刁舜 陳家宏

內容提要：商業(yè)標識與勞動結合后的權利歸屬與利益分享產生的沖突糾紛較為頻繁，我國現(xiàn)有的保護路徑主要傾向于片面地保護特定主體的權益，導致利益失衡;抑或是將商業(yè)標識產生的權益交由各方主體共有，不利于商業(yè)標識的后續(xù)流轉。現(xiàn)行的法律規(guī)則未對此提供有效指引，以至于在司法實踐中出現(xiàn)了諸如廣藥集團與加多寶公司包裝裝潢案法律適用的困境。為了解決這些弊端，通過糅合式的立法模式，在財產法編中引入傳統(tǒng)物權的添附規(guī)則是必要的，遵循當事人約定優(yōu)先的任意性法律規(guī)范，應以“轉換化測試標準”為主、“價值差異測試標準”為輔來判斷其是否形成了商業(yè)標識的添附物，再根據貢獻較大的一方取得商業(yè)標識的專有權，并彌補另一方相應的投入與收益。

關鍵詞：添附;商業(yè)標識;包裝裝潢;利益平衡

中圖分類號：DF5233 文獻標識碼：A 文章編號：1001-148X（2018）03-0021-07

收稿日期：2017-12-26

作者簡介：刁舜（1991-），男，四川資陽人，北京師范大學法學院博士研究生，研究方向：民商法學;陳家宏（1964-），男，安徽蕪湖人，西南交通大學公共管理與政法學院教授，管理學博士，研究方向：知識產權法學。

基金項目：國家社會科學基金項目，項目編號：16XFX026。

2017年8月16日最高人民法院審結了長達5年之久的廣州醫(yī)藥集團有限公司（簡稱廣藥集團）與加多寶集團及香港鴻道（集團）有限公司（簡稱加多寶公司）包裝裝潢糾紛案。作為審理該案的二審法院，最高人民法院摒棄了一審法院“非此即彼”的認定思路，而是考慮到了誠實信用原則、尊重消費者認知以及他人合法權益等因素，認為紅罐包裝裝潢可由廣藥集團與加多寶公司共同享有。最高人民法院的這一認定思路雖然在一定程度上秉持了利益平衡的理念，但是在知識產權領域共有規(guī)則不健全的情況下判令二者共有紅罐包裝裝潢，真的能實現(xiàn)定紛止爭的司法目標嗎？如何擇選一種保護路徑以解決多主體都有貢獻的商業(yè)標識的權益沖突值得探討。

一、既有保護路徑的剖析

目前，我國尚沒有一部系統(tǒng)規(guī)范涵蓋商標標識、包裝裝潢以及其他商業(yè)標識在內的商業(yè)標識法，更沒有一條法律規(guī)則明確規(guī)定當商標標識與包裝裝潢或者其他商業(yè)標識緊密結合而發(fā)生法律沖突后的解決規(guī)則。法律適用的不確定性既會造成同案不同判，也不能對相關的民商事活動進行有效的指引，在一定程度上破壞了司法公信力。

（一）歸屬于商標許可人

關于商標許可合同到期后包裝裝潢應歸屬于誰的問題，盡管在司法實踐中可供借鑒的案例不多，但多數(shù)司法實務工作者認為包裝裝潢的權益應歸屬于商標許可人，持此保護路徑主要是基于以下理由：

第一，在不可分離的情形下，包裝裝潢與商標標識產生的商譽在整體上應歸屬于商標許可人。就這一點而言，廣藥集團與加多寶公司包裝裝潢案的一審法院認為“商標與包裝裝潢已經融為一體，此時不應將商標與包裝裝潢的其他組成部分割裂開來，應將包括該商標標識在內的包裝裝潢作為一個整體而受到法律的保護”①。

第二，如果包裝裝潢與商標標識分離后會使消費者產生混淆，就應在整體上將二者的權益歸屬于商標許可人。鑒于商標標識與包裝裝潢緊密結合的狀態(tài)，二者在整體上共同發(fā)揮著識別商品來源的作用;如果二者分別歸屬于不同的生產經營者，在市場上就會形成“王老吉商標+其他的包裝裝潢”或者“其他商標+紅罐包裝裝潢”的局面，會使商業(yè)標識與商品服務提供者之間的對應關系在既有認知中失靈，使消費者誤以為這兩種組合的產品與原有的產品存在著一定的關聯(lián)性，都是同一或者存在一定關聯(lián)的商品服務提供者提供的商品，從而導致商業(yè)標識的識別作用減弱，造成另一方不正當?shù)拇畋丬囆袨椤?/p>

