女權(quán)之發(fā)展”轉(zhuǎn)化為具體的立法政策：1、制定男女平等的法律；2、規(guī)定女子享有財產(chǎn)繼承權(quán)；3、從嚴(yán)禁止買賣人口；4、根據(jù)結(jié)婚、離婚絕對自由的原則，制定婚姻法；5、保護(hù)被壓迫而逃婚的婦女；6、根據(jù)同工同酬保護(hù)母性及童工的原則，制定婦女勞動法。隨后，男女平等、婚姻自由原則被貫徹于立法、司法。

北洋政府時期，司法機(jī)關(guān)適用的是現(xiàn)行律民事有效部分，因而對于前朝傳統(tǒng)法律的婚約制度基本上是在維護(hù)和堅持。民國九年上字第615號判例中大理院才算作了一點(diǎn)變通：“審判衙門遇有悔婚另嫁之件，應(yīng)以和平方法盡力勸諭當(dāng)事人，與其不能達(dá)強(qiáng)制執(zhí)行之目的，孰若聽其解除，而就其因他造悔約所生之損害，依法要求賠償，轉(zhuǎn)為得計”。可以看出，大理院是以一種苦口婆心的姿態(tài)勸諭當(dāng)事人，應(yīng)該注重可得的物質(zhì)利益，以期能在傳統(tǒng)與社會發(fā)展的浪潮中尋求折衷解決之道。民國十年上字第1050號大理院判例一方面承認(rèn)父母所定婚約的效力，一方面又尊重婚姻當(dāng)事人的意見，不賦予婚約強(qiáng)制履行的效力。該判例認(rèn)為：“婚姻之，實(shí)質(zhì)要件在于尊重作為當(dāng)事人之成年男女的真實(shí)意思，必須取得其同意，茍非婚姻當(dāng)事人所愿意，而一造僅憑主婚權(quán)者之意思締結(jié)婚約，殊不能強(qiáng)該婚姻當(dāng)事人以履行”。到了民國十一年，大理院進(jìn)一步明確“父母為未成年子女所定婚約，子女成年后如不同意，則為貫徹尊重當(dāng)事人意思之主旨，對于不同意之子女不能強(qiáng)其履行”（上字第1009號大理院判例）。但是對于解除婚約的原因，大理院卻拋開當(dāng)事人意志，采取嚴(yán)格的法定主義，不符合法定要求的，不予解除，實(shí)際上是將自己置于一種兩難境地。

二.離婚制度

婚姻法斟酌了我國傳統(tǒng)法律及上述各國現(xiàn)行法制，于兩愿離婚之外也采用了裁判離婚即判決離婚制度，但對離婚原因采用了列舉制度，以防止當(dāng)事人濫用離婚權(quán)利。

（一）兩愿離婚時

兩愿離婚，首先須是當(dāng)事人的合意，所謂當(dāng)事人合意，指雙方當(dāng)事人均有離婚的意思，且表示一致；其次，當(dāng)事人須是欲離婚的夫妻自己，第三人無權(quán)參與離婚事宜；再次，未成年人須得法定代理人同意；最后，有書面及證人（民法第1050條）日本民法關(guān)于兩愿離婚，須經(jīng)呈報戶籍吏，始生效力。蘇俄親屬法則未規(guī)定何種方式?；橐龇P(guān)于結(jié)婚既不采登記要件主義，故就離婚，自亦不以登記為要件。但如果不規(guī)定任何方式，又不免有輕率之嫌。所以婚姻法規(guī)定，兩愿離婚，應(yīng)以書面為之，并應(yīng)有二人以上證人之簽名（第1050條）。

（二）判決離婚時

判決離婚，是指如夫妻之一方有法律所規(guī)定的原因，他方可以據(jù)此提起離婚訴訟，依判決而形成婚姻解消的方式。

1.離婚原因

對于離婚原因，各國立法例則有兩種立法主義。其一，為有責(zé)主義，以配偶一方違反婚姻義務(wù)為要件，換言之，即必須當(dāng)事人之一方有責(zé)任時，對方提起判決離婚。其一，為目的主義，不問當(dāng)事人有責(zé)與否，茍有不能達(dá)到婚姻目的之事實(shí)存在時，即得以其事實(shí)為離婚原因。就有責(zé)主義立場而論，則重婚、奸通、虐待、侮辱，皆為離婚原因，此類事實(shí)皆為配偶一方違反婚姻義務(wù)，相對方認(rèn)為不能再與之繼續(xù)共同生活，而以此作為離婚原因。但是，有時配偶一方雖無責(zé)任，但因有一定事實(shí)發(fā)生（例如不治之精神?。浠橐錾詈茈y繼續(xù)，不能達(dá)到婚姻目的但又并非由于當(dāng)事人一方的責(zé)任所致，不能列為離婚原因，所以決定離婚原因時，不得不于有責(zé)主義而外，兼采目的主義。

