文/周亮 黃一強(qiáng) 梁多納 方慧敏 編輯/王亞亞

發(fā)改委11號(hào)令的出臺(tái)，將對(duì)境內(nèi)主體境外投資的融資方式，以及對(duì)境外銀行的貸前審查及貸后管理產(chǎn)生重大影響。

2017年12月26日，國家發(fā)展和改革委員會(huì)（下稱“發(fā)改委”）正式對(duì)外發(fā)布了《企業(yè)境外投資管理辦法》（國家發(fā)展和改革委員會(huì)令第11號(hào)，下稱“11號(hào)令”），呼應(yīng)了2017年11月國家外匯管理局（下稱“外匯局”）在《關(guān)于完善銀行內(nèi)保外貸外匯管理的通知》（匯綜發(fā)〔2017〕第108號(hào)，下稱“108號(hào)文”）中強(qiáng)調(diào)境內(nèi)銀行在辦理內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)中應(yīng)盡到事前審核債務(wù)人是否符合境外投資相關(guān)要求的義務(wù)的規(guī)定。11號(hào)令于2018年3月1日起實(shí)施。

11號(hào)令的出臺(tái)，對(duì)于境內(nèi)主體而言，將使其在境外投資中，在采用內(nèi)保外貸、維好協(xié)議或純授信等不同融資方式時(shí)，需履行不同的核準(zhǔn)、備案或報(bào)告手續(xù)；而對(duì)于境外銀行而言，則將使其貸前審查更便捷靈活，但也由于11號(hào)令加強(qiáng)了對(duì)境內(nèi)企業(yè)境外投資的事中事后管理從而對(duì)境外銀行的貸后管理提出了更高的要求。

對(duì)境外投資常見融資方式的影響

11號(hào)令及108號(hào)文發(fā)布之前，為了籌措資金便利，大部分境內(nèi)主體在投資境外項(xiàng)目時(shí)，會(huì)通過其已在境外設(shè)立的子公司向境外銀行申請(qǐng)融資的方式在境外直接籌措資金，并利用該境外子公司間接收購目標(biāo)公司股權(quán)。11號(hào)令及108號(hào)文的發(fā)布，再次強(qiáng)調(diào)了監(jiān)管主體對(duì)境外投資合規(guī)性的關(guān)注。受此影響，對(duì)于境內(nèi)主體通過其境外子公司開展申請(qǐng)融資并開展境外投資的項(xiàng)目，境外銀行（尤其中資銀行的海外子公司或分支機(jī)構(gòu)）普遍采取了更為謹(jǐn)慎的審查措施，并將境內(nèi)主體是否已依照規(guī)定履行完整的境外投資手續(xù)，作為發(fā)放貸款的先決條件之一。有鑒于此，境內(nèi)主體以境外銀行融資作為項(xiàng)目資金來源的，應(yīng)同時(shí)考慮其所需履行的核準(zhǔn)或備案手續(xù)的流程及其難度，權(quán)衡選擇合適的融資模式。也就是說，11號(hào)令實(shí)施后，境內(nèi)主體（包括企業(yè)和個(gè)人）所需履行的相關(guān)手續(xù)發(fā)生了變化，即需要根據(jù)不同的融資模式履行不同的手續(xù)。

境外銀行在為境內(nèi)企業(yè)的境外投資項(xiàng)目提供融資時(shí)，通常會(huì)根據(jù)境內(nèi)企業(yè)所提供增信措施的不同，以內(nèi)保外貸、維好協(xié)議或純授信等幾種常見模式進(jìn)行。

一是內(nèi)保外貸。該模式的基本結(jié)構(gòu)為境內(nèi)企業(yè)的境外子公司向境外銀行申請(qǐng)貸款，并用于收購目標(biāo)公司，境內(nèi)銀行向境外銀行出具備用信用證擔(dān)保，境內(nèi)企業(yè)作為備用信用證申請(qǐng)人向境內(nèi)銀行提供保證金、資產(chǎn)抵/質(zhì)押等反擔(dān)保。在該模式下，由于境內(nèi)企業(yè)在交易中提供了擔(dān)保，該企業(yè)進(jìn)行的境外投資項(xiàng)目應(yīng)屬于境內(nèi)企業(yè)直接開展（涉及直接投入資產(chǎn)、權(quán)益或提供融資、擔(dān)保）的境外投資項(xiàng)目。11號(hào)令實(shí)施后，境內(nèi)企業(yè)需辦理的關(guān)于境外投資的核準(zhǔn)和備案手續(xù)與11號(hào)令實(shí)施前其需辦理的相關(guān)手續(xù)一致（見表1）。