第三，從商業(yè)慣例的角度，相關從業(yè)人員認為包裝裝潢的權益屬于商標許可合同中默認的一攬子許可權益之一，而無須在商標許可合同中單獨對包裝裝潢的權益進行約定。在20世紀80、90年代的商標許可協(xié)議中往往是相對比較粗略的合同書，與如今動輒40頁以上的標準商標許可協(xié)議的內容相比有天壤之別。但是，這并不意味著早期的商標許可合同中許可的權利內容要比現(xiàn)在的合同文本少，即使如今相對較為詳盡的商標許可格式合同文本也僅有少數(shù)的合同文本對包裝裝潢的權益歸屬進行了單獨的約定。持此觀點者還認為包裝裝潢盡管是由商標被許可人設計并投入使用的勞動成果，在商標許可合同到期后，商標許可人一并將包裝裝潢產生的權益收回并不會造成不公平的現(xiàn)象，其原因在于商標使用人在與商標權人締結合同的過程中就應該預見到商標許可合同到期后，相關權益被商標權人收回的風險。因此，在商標許可合同到期后，商標許可人一并收回與之關聯(lián)度緊密的包裝裝潢權益并不會造成不公平現(xiàn)象。

（二）歸屬于商標被許可人

與上述司法實務工作者的觀點形成鮮明對比的是，大多數(shù)學者認為在此類情形下歸屬于商標被許可人更能體現(xiàn)司法正義，尤其是在2012年9月1日在北京召開的“知名商品特有包裝裝潢法律問題研討會”上，與會學者大多持紅罐包裝裝潢的權益應歸屬于商標被許可人的觀點，其理由如下：

第一，根據民法意思表示的理論原則上應以明示的方式做出，而在商標許可合同未對包裝裝潢的權屬進行約定的情況下，可以根據行為推定具體勞動者具有取得包裝裝潢的意思表示②。在廣藥集團與加多寶公司包裝裝潢案中，無論是1995年3月28日廣州羊城藥業(yè)③與香港鴻道集團簽訂的《商標許可使用合同》還是1997年2月13日雙方重新簽訂的許可協(xié)議中，均未對紅罐包裝裝潢的權益進行約定。盡管雙方在締結商標許可協(xié)議之時尚未設計出包裝裝潢，包裝裝潢的投入與使用的時間晚于商標許可協(xié)議，但包裝裝潢是與商標標識關聯(lián)度極高的商業(yè)標識，雙方在締結合同的時候是可以預見的，由于疏忽大意，雙方不僅未在商標許可協(xié)議中對其進行約定，在包裝裝潢投入使用后又未簽訂補充協(xié)議對其約定。根據意思表示的原理，由于缺乏明示的意思表示，無法直接確定包裝裝潢權益的歸屬;但由于包裝裝潢是由加多寶公司設計并投入使用，可以從行動上推定加多寶公司具有取得包裝裝潢的意思表示。

第二，包裝裝潢與商標標識是兩個獨立的權益，二者并不相互依附，這一觀點有以下的認定思路：一是認為商標標識和包裝裝潢屬于不同性質的商業(yè)標識，其中商標標識屬于《商標法》的調整范圍，而包裝裝潢屬于《反不正當競爭法》的調整范疇，二者的權益是相互獨立的;二是認為當包裝裝潢具有識別商品來源的功能之時就相當于未注冊商標，未注冊商標也是《商標法》中獨立保護的權益[1]。但是，無論這些學者持何種思路，他們大多贊同“誰勞動誰取得收益”的觀點，包裝裝潢的權益應該屬于其創(chuàng)造性勞動者，而包裝裝潢在本案中最先由加多寶公司設計并投入使用，所產生的權益應歸屬于加多寶公司。

（三）由商標被許可人與商標許可人共有

從文獻資料來看，這一做法目前僅見于廣藥集團與加多寶公司包裝裝潢案的二審判決。法院認為“涉案知名商品特有包裝裝潢權益，在遵循誠實信用原則和尊重消費者認知并不損害他人合法權益的前提下，可由廣藥集團與加多寶公司共同享有。一審法院所作涉案知名商品特有包裝裝潢應由廣藥集團享有、加多寶公司無權享有的認定，缺乏事實與法律依據，亦有違社會效果，本院予以糾正”④。這似乎是對實務界以及理論界觀點的折中，并秉持了利益平衡的理念，在判決書出來之后也受到了媒體“共贏是民族品牌發(fā)展路徑”[2]之類的稱贊。

二、現(xiàn)有保護路徑的評析

（一）歸屬于商標許可人的評述

這一保護路徑將商標標識和包裝裝潢在內的商業(yè)標識從整體上歸屬于商標許可人，相較于商業(yè)標識的共有狀態(tài)而言，由于前者的權屬相對較為單一，在商業(yè)標識的動態(tài)流轉過程中并不需要提前征得其他主體的許可，這一保護路徑更加有利于提高商業(yè)活動的效率。除此之外，這一保護路徑也防止了商標標識和包裝裝潢分別歸屬于不同主體的情形，避免給消費者帶來混淆的可能性，從而維護了消費者的權益。但是，這一保護路徑也存在著以下的缺陷：