立法例對離婚原因，有采包括主義者，即不列舉何等離婚原因，有正當(dāng)之理由，法院即可命其離婚，如1918年的蘇俄離婚法，即采此種主義。有采取限定列舉主義者，于法律條文中列舉若干種離婚原因，僅限于具備列舉原因時，始許其提起離婚之訴，各國民法，多采此種主義。此外，還有所謂例示的列舉主義者，列舉重大的數(shù)種離婚原因，用為例示，并在最后規(guī)定，“茍有其他正當(dāng)事由亦得為離婚之訴”。日本民法原采限定的列舉主義，而親屬法改正綱要則采取例示的列舉主義（親族法改正要綱）。德國民法亦采限定的列舉主義，而1938年的新婚姻法，則趨向例示的列舉主義，雖仍采取有責(zé)主義，但顯然已失其支配的地位，比舊法較富彈性婚姻法的規(guī)定，效仿多數(shù)立法例，采取限定列舉主義。

離婚原因，分為下列十種，除此之外則不得據(jù)為離婚之訴（第1052條）：

①重婚。配偶之一方得婚者，他方得提起離婚之訴?；橐鲫P(guān)系是以一夫一妻之共同生活為目的，其配偶既經(jīng)重婚，則婚姻目的無法達(dá)成，應(yīng)許其他方請求離婚，自屬當(dāng)然。配偶之一方，一經(jīng)重婚，他方即得請求離婚。其后婚撤銷與否，重婚者處罰與否，皆非所問。但夫與人重婚時，唯其前妻得請求離婚。

②與人通奸者。夫妻相互負(fù)有誠實(shí)之義務(wù)，通奸行為最違反此種義務(wù)，婚姻法定為離婚原因之一，自屬當(dāng)然。日本民法妻通奸時夫得請求離婚，而夫之通奸則限于犯奸淫罪處刑時，妻始得請求離婚（日民法813條）。此種規(guī)定，顯然違反男女平等之原則，現(xiàn)行婚姻法已不采。

③夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者。凡使精神肉體深感痛苦之積極行為及消極行為，皆得謂為虐待，其行為屬于一時的、繼續(xù)的、反復(fù)的，條文沒有規(guī)定。配偶一方欲以虐待為離婚原因，必須達(dá)于不堪同居之程度。

④妻對于夫之直系尊親屬為虐待，或受夫之直系尊親虐待，致不堪為共同生活者。我國采用家族制度，則妻與夫之直系尊親屬同居者，自在多數(shù)。妻對于夫之直系尊親屬為重大虐待，則夫因親子之情，自不能再與其妻繼續(xù)共同生活關(guān)系，致使自己之直系尊親屬，重感痛苦，故法律列為離婚原因之一。反之，妻受夫之虐待，若仍繼續(xù)其夫妻關(guān)系，亦苦于不得為圓滿之共同生活，所以也準(zhǔn)許其請求離婚。

⑤夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續(xù)狀態(tài)中者。遺棄是指共同生活廢止，同居義務(wù)不履行。凡遺棄出于惡意且在繼續(xù)狀態(tài)者，即構(gòu)成離婚原因。離婚中的所謂惡意具有所謂不正當(dāng)?shù)暮σ猓械赖潞x，是其對于某種行為結(jié)果心存企圖。

⑥夫妻之一方意圖殺害他方者；

⑦有不治之惡疾者；

⑧有重大不治之精神病者。

⑨生死不明已逾三年者；

⑩被處三年以上之徒刑或因犯不名譽(yù)之罪被處徒刑者。

2.離婚之訴

法律明定當(dāng)事人須是夫妻本人。離婚之訴，須限于有效成立的婚姻。對于無效或得撤銷的婚姻，則不能提起離婚之訴。

法院如果認(rèn)為離婚之訴的當(dāng)事人有和諧之望，得于六個月以下之期間內(nèi)，命令中止訴訟程序，中止權(quán)以一次行使為限（民訴法543條）。立法理由可能是基于如下考慮：法律對于已經(jīng)成立的婚姻，應(yīng)該設(shè)法維持；對于因夫妻之爭導(dǎo)致離婚之訟，多出于一時之感情沖動，假以時日，也許有和好的可能。