二是維好協(xié)議或純授信模式。維好協(xié)議或純授信模式基本結(jié)構(gòu)為境內(nèi)企業(yè)的境外子公司向境外銀行申請(qǐng)貸款，并用于收購目標(biāo)公司，境內(nèi)企業(yè)向境外銀行出具維好協(xié)議作為增信或不提供任何增信措施。在維好協(xié)議模式下，境內(nèi)企業(yè)提供的維好協(xié)議并不構(gòu)成擔(dān)保；在純授信模式下，境內(nèi)企業(yè)也無需提供任何擔(dān)保。因此，該企業(yè)進(jìn)行的境外投資項(xiàng)目應(yīng)屬于境內(nèi)企業(yè)通過其控制的境外企業(yè)開展（不涉及直接投入資產(chǎn)、權(quán)益或提供融資、擔(dān)保）的境外投資項(xiàng)目。11號(hào)令實(shí)施前，境內(nèi)企業(yè)無需就該等模式項(xiàng)下進(jìn)行的境外投資項(xiàng)目向發(fā)改委辦理核準(zhǔn)、備案或報(bào)告手續(xù)，僅需在項(xiàng)目完成后向商務(wù)部報(bào)告即可；11號(hào)令實(shí)施后，該等模式項(xiàng)下進(jìn)行的境外投資項(xiàng)目也納入到發(fā)改委監(jiān)管范圍，境內(nèi)企業(yè)也需辦理相關(guān)的境外投資核準(zhǔn)和備案手續(xù)（見表2）。

表1 內(nèi)保外貸模式下境外投資履行手續(xù)

表2 維好協(xié)議或純授信模式下境外投資履行手續(xù)

對(duì)境內(nèi)自然人境外投資備案的要求

目前，境內(nèi)自然人如需直接在境外設(shè)立企業(yè)，應(yīng)當(dāng)按照《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)〔2014〕37號(hào)，下稱“37號(hào)文”）的規(guī)定，辦理特殊目的公司返程投資外匯登記。如境內(nèi)自然人在境外設(shè)立特殊目的公司不涉及返程投資，或涉及返程投資但未辦理37號(hào)文項(xiàng)下登記的，該特殊目的公司的設(shè)立將存在合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。據(jù)此，筆者認(rèn)為，如果境內(nèi)自然人需通過其控制的境外企業(yè)進(jìn)行境外投資，只能通過其已辦理37號(hào)文項(xiàng)下登記的特殊目的公司進(jìn)行。11號(hào)令實(shí)施前，境內(nèi)自然人的境外投資項(xiàng)目不適用發(fā)改委或商務(wù)部的核準(zhǔn)、備案或報(bào)告手續(xù)；11號(hào)令實(shí)施后，根據(jù)規(guī)定，境內(nèi)自然人直接開展境外投資不適用11號(hào)令，但如果是通過其控制的境外企業(yè)進(jìn)行境外投資（即境內(nèi)自然人通過其控制的特殊目的公司開展境外投資），則適用11號(hào)令。鑒此，11號(hào)令實(shí)施后，境內(nèi)自然人如果通過其控制的特殊目的公司開展境外投資，并需向境外銀行申請(qǐng)融資的，所需辦理的境外投資相關(guān)手續(xù)可分為以下兩種情形：

一是涉及境內(nèi)自然人提供擔(dān)保的。如果境內(nèi)自然人通過其控制的特殊目的公司向境外銀行申請(qǐng)融資，用于收購目標(biāo)公司股權(quán)，且由境內(nèi)自然人向境外銀行提供擔(dān)保的，則其進(jìn)行的境外投資項(xiàng)目應(yīng)屬于該境內(nèi)自然人直接開展（涉及直接投入資產(chǎn)、權(quán)益或提供融資、擔(dān)保）的境外投資項(xiàng)目，需辦理的關(guān)于境外投資的核準(zhǔn)和備案手續(xù)如表3所示。

表3 境內(nèi)自然人提供擔(dān)保的個(gè)人境外直投備案要求

二是不涉及境內(nèi)自然人提供擔(dān)保的。如果境內(nèi)自然人通過其控制的特殊目的公司向境外銀行申請(qǐng)融資，用于收購目標(biāo)公司股權(quán)，境內(nèi)自然人并未向境外銀行提供任何形式的擔(dān)保，則其進(jìn)行的境外投資項(xiàng)目應(yīng)屬于該境內(nèi)自然人通過其控制的境外企業(yè)開展（不涉及直接投入資產(chǎn)、權(quán)益或提供融資、擔(dān)保）的境外投資項(xiàng)目，需辦理的關(guān)于境外投資的核準(zhǔn)和備案手續(xù)如表4所示。

表4 不涉及境內(nèi)自然人提供擔(dān)保的個(gè)人境外直投備案要求

對(duì)貸前審查及貸后管理的影響

11號(hào)令對(duì)境內(nèi)企業(yè)境外投資常見融資方式的影響會(huì)傳導(dǎo)到境外銀行，影響境外銀行的貸前審查要求；同時(shí)，由于11號(hào)令加強(qiáng)了對(duì)境內(nèi)企業(yè)境外投資的事中事后管理，對(duì)境外銀行的貸后管理也提出了更高的要求。