第一，這一保護路徑認為商標標識和包裝裝潢具有不可分離性，這背離了客觀現(xiàn)實。事實上，商標標識和包裝裝潢在屬性上是可以分離的，二者既可以通過外觀加以識別，在法律屬性上二者分別受到不同法律規(guī)范的調整，只不過是鑒于分離后會使各自所承載的商譽受損以及使消費者產生混淆的可能性才不宜分離，但是不宜分離不等于不可分離。

第二，知識產權法是一部利益平衡法，片面地保護商標許可人的利益，而忽視商標被許可人對包裝裝潢權益的貢獻，這不符合知識產權法的宗旨。知識產權法旨在平衡知識產權人、知識產權利用人以及社會公眾之間的權益，法院只考慮了商標許可人的利益，而忽略了商標被許可人在許可合同期間對包裝裝潢的設計以及商譽積累中所作出的貢獻有失公平。另外，從社會公共利益的角度而言，這一保護路徑雖然注意到了防止消費者混淆這一公共利益要素的考量，但是卻抑制了商標被許可人在許可合同期間通過創(chuàng)造性思維不斷提高產品商譽的動力;相反，這存在誘使商標被許可人在許可合同期間無節(jié)制地攫取商譽的風險，不利于社會創(chuàng)新能力的持續(xù)提高，這也是對社會公共利益的破壞。因此，這一保護路徑并未處理好商標許可人和商標被許可人以及社會公共利益之間的利益平衡。

第三，商業(yè)慣例的確是處理民事法律糾紛的重要法律淵源，但在此類糾紛中將包裝裝潢視為商標許可合同中默認的許可事項未必就是商業(yè)慣例，認為在商標許可合同中包裝裝潢屬于默認的許可事項的規(guī)定，似乎用商業(yè)慣例來概括缺乏可信度。既然這尚沒有形成商業(yè)慣例，我國在今后面臨的類似糾紛中適用該處理規(guī)則也就缺乏法律依據。

（二）歸屬于商標被許可人的評價

與前一保護路徑不同的是該保護路徑認為包裝裝潢與商標標識是可以分離的，根據“誰勞動誰取得收益”的原理，考慮到了商標被許可人的貢獻，這一點是值得肯定的。但是，這一保護路徑也存在著如下的缺陷：

第一，忽視了社會公共利益的考慮。紅罐包裝裝潢與王老吉商標標識雖然可以分離，但是分離后具有使消費者混淆的可能性;可以分離不等于應當分離，基于公共利益的考量，不宜分離更為合適。雖然按照意思表示原理推斷出包裝裝潢歸屬于加多寶公司，但在個人利益與公共利益發(fā)生沖突之時，個人利益應當做出一定程度的讓渡，應當認為包裝裝潢和商業(yè)標識不宜分離，應由其中一方主體取得商業(yè)標識整體的專有權更為合適。

第二，部分學者將包裝裝潢視為未注冊商標的做法不適合我國的法治環(huán)境。我國的《商標法》保護的對象包括一部分未注冊商標，但問題的關鍵在于紅罐包裝裝潢是否具備未注冊商標資格的可能性呢？我國現(xiàn)行《商標法》保護未注冊商標的情形僅僅限于未注冊馳名商標（第13條第2款）、被代理人或者被代表人商標（第15條）、他人已經使用并有一定影響的商標（第32條）等，并不能涵蓋知名商品的包裝裝潢。包括商標法在內的知識產權法與物權法類似，都應遵循法定主義原則，即知識產權的種類和內容都應由法律明文規(guī)定，不允許當事人根據自己的意志而自行創(chuàng)設。盡管包裝裝潢與未注冊的商標近似，二者都具有一定的區(qū)分以及識別功能，但根據法定主義的原則，將包裝裝潢視為未注冊商標是不恰當?shù)?同時，將包裝裝潢視為未注冊商標就出現(xiàn)一個商品兩個商標標識、甚至不同主體的商標標識，極易誤導消費者，導致消費者混淆。