當(dāng)事人間雖有判決離婚原因存在，但于下列各種場合，則仍不得提起離婚之訴，或者也可以作為離婚不受理的原因：

①同意。在上述諸種離婚原因中，“對于夫妻之一方與人重婚或通奸之情事，其他方于事前同意者，不得請求離婚”（第1053條）。

②宥恕?！皩τ谂渑家环街鼗榛蛲?，其他方于事后宥恕者，亦不得請求離婚”（第1052條）。

③除斥期間。超過法定期間，也是離婚不受理之原因?；橐龇ň痛?，定有二種期間：第一種期間，自有請求權(quán)人知悉其情事起算，經(jīng)過相當(dāng)期間，其離婚訴權(quán)即行消滅。因其既知有此情事，而不行使離婚訴權(quán)，可視為拋棄其訴權(quán)。第二種期間，不管有請求權(quán)人對此情事知否，經(jīng)過一定期間，其訴權(quán)即消滅。權(quán)利人雖不知其事實(shí)發(fā)生，但允許其無限制地行使離婚權(quán)，婚姻關(guān)系則永不安定，容易造成社會秩序紊亂。

但婚姻法僅就十種離婚原因中之四種，設(shè)有逾期規(guī)定，即：

①“對于重婚及通奸之情事，有請求權(quán)之一方，自知悉后已逾六個月，或自情事發(fā)生已逾二年者，不得請求離婚”（第1053條）；

②“由于夫妻之一方有殺害之企圖或被處三年以上之徒刑，或因不名譽(yù)之罪被處徒刑者，有請求權(quán)之一方，自知悉后已逾一年，或自其情事發(fā)生后已逾五年者，不得請求離婚”（第1054條）。

（三）離婚效力

離婚的效力僅向?qū)戆l(fā)生，無溯及力。協(xié)議離婚之效力以協(xié)議離婚契約有效成立時產(chǎn)生，裁判離婚之效力以離婚判決確定時產(chǎn)生?；橐鏊矸?、財產(chǎn)關(guān)系均因離婚而消滅或發(fā)生變化。

1.關(guān)于身份

夫妻間的身份關(guān)系因離婚而歸于消滅，雙方除妻應(yīng)受再婚期間的限制外，均可自由結(jié)婚。夫妻之一方與他方的血親或姻親關(guān)系，也因而消滅（971條）。離婚后消滅了其因婚姻締結(jié)而產(chǎn)生的家屬關(guān)系，不過，已經(jīng)發(fā)生了的親屬關(guān)系，即使離婚后，還是要受到禁婚限制（第983條二項(xiàng)）。

2.關(guān)于子女監(jiān)護(hù)

以夫之監(jiān)護(hù)為一般原則。婚姻法規(guī)定：“兩愿離婚后，關(guān)于子女之監(jiān)護(hù)由夫任之，但另有約定者，從其約定”（民法第1051條）；“判決離婚者，關(guān)于子女之監(jiān)護(hù)，適用一千零五十一條之規(guī)定，但法院得為其子女之利益，酌定監(jiān)護(hù)人?！保ǖ?055條）。

三.對南京國民政府時期婚姻制度的評價

作為中國近現(xiàn)代史上第一部頒布實(shí)施的婚姻法，其在中國近現(xiàn)代婚姻家庭法制史乃至近現(xiàn)代中國法制史上的重要地位是不可忽視的。南京國民政府婚姻法吸收了世界各國的立法經(jīng)驗(yàn)，能較自覺的順應(yīng)時代發(fā)展的潮流和中國社會中的進(jìn)步要求，在近代中國社會，其進(jìn)步意義是不可否認(rèn)的。雖然在很大程度上是德、日、瑞士等資本主語國家親屬法的模仿和搬用，但就其演進(jìn)程度而言，“有六個方面值得肯定：一是廢除了相沿數(shù)千年的宗法制親屬分類，確立了較為科學(xué)的親屬分類和親等計算方法；二十改變了數(shù)千年來男尊女卑的封建傳統(tǒng)，初步反映男女平等精神；三是否定了包辦買賣婚姻和早婚早育的陳規(guī)，確立了婚齡的限制標(biāo)準(zhǔn)和一定的婚姻自由精神；四是取消了宗祧繼承和立嗣制度，提高了非婚生子女的地位，完善了收養(yǎng)制度；六是瓦解了家族本位的宗法家長制，增進(jìn)了親屬間的互助和獨(dú)立”。婚姻法的制定，是在社會動蕩、制度轉(zhuǎn)型的背景之下，外有收回法權(quán)之迫，內(nèi)有適用之急，因而其特點(diǎn)也復(fù)雜紛呈，概括如下：