貸前審查

一方面，11號(hào)令將更為廣泛的投資主體及境外投資行為納入到監(jiān)管范圍，包括金融機(jī)構(gòu)、社會(huì)團(tuán)體等非企業(yè)組織等主體，導(dǎo)致境外銀行需要在更廣泛的項(xiàng)目中考慮是否應(yīng)把取得發(fā)改委核準(zhǔn)、備案等手續(xù)作為貸前放款條件；另一方面，11號(hào)令也順應(yīng)了簡政放權(quán)、減輕企業(yè)境外投資監(jiān)管負(fù)擔(dān)的趨勢(shì)，通過系列措施使境內(nèi)企業(yè)開展的境外投資交易更便捷靈活，進(jìn)而為境外銀行貸前審查提供了極大便利。

一是取消了境外投資的小路條。11號(hào)令出臺(tái)之前，境內(nèi)企業(yè)在開展涉及中方投資額3億美元及以上的境外收購或競標(biāo)項(xiàng)目實(shí)質(zhì)性工作之前，應(yīng)事先取得發(fā)改委的確認(rèn)函（即“小路條”）。11號(hào)令正式取消了小路條制度，意味著境外銀行貸前審查無需再確認(rèn)境內(nèi)企業(yè)是否已取得小路條。二是正式取消了屬于發(fā)改委核準(zhǔn)或備案的地方企業(yè)的境外投資項(xiàng)目，境內(nèi)地方企業(yè)應(yīng)先向省級(jí)政府發(fā)改部門申報(bào)后再由省級(jí)政府發(fā)改部門向國家發(fā)改委進(jìn)行轉(zhuǎn)報(bào)的要求被改為可由境內(nèi)企業(yè)直接通過網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)向國家發(fā)改委遞交申請(qǐng)。這有利于企業(yè)加快項(xiàng)目推進(jìn)，也相應(yīng)縮短了境外銀行貸前審查的時(shí)間。三是11號(hào)令將投資主體履行核準(zhǔn)、備案手續(xù)的最晚時(shí)間要求從簽約或協(xié)議生效前放寬至項(xiàng)目實(shí)施前，便利了境外銀行更加從容地安排融資項(xiàng)目的節(jié)奏。四是11號(hào)令正式取消了企業(yè)在向發(fā)改委申請(qǐng)核準(zhǔn)、備案的項(xiàng)目申請(qǐng)報(bào)告材料中的“銀行出具的融資意向書”的要求。這有利于境外銀行無需為了配合境內(nèi)企業(yè)取得發(fā)改委核準(zhǔn)、備案而不得不就融資項(xiàng)目出具融資意向書。五是11號(hào)令將核準(zhǔn)文件和備案通知書的有效期統(tǒng)一為兩年，為境內(nèi)企業(yè)籌備投資項(xiàng)目、籌措資金等爭取了更長的時(shí)間，也有利于境外銀行更加從容地安排融資項(xiàng)目的節(jié)奏。

貸后管理

在貸后管理方面，境外銀行業(yè)務(wù)人員重點(diǎn)要確認(rèn)以下三個(gè)關(guān)鍵詞。

一是變更。11號(hào)令明確了境外投資項(xiàng)目在開展過程中需向發(fā)改委遞交變更申請(qǐng)的情形（如投資地點(diǎn)的變更），還特別強(qiáng)調(diào)如果發(fā)生了應(yīng)當(dāng)履行變更申請(qǐng)手續(xù)但未經(jīng)發(fā)改委同意擅自變更的，發(fā)改委有權(quán)中止或停止境外投資項(xiàng)目。而一旦發(fā)生上述情況，將會(huì)對(duì)融資項(xiàng)目借款人的還款能力造成極大的不利影響。因此，建議境外銀行在貸款合同、保證合同等相關(guān)法律文件上，增加要求境內(nèi)企業(yè)必須履行發(fā)改委變更申請(qǐng)義務(wù)的要求并設(shè)置相關(guān)的違約條款。

二是報(bào)告。11號(hào)令新增了重大不利情況報(bào)告及項(xiàng)目完成情況報(bào)告的要求，還特別明確，如果發(fā)生了應(yīng)當(dāng)履行報(bào)告手續(xù)但未履行的，發(fā)改委有權(quán)予以警告處分。對(duì)此，境外銀行也應(yīng)在貸款合同、保證合同的相關(guān)法律文件上，對(duì)境內(nèi)企業(yè)必須恰當(dāng)履行報(bào)告義務(wù)加以明確約定。

三是黑名單。11號(hào)令新增了將通過全國信用信息共享平臺(tái)、國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)、“信用中國”等網(wǎng)站，公示涉及在境外投資中違法違規(guī)的境內(nèi)企業(yè)。這意味著，境外銀行將無需再被動(dòng)地依賴借款人或其關(guān)聯(lián)方主動(dòng)披露境外投資項(xiàng)目的重大不利消息，而是可以主動(dòng)地通過上述網(wǎng)站進(jìn)行調(diào)查，確認(rèn)境內(nèi)企業(yè)是否存在違法違規(guī)而被處罰的行為。這有利于境外銀行及時(shí)要求境內(nèi)企業(yè)盡快償還本息，保護(hù)其自身的利益。