除此之外，這一保護路徑與前一保護路徑相似，同樣存在利益失衡的弊端，只考慮了商標被許可人的利益，而忽視了商標許可人的商標標識商譽對提升包裝裝潢價值所作出的貢獻。

（三）共有理論的評述

在認定包裝裝潢的歸屬問題方面，本文贊同最高人民法院從利益平衡的視角來化解糾紛的思路，但不贊同最高人民法院將其判歸廣藥集團與加多寶公司共同享有的做法，其理由有以下幾點：（1）在知識產權領域共有規(guī)則不健全的情況下，判令二者共有紅罐包裝裝潢是否真的會定紛止爭？這里的“共同享有”指的應該是“按份共有”，因為共同共有關系一般與身份有關，如夫妻或者其他家庭關系、合伙關系等，而廣藥集團與加多寶公司并不具備這樣的關系，二審法院判決書中所指的“涉案包裝裝潢歸廣藥集團與加多寶公司共同享有”應為按份共有。在這按份共有關系中，加多寶公司和廣藥集團所占的份額各是多少，將來廣藥集團或者加多寶公司一方許可第三方使用紅罐包裝裝潢的時候該如何行使共有規(guī)則，又不會損壞他人的合法權益？這又埋下了一顆不定時炸彈。（2）判令廣藥集團與加多寶公司共同享有紅罐包裝裝潢真的就是實現(xiàn)利益平衡的最佳方式嗎？在知識產權領域，為了促進知識產品的流通與轉化，應當鼓勵對知識產品的單獨所有，限制共有的狀態(tài)。所以，應判令其中一方取得紅罐包裝裝潢的專有權，并根據另一方對紅罐包裝裝潢的貢獻大小，彌補他相應的損失，這或許相較于二審判決更加能夠平衡廣藥集團、加多寶公司以及消費者之間的權益。

三、添附保護路徑的提出

上述保護路徑都存在著或多或少的弊端，如何擇選一種保護路徑以克服上述之缺陷，并能夠實現(xiàn)商標許可人、商標被許可人以及社會公共利益的平衡，添附保護路徑比較契合這一目標。添附是指不同所有人的物或者勞動結合在一起，而形成不可分離的物或具有新物性質的物[3]。添附規(guī)則發(fā)端于古羅馬法，如今在許多大陸法系國家民法典中都規(guī)定了添附規(guī)則，英美法系國家尤其是美國的司法實踐也接受了添附規(guī)則，并在判例中不斷地發(fā)展添附規(guī)則[4]。中國大陸在《民法通則》《民法總則》以及《物權法》中并無有關添附規(guī)則的規(guī)定，但是在《民通意見》第86條、《擔保法解釋》第62條、《城鎮(zhèn)房屋租賃合同司法解釋》第9～14條等條文中可以看出添附規(guī)則的雛形，而且在之前多次的物權法草案或者民法典草案的建議稿中都有學者建議規(guī)定添附規(guī)則，不排除我國在制定民法典分則編的時候將添附規(guī)則正式地載入法律條文。

包含商業(yè)標識在內的知識產權領域中引入添附規(guī)則看似是一個新命題，但知識產權的添附規(guī)則具有悠久的歷史溯源，近年來中外學者已經開始從事有關知識產權添附規(guī)則的研究了。從歷史溯源來看，古老的知識產權添附實例可見于優(yōu)士丁尼《法學階梯》記載的“板添畫”現(xiàn)象[5]。文獻對于木板與畫結合后的歸屬在觀點上雖然有爭議，但意味著在古羅馬時期人們就已經在探索解決知識產權與有形物權添附后的權利沖突規(guī)則。不僅優(yōu)士丁尼皇帝關注到了知識產權添附現(xiàn)象，其他古羅馬法學家諸如蓋尤斯、保羅等也在關注這一問題。就“已畫之板”事件而言，正如優(yōu)士丁尼皇帝文獻所記載的那般，圍繞著所有權應歸屬于畫家還是板主之爭在當時還引起了熱議。這一例子雖然是有關“著作權添附”的例子，而非“商業(yè)標識添附”的例子，但這足以表明將傳統(tǒng)物權添附規(guī)則引入到知識產權領域并非不可能。

除此之外，還有學者嘗試以添附為視角來探討知識產權與物權結合后產品的權屬狀態(tài)[4]，借助添附理論以詮釋ebay案“侵權不停止”的法理基礎[6]，并對他人技術方案再創(chuàng)新形成新物的事實進行制度回應[7-8]，以添附規(guī)則為突破口來尋求非法演繹作品中持續(xù)創(chuàng)新的平衡點[9]，以及對諸如商標侵權糾紛案一味保護在先權利造成的利益失衡現(xiàn)象進行反思[10]，以解決不同知識產權交疊后導致的權利沖突現(xiàn)象。添附保護路徑充分體現(xiàn)了“財產分配說”的功能，具有促進物盡其用、提高商業(yè)標識使用的效率。因此，運用添附規(guī)則，將紅罐包裝裝潢判給其中一方主體，并給予另一方相應的補償，不僅可以在一定程度上平衡廣藥集團和加多寶公司的利益，相較于一審判決僅僅是確認包裝裝潢的權益屬于商標許可人而未彌補另一方的損失，具有一定的進步性。另外，運用添附規(guī)則能夠更大程度地確認一方主體取得專有權，而避免共有問題給包裝裝潢權益的動態(tài)行使規(guī)則帶來的阻礙，也避免給消費者帶來混淆的可能性，相較于二審判決添附規(guī)則也更具有一定的合理性。