（一）先進(jìn)性

民法典公布以后，吳經(jīng)熊曾對該法典評價道：“全部民法已由立法院于最近二年中陸續(xù)通過，并已正式公布了！此后中國已為一個有民法典的國家了，這是在法制史上何等重要、何等光榮的一頁！但是我們試就新民法從第1條到第1225條仔細(xì)研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和債編逐條對校一下，其百分之九十五是有來歷的，不是照帳謄錄，便是改頭換面。”民國時期著名法學(xué)家梅仲協(xié)也從法典條文的淵源方面評價過民國《民法典》，他說：“采德國立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法、日、蘇聯(lián)之成規(guī)，亦嘗擷取一二，集現(xiàn)代各國民法之精英，而棄其糟粕，誠巨制也?！?/p>

可見，南京國民政府婚姻法吸收了世界各國的立法例，能較自覺地順應(yīng)時代發(fā)展的潮流和中國社會中的進(jìn)步要求，在近代中國社會，其進(jìn)步意義是不可否認(rèn)的。

（二）保守性

婚姻法所呈現(xiàn)出來的保守性，是就其內(nèi)容而言的。無論采用何種立法例，采用哪種立法主義，婚姻法都不可能不借助傳統(tǒng)的力量，為以后的實(shí)際操作架橋鋪路。這種保守性，既是現(xiàn)實(shí)性的需要，也是婚姻法得以有效實(shí)施的保障。具體體現(xiàn)在：

1.冠姓義務(wù)、同居義務(wù)對于父權(quán)和夫權(quán)的維護(hù)

在民國時期，甚至現(xiàn)在農(nóng)村地區(qū)，還是以聘娶婚為主要形式，即以女入男家為主。所以婚姻法所規(guī)定的冠姓，是以妻冠夫姓為一般原則，強(qiáng)調(diào)的是妻的冠姓義務(wù)，夫妻所生子女也必然以父姓為姓；妻因婚姻而入夫家，成為夫家家屬，因而所謂的夫妻互負(fù)同居義務(wù)，以妻負(fù)同居義務(wù)為一般原則，婚姻既然是以共同生活為目的，則妻的同居義務(wù)就成為必然。

2.儀式婚的確立與事實(shí)婚的否認(rèn)為妾制預(yù)留合法空間

雖然立法院于中央政治會議之親屬法先決各點(diǎn)審查意見書內(nèi)也稱“謂妾之制度亟應(yīng)廢止，雖事實(shí)上尚有存在者，而法律上不容承認(rèn)其存在”等語；但又謂其地位如何無庸規(guī)定，其意若謂倘另定單行法律，反慮有間接承認(rèn)妾制之嫌。各婦女團(tuán)體曾經(jīng)歷次議決，建議政府凡娶妾者，概以重婚論。但婚姻法所采用的婚姻生效方式為儀式婚，不承認(rèn)事實(shí)婚，所以即使納妾也不會承擔(dān)刑事責(zé)任。民法第1123條第三款規(guī)定“雖非親屬而已永久共同生活為目的的，同居一家者，為家屬?！辨m然不能因兩性結(jié)合成為親屬，但卻因永久共同生活而成為家屬。其所生之子女，在親屬編施行前所生者，當(dāng)然為庶子女；其在親屬編施行后所生者，雖本不得為婚生子女，但既當(dāng)然經(jīng)其生父撫育，縱未經(jīng)認(rèn)領(lǐng)程序，亦即可視為已經(jīng)認(rèn)領(lǐng)，既可視為已經(jīng)認(rèn)領(lǐng)者，即應(yīng)視為婚生子女。若在親屬編施行后依法既無妾之規(guī)定，納妾即為茍合通奸，和奸無夫之女雖不成奸罪或重婚罪，惟其妻自可據(jù)為請求離婚或別居之原因，且似此通奸所生之子女，自系非婚生子女茍未經(jīng)認(rèn)領(lǐng)程序，即無從視為婚生。繼承法雖然沒有對非婚生子女的繼承問題進(jìn)行規(guī)定，但第1149條規(guī)定“被繼承人生前繼續(xù)扶養(yǎng)之人，應(yīng)由親屬會議依其所受扶養(yǎng)之程度及其他關(guān)系酌給遺產(chǎn)”就繼承而言，妾及其子女不會在夫身亡之后，頓失依靠。所以對于妾自身的生存和其子女的利益都無影響，在民事上也不會處于不利地位?？梢姡瑹o論是刑法、婚姻法還是繼承法，實(shí)際上都為妾制預(yù)留了合法空間。