四、商業(yè)標識的添附保護路徑與傳統(tǒng)物權添附規(guī)則的關系

添附規(guī)則是一個不斷發(fā)展的過程，隨著近現(xiàn)代以來大多數(shù)國家都肯定了知識產權重要地位，以及近年來不同知識產權結合后的權利沖突糾紛頻繁，在立法上將添附規(guī)則擴及于知識產權具有前瞻性并能順應時代發(fā)展的趨勢。為了消除學者對商業(yè)標識添附保護路徑的質疑。

（一）添附規(guī)則的構成要件適用于不同商業(yè)標識或者勞動之間結合

首先，二者都要求不同物或者勞動之間緊密結合形成新物，或者不可分離的物。就傳統(tǒng)物權添附規(guī)則而言，形成“新物”主要是針對加工這一添附類型而言的，形成不可分離的物主要是指附合以及混合這兩種類型。按照“關于新物性質的物”的理解，大陸法系國家認為只要物體的種類已經發(fā)生了較大的改變，以至于不能回到原材料的狀態(tài)，如當木材被制成凳子、椅子或者船，就認為財產已經發(fā)生了改變。在英美法系國家只要原物質材料在被加工的物品中能夠被識別就認為財產并未發(fā)生改變，如將皮革制成鞋子，或者布料制成帽子，或者樹木被制成木材等⑤，其實這都是“轉換化測試標準”（the transformation test）。由于“轉換化測試標準”在具體運用中究竟是采用識別標準還是采用物理、化學等變化足夠大標準存在爭議，給司法適用造成了不確定或者混亂，而使該標準逐漸失靈，逐漸被“價值差異測試標準”（the disparity-of-value test）所取代，即對于物理或者化學變化沒有、不明顯或者原物仍然能夠被識別，但是通過添附人的行為使新物在價值層面上發(fā)生了較大的變化，也應該認為作為傳統(tǒng)規(guī)則的例外⑥。美國的司法實踐就同時采用了“轉換化測試標準”和“價值差異測試標準”。大陸法系國家都在民法典中采用了“價值差異測試標準”，但也有德國⑦等少數(shù)國家采用的是“轉化法測試標準”，“價值差異測試標準”在判斷添附行為是否產生“新物”方面具有較大的適用空間。在商業(yè)標識領域，不同商業(yè)標識之間或者商業(yè)標識與勞動之間的結合情形比較普遍，雖然原商業(yè)標識在新物中仍然能夠被識別，但是新添加的商業(yè)標識或者勞動已經與原物形成了不可分離、不宜分離的狀態(tài)，以及新物的性質發(fā)生了轉變，或在價值上相較于原商業(yè)標識增值很大等現(xiàn)象經常發(fā)生，無論是“轉換化測試標準”還是“價值差異測試標準”都表明添附規(guī)則能夠運用于商業(yè)標識領域。

其次，商業(yè)標識可被視為動產，可以體現(xiàn)傳統(tǒng)物權的添附類型。知識財產是與有形動產、不動產相互區(qū)別的“新的動產”[11]，如法國無體物（包括無形財產權）在法律上是動產;按日本民法的精神，無形財產權被視為一種特殊的動產[12]。在商業(yè)標識的添附表現(xiàn)類型方面既有勞動與動產的結合，如通過向商標局提出商標申請這一勞動行為，在經過商標局的確權后，未注冊商標向注冊商標這一性質的轉變就是加工行為或者在原有商標標識的基礎之上，通過刷新商標標識的外觀、改變商標標識的字體，使得商標標識重新煥發(fā)活力以吸引消費者，谷歌公司的“流動性商標”（fluid trademarks）就成功地運用了這一商業(yè)策略[13]。在不同的商業(yè)標識之間形成緊密結合狀態(tài)的物，如商標標識和包裝裝潢結合后共同發(fā)揮識別商品來源的作用，這是商業(yè)標識的附合行為。

（二）商業(yè)標識添附保護路徑的特殊性

首先，傳統(tǒng)物權適用添附規(guī)則后原物會失去獨立的地位而成為添附物的組成部分，添附物的所有權人取得完整的物權。在商業(yè)標識的添附行為中，原有商業(yè)標識并不會因為發(fā)生商業(yè)標識的添附行為后而在物理狀態(tài)下消滅，其實這正是無形財產添附的特殊性所在，但其并不違反“一物一權”的原則。在無形財產中需要依托于實體物等有形載體才能被直觀地表現(xiàn)出來，即使是有形載體被損毀，無形財產依舊存在。在商業(yè)標識的添附行為中，原商業(yè)標識與商業(yè)標識的添附物是兩個不同的“物”;在商業(yè)標識的添附物中，原商業(yè)標識已經是添附物的組成部分了，其已經喪失獨立性，這符合“一物一權”的原則。因此，由于無形財產的特殊性，造成原商業(yè)標識和商業(yè)標識添附物并存的局面，但并未違反“一物一權”的原則。

其次，在商業(yè)標識的添附類型中并不包括混合這一類型。至于混合這一添附類型而言，它只發(fā)生于動產之間，指數(shù)項動產相互結合或融合而成為一個不可分割的整體的情形。一般來說達到不能識別或識別費用過高情形即為混合[14]，如兩袋種類、品質等相同的大米被糅合在一起即為混合。對于商業(yè)標識的添附行為而言，由于原商業(yè)標識與商業(yè)標識的添附物作為兩個并列的“動產”同時存在，識別原商業(yè)標識與新添加的商業(yè)標識較為容易且并不需要耗費過高的費用，傳統(tǒng)物權常見的混合類型在商業(yè)標識的添附行為中一般不會發(fā)生。

由此可見將添附規(guī)則引入到商業(yè)標識領域，并不會產生從“有形財產”到“無形財產”運用的“水土不服”現(xiàn)象。所謂的商業(yè)標識添附保護路徑的特殊性，其實也僅僅是由于無形財產的特殊性造成的，并未突破添附規(guī)則的一般原理。所以，當發(fā)生不同商業(yè)標識或者勞動與商業(yè)標識的結合行為后可以運用添附理論的物權歸屬以及債權補償規(guī)則來解決財產沖突的困境。

五、商業(yè)標識添附保護路徑的具體運用

（一）以糅合式的立法模式，在財產法總則中規(guī)定添附規(guī)則

在如今的司法實踐中，不同財產或者物之間結合后產生的沖突糾紛如此頻繁，在民法典分則編制定的過程中添附規(guī)則極有可能載入立法條文。既然要運用添附規(guī)則來保護商業(yè)標識的結合問題，那就意味著要在知識產權領域確立添附規(guī)則。但是，問題的關鍵在于添附規(guī)則原本是傳統(tǒng)物權領域的規(guī)則，如果在包括商業(yè)標識的知識產權領域也確立添附規(guī)則，這就涉及添附規(guī)則以及知識產權以何種姿態(tài)入典的立法模式選擇問題。就知識產權與民法典的連接模式而言，目前各國民法典主要有分離式、納入式、糅合式、鏈接式等立法模式⑧。知識產權與物權都是財產權的重要內容之一，二者的共性大于特性，在制定民法典分則編時應采用糅合式的立法模式，將知識產權和物權統(tǒng)一納入財產法之中，并設立財產法總則，以“提取公因式”的方式將知識產權和物權的共性部分進行提取，建議規(guī)定如下條文：添附是指不同所有人的物或者勞動因附合、混合或者加工而形成不可分離、不宜分離的物或有新質的物，由于回復原狀之不可能或者不合理而由一所有人取得或數(shù)所有人共同取得該物所有權，并由該人對他方因此所受的損失予以補償或者賠償。其他民事法律規(guī)范有特殊規(guī)定的，從其規(guī)定。

（二）商業(yè)標識添附物的歸屬規(guī)則

按照傳統(tǒng)物權添附理論，在運用商業(yè)標識添附保護路徑的歸屬規(guī)則方面應當考慮以下四個要素：

1.添附規(guī)則是否為任意性規(guī)范。之所以要考慮這一因素，主要是考慮到在司法實踐中添附人和被添附人對商業(yè)標識添附物的歸屬進行了約定，即當事人事先的合同事項或者事后達成的協(xié)議是否會影響到對添附物歸屬的判斷。添附規(guī)則主要為任意性規(guī)范，而非強制性規(guī)范。當事人可以約定添附物的歸屬而且在不違背社會公共利益的情況下，當事人的約定優(yōu)先，只有在當事人并未約定或者約定不明的情形下才適用法律的強制性規(guī)定，這一方面也可以從《民通意見》第86條⑨找到法律依據。就廣藥集團與加多寶公司包裝裝潢案而言，由于雙方并未在商標許可合同中約定包裝裝潢的歸屬，在事后產生糾紛后也并未對包裝裝潢的歸屬問題上達成一致意見，在沒有約定的情況下應適用添附規(guī)則的強制性規(guī)則處理糾紛。