3.保留贅夫制度與稱謂

所謂贅夫，是指男子因婚姻而入女家所得的稱謂。我國傳統(tǒng)法律素采男系親屬制度，通常婚姻，都是女子因婚姻而入男家，成為男家的家屬，而贅婿則相反。贅婿制度，由來已久，漢書載“秦人，家貧子壯則出贅”。社會習(xí)慣也承認(rèn)，俗語“坐堂招夫”就是指這類婚姻?；橐龇ㄑ赜门f時稱謂及制度，第1000條規(guī)定“……贅夫以其本姓冠以妻姓”，在父母子女一章規(guī)定“贅夫之子女從母姓”，實(shí)際上是以“贅夫婚”作為一種變例婚，繼續(xù)承認(rèn)男系親屬為尊的婚姻觀念和制度，雖然兩法條后文都補(bǔ)有“有約定者從其約定”，為此婚姻狀態(tài)下的男人留有救濟(jì)途徑，但也被立法者巧飾成“男女平等”的招牌和標(biāo)志。殊不知該稱謂和制度的保留，實(shí)際上是在明示婚姻法中所謂“婚姻”并非男女兩性的平等結(jié)合，而是受法律保護(hù)的一種男主女從狀態(tài)。

4.夫妻財產(chǎn)制對夫權(quán)的維護(hù)

雖然就形式而言，夫妻財產(chǎn)制具有極大的進(jìn)步性，但內(nèi)容缺具有較濃厚的封建夫權(quán)主義色彩，法定財產(chǎn)制中規(guī)定“聯(lián)合財產(chǎn)由夫管理”，共同財產(chǎn)制中規(guī)定“共同財產(chǎn)由夫管理”，統(tǒng)一財產(chǎn)制中規(guī)定“夫妻得以契約訂定將妻之財產(chǎn)，除特有財產(chǎn)外估定價額，移轉(zhuǎn)其所有權(quán)于夫，而取得該估定價額之返還請求權(quán)”，分別財產(chǎn)制中也規(guī)定妻可以其財產(chǎn)之管理權(quán)付與夫。雖然在夫妻財產(chǎn)關(guān)系中賦予夫更多權(quán)利的同時，也使夫承擔(dān)更多責(zé)任，對妻之財產(chǎn)權(quán)益給予一些特殊保護(hù)，如：法定財產(chǎn)制中規(guī)定“聯(lián)合財產(chǎn)由夫管理”的同時規(guī)定“其管理費(fèi)用由夫承擔(dān)”，“聯(lián)合財產(chǎn)之分割，除另有規(guī)定外，妻取回其原有財產(chǎn)，如有短少，由夫或其繼承人負(fù)擔(dān)”。但賦予夫更多責(zé)任，仍是把夫當(dāng)作家庭的重心，仍是維護(hù)夫在家庭事務(wù)中的主導(dǎo)地位，仍是夫權(quán)意識、男尊女卑思想的一種反映，而且，無論何種財產(chǎn)制形式，都沒有使妻的獲得更多的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。在近代中國，夫在家庭事務(wù)中居主導(dǎo)地位有其必然性，但必然的并不等于是合理的，書記要用法律加以確認(rèn)的。在婚姻立法上雖不能確保實(shí)際生活中夫妻雙方都現(xiàn)實(shí)地發(fā)揮同樣的作用，但在法律上應(yīng)承認(rèn)夫妻雙方在家庭財產(chǎn)上的平等權(quán)利，至少不應(yīng)在立法上確認(rèn)夫妻一方在家庭財產(chǎn)上的更多權(quán)利?；橐龇ㄈ绱艘?guī)定是在以形式改進(jìn)的方式延續(xù)著中國傳統(tǒng)夫權(quán)意識和男尊女卑思想的內(nèi)容。

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[3] 梅仲協(xié)著：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社 1998 年版，《初版序》.

作者簡介：李超然（1991.11-），男，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院碩士研究生，學(xué)校：蘇州大學(xué)王健法學(xué)院 研究方向：法律史。