2.添附物是否形成了新物或者不可分離、不宜分離之物。在是否形成“新物”的性質方面，主要是基于“轉換化測試標準”和“價值差異測試標準”判斷。對于商業(yè)標識的添附規(guī)則而言，這兩個標準應同時采用，并以“轉換化測試標準”為主，“價值差異測試標準”為補充。需要注意的是，“轉換化測試標準”并不需要秉持原物在添附物中能否識別這一嚴苛標準，只要添附物相較于原物在外觀或者性質上發(fā)生了足夠大的變化就認為產生了“新物”。另外，即使添附物并未通過“轉換化測試標準”，但是經過添附行為后的商業(yè)標識相較于原商業(yè)標識，價值得到了較大的提升也應認為產生了“新物”。在不可分離、不宜分離的情形下，是指如果添附物的組成部分已經融為一體，在屬性上二者進行分離已經不可能，則為不可分離;當可以對二者進行分離，但是分離二者需要耗費較高的費用、使各組成部分的利益受損或者給公共利益帶來損害，則認為不宜分離。在廣藥集團與加多寶公司包裝裝潢案中，“王老吉”商標標識和紅罐包裝裝潢雖然是可以分離的，但是分離后不僅會使商標標識和包裝裝潢各自的商譽受損，而且還會使消費者產生混淆，二者應屬不宜分離。

3.是否根據貢獻大小取得添附物的專有權。按照添附規(guī)則，在符合添附物的條件下，貢獻較大者取得商業(yè)標識添附物的專有權，只要在添附人和被添附人的貢獻價值相當或者無法對價值進行判斷時才由二者共有添附物。關于廣藥集團與加多寶公司包裝裝潢案，商標標識在添附物商譽形成與積累的過程中作出的貢獻要大于包裝裝潢，其原因主要體現(xiàn)為以下幾點：（1）王老吉商標投入市場使用的時間要早于包裝裝潢。早在加多寶公司投入使用紅罐包裝裝潢之前，王老吉商標就已經是廣東地區(qū)的著名商標并積累了廣泛的商譽;（2）在廣告宣傳或者消費者認牌購物的過程中，商標標識發(fā)揮的識別作用要大于紅罐包裝裝潢。在廣告的宣傳過程中，包裝裝潢主要是通過視覺的方式在商業(yè)標識與商品服務提供者之間建立聯(lián)系，商標標識則除了視覺方式外，還包括聽覺的方式，消費者在聽到“王老吉涼茶”這幾個字時，就能與特定的涼茶商品提供者聯(lián)系起來。因此，在廣告的宣傳過程中，通過商標標識這一能指更能夠將其與所指（商品服務提供者或者商譽）結合起來。同理，在消費者認牌購物的過程中，對于商譽的形成與積累而言，商標標識發(fā)揮的作用也更大，其原理與上述廣告宣傳過程中形成的機理相似。因此，在商業(yè)標識添附物商譽的形成過程中，商標標識發(fā)揮的價值要大于紅罐包裝裝潢的價值，應由商標專有權人即廣藥集團取得包括包裝裝潢在內的整個商業(yè)標識添附物的專有權，但他應該彌補加多寶公司對提升商業(yè)標識添附物商譽而所作出的相應貢獻。

4.添附人的主觀心態(tài)是否影響添附物的歸屬。關于添附人的主觀心態(tài)是否會影響添附物的取得問題方面，英美法系國家一般不允許惡意添附人取得財產的所有權，大陸法系國家往往并不區(qū)分添附人的善意心態(tài)和惡意心態(tài)[15]。但是，從添附行為的法律定性而言，必須是事實行為，事實行為之所以能夠產生法律效果是由法律確認的，與事實行為本身是否合法并無因果關系[16]。因此，添附人主觀心態(tài)的善惡意與添附物的取得無關，而只會產生侵權法律之債。

（三）商業(yè)標識的補償規(guī)則

添附規(guī)則不僅僅產生物權變動的法律效果，也會產生債權法律關系。按照添附理論的任意性規(guī)范，如果雙方不能就補償標準達成合意，就需要對受損失方對添附物的貢獻大小進行衡量斟酌，部分學者可能會質疑評估貢獻大小這在商業(yè)標識等知識產權領域實非易事[17]。在對受損失方的補償或者賠償標準方面，商業(yè)標識的確不如傳統(tǒng)的有形財產那樣有成熟的財產評估機制，但是我國商業(yè)標識評估市場的不成熟并非是不引入添附規(guī)則的理由，相反我國應該借助商業(yè)標識添附規(guī)則建立的契機去推動商業(yè)標識評估機制的發(fā)展。在商業(yè)標識的評估方法中，我國的司法實踐主要存在著重置成本法、市場比較法、收益現(xiàn)值法等，對于商業(yè)標識價值的評估方法仍處于不斷發(fā)展的過程中。盡管我國現(xiàn)行的無形財產評估市場尚未完全成熟，但對于無形財產的評估方法已經在民商事糾紛中開始運用，并受到了法院一定程度的認可，評估出受損失方對添附物的貢獻大小在現(xiàn)行司法實踐中并非難事。在廣藥集團與加多寶公司包裝裝潢案中，由廣藥集團取得商業(yè)標識整體上的專有權更加適宜，但由于加多寶公司不斷擴大生產經營規(guī)模，在其被許可期間不斷加強紅罐王老吉涼茶的宣傳推廣力度和積極進行王老吉商標標識商譽的培育與保護，對于整個添附物價值的提升也做出了自己的貢獻，廣藥集團應該補償加多寶公司相應的投入與收益。

六、結語

目前，加強知識產權法的民法化研究具有現(xiàn)實意義。從現(xiàn)有資料來看，商業(yè)標識的添附保護路徑并不會給添附規(guī)則造成負面影響，通過運用添附理論中物權與債權的配合方式解決不同商業(yè)標識或者商業(yè)標識與勞動結合后的權利歸屬與利益分享，能夠克服片面地保護一方利益，而忽視另一方貢獻的利益失衡弊端，并能夠最大限度地減少商業(yè)標識共有的狀態(tài)，以促進商業(yè)標識的動態(tài)流轉，還能夠克服知識產權在共有規(guī)則不健全的情況下給司法適用帶來的難題。商業(yè)標識的添附保護路徑不僅能夠為類似王老吉加多寶包裝裝潢案的糾紛提供新的解決思路，還在其他商業(yè)標識結合的沖突糾紛問題方面，也有適用的空間。當然，相較于傳統(tǒng)物權添附理論而言，商業(yè)標識的添附規(guī)則是一個新命題，有關商業(yè)標識的添附規(guī)則與其他知識產權諸如演繹作品、從屬專利添附規(guī)則的異同，以及在整個民法視野下對添附規(guī)則進行體系化構建等也有待研究。

注釋：

① 參見廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三初字第1號判決書。

② 從商標許可使用合同來看，包裝裝潢是獨立于商標之外的，如果不能證明包裝裝潢權由商標權人享有，就不可能存在返還的問題。參見佚名.“知名商品特有包裝裝潢法律問題研討會”在京召開[J].知識產權，2012（9）.

③ 1997年8月28日，羊城藥業(yè)將“王老吉”商標轉讓給廣藥集團。

④ 參見最高人民法院（2015）民三終字第2號判決書。

⑤ See Potter v. Mardre， 74 NC 36， 40（1876）.

⑥ See Strubbee v. The Trustees Cincitnati，78 Ky. 481， 490（1880）.

⑦ 參見法國民法典第570條、第571條;參見日本民法典第246條、第248條;參見我國臺灣地區(qū)民法典第814條、第816條;參見德國民法典第950條、第951條。

⑧ 分離式是指將知識產權與民法典相分離，以1804年的法國民法典、1898年的德國民法典以及1898年的日本民法典為代表;納入式是指知識產權全部納入民法典之中，使其與物權、債權、人身權等平行，以俄羅斯民法典、荷蘭民法典為代表;糅合式將知識產權作為一種無形物權，與普通物所有權進行糅合，使其與普通物權結合成一個有機的整體，以越南、蒙古民法典為代表;鏈接式以我國為代表。參見曹新明.知識產權與民法典連接模式之選擇——以《知識產權法典》的編纂為視角[J].法商研究，2005（1）.

⑨ 《民通意見》第86條規(guī)定非產權人在使用他人的財產上增添附屬物，財產所有人同意增添，并就財產返還時附屬物如何處理有約定的，按約定辦理;沒有約定又協(xié)商不成，能夠拆除的可以責令拆除，不能拆除的可以折價歸財產所有人，造成財產所有人損失的應當負賠償責任。

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Research on Protection of Commercial Marks from the Perspective of Accession

DIAO Shun1， CHEN Jia-hong2

（1. Law School，Beijing Normal University，Beijing 100875， China;2. School of

Public Affairs & Law， Southwest Jiaotong University， Chengdu 610031， China）

Abstract：Conflicts of the ownership and sharing of benefits arise frequently after the combination of different commercial marks and labour， however， China′s existing protective paths tend to the one-sided protection of the rights and interests of a particular subject resulting in imbalances of interest or share the rights and interests of commercial marks by the parties， which isn′t conducive to its subsequent dynamic transfer. The current legal rules fail to provide effective guidance， so that in the judicial practice the plights of application of law have appeared， such as the cases of package and decoration between GPHL and JDB corp. To solve these problems， it is essential to introduce the accession rules into the future Part of Property Right of the Civil Law through the blend of legislative model. Following the arbitrary norms that the parties′ agreements are prioritized should mainly base on the transformation test and partially base on the disparity-of-value test to decide whether the accession things have been formed， then the party who makes a greater contribution owns the exclusive rights of the commercial marks， and the party shall make up for the other party′s corresponding input and income.

Key words：accession; commercial marks; package and decoration; balance of interests