夏瀟渝

摘 要：代言人利用公眾信賴獲得代言而營(yíng)利，讓其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任具有合理性；立法上，要把代言人侵權(quán)視為單獨(dú)的類型來對(duì)待，讓其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，更好地規(guī)范市場(chǎng)秩序，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平。

關(guān)鍵詞：代言人；侵權(quán)責(zé)任；損害

一、代言人侵權(quán)責(zé)任梳理

根據(jù)《廣告法》第2條規(guī)定，廣告代言人指廣告主以外、以自己名義或形象對(duì)商品或服務(wù)做出推薦、證明的人，可以是自然人，也可以是法人或其他組織。市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈，為了獲取更大市場(chǎng)份額，銷售更多產(chǎn)品，企業(yè)爭(zhēng)相請(qǐng)明星來為產(chǎn)品代言。當(dāng)然，若產(chǎn)品存在缺陷，侵害消費(fèi)者的權(quán)益，商家要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；但是，如何認(rèn)定其代言人的責(zé)任呢？這就是本文討論的問題。

我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》中，并沒有明確的產(chǎn)品代言人侵權(quán)責(zé)任制度，在實(shí)踐中，主要以《廣告法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等相關(guān)法律為審判參考依據(jù)。例如：黃正玉狀告鄧婕代言“三鹿奶粉”案、李美柯訴郭冬臨代言“汰漬”案和陳沖陽狀告趙本山代言“北極絨”案，法院都以沒有因果關(guān)系或者沒有法律依據(jù)為由沒有追究代言人的侵權(quán)責(zé)任。這是從裁判文書中直接得出的結(jié)論。在我們的現(xiàn)實(shí)生活中，仍然存在大量代言行為侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的事實(shí)，而法院以各種緣由作出不立案決定。不可否認(rèn)，在以往的司法實(shí)踐中，若代言人代言造成消費(fèi)者受損，更多傾向于不承擔(dān)法律責(zé)任。

二、代言人侵權(quán)責(zé)任分析

第一，代言人對(duì)產(chǎn)品的推廣、銷售作用非常重大，因其具有的特殊身份效應(yīng)，甚至可以看成對(duì)產(chǎn)品的一種特殊擔(dān)保。企業(yè)找明星代言，無非是想利用代言人的明星效應(yīng)，以證明產(chǎn)品的優(yōu)良，說服消費(fèi)者購(gòu)買而已。其實(shí)，在很多情形下，消費(fèi)者完全是受代言人影響，而直接購(gòu)買特定代言人所代言的產(chǎn)品。

第二，不法產(chǎn)品的代言人存在過錯(cuò)，具有可懲罰性。特別是某些產(chǎn)品代言人，其不負(fù)責(zé)任的虛假宣傳行為更應(yīng)該得到懲罰。其危害程度不亞于詐騙，更不用說讓其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第三，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，企業(yè)在搶占市場(chǎng)時(shí)，也常常表現(xiàn)出誠(chéng)信缺失，同時(shí)，普通消費(fèi)者往往非理性購(gòu)買，因此，規(guī)制產(chǎn)品代言就顯得尤為必要。

第四，縱觀其他國(guó)家，比如，德國(guó)要求明星代言不得誤導(dǎo)大眾；美國(guó)將廣告中的語言作為廣告主對(duì)其商品的明示擔(dān)保；法國(guó)則規(guī)定了虛假?gòu)V告代言人的刑事責(zé)任?？梢?，追究代言人責(zé)任也是符合當(dāng)今國(guó)際趨勢(shì)。

三、代言人侵權(quán)責(zé)任法律規(guī)定

在文章前面提到過，我國(guó)現(xiàn)行的《侵權(quán)責(zé)任法》并沒有明確規(guī)定產(chǎn)品代言人侵權(quán)責(zé)任制度，在實(shí)踐中，作為審判參考依據(jù)的法律分布于《廣告法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《食品安全法》等相關(guān)法律之中。例如2013年修改的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中第45條第3款規(guī)定、2015年修改的《食品安全法》中第140條第3款規(guī)定和2015年修改的《廣告法》中第56條規(guī)定，修改后的三部法律，在虛假?gòu)V告責(zé)任的歸責(zé)上，立場(chǎng)一致，即凡是涉及生命健康的商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告責(zé)任，一律適用無過錯(cuò)責(zé)任原則；凡是涉及生命健康以外的商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告責(zé)任，適用過錯(cuò)責(zé)任原則。

四、代言人侵權(quán)責(zé)任立法展望

第一，將代言人的責(zé)任規(guī)范統(tǒng)一納入到《侵權(quán)責(zé)任法》中來，單獨(dú)成立代言人侵權(quán)的類型。

第二，將無過錯(cuò)責(zé)任并過錯(cuò)責(zé)任二元體制的內(nèi)容改為無過錯(cuò)責(zé)任加上過錯(cuò)推定責(zé)任。具體表述可以是：具有一定知名度和影響力的自然人、法人和其他組織，通過廣告等公開場(chǎng)合向他人推薦產(chǎn)品的，應(yīng)當(dāng)對(duì)該產(chǎn)品導(dǎo)致他人人身和財(cái)產(chǎn)的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，對(duì)于能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外。

第三，建立代言人承擔(dān)侵權(quán)的懲罰性損害賠償制度。近年來，我國(guó)《民法》規(guī)定的懲罰性賠償越來越多，數(shù)額也越來越高，《侵權(quán)責(zé)任法》第47條就明確規(guī)定：明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求相應(yīng)的懲罰性賠償。因此，完全可以對(duì)代言人增加懲罰性損害賠償。

第四，用《刑法》中的詐騙罪來評(píng)價(jià)代言行為。從客觀方面來看，當(dāng)代言人的代言行為過分夸大產(chǎn)品的特性或者有意隱瞞產(chǎn)品的缺陷時(shí)，完全重合了詐騙罪中的欺騙行為，即虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相，因此，可以用詐騙罪來評(píng)價(jià)代言行為。

五、結(jié)語

本文在寫作的過程中僅以產(chǎn)品為例出發(fā)，事實(shí)上還應(yīng)包括服務(wù)等，商業(yè)形態(tài)是復(fù)雜多樣的，因此，只要是代言人所代言的對(duì)象范圍，都應(yīng)受到規(guī)制。另外，社會(huì)是不斷發(fā)展的，《侵權(quán)責(zé)任法》在不斷變化的生活面前依然需要改進(jìn)和補(bǔ)充，伴隨代言人侵權(quán)案件的大量涌現(xiàn)，有必要將代言人侵權(quán)作為一般條款列入其中。一部法律只有體系完整、內(nèi)容詳備、結(jié)構(gòu)合理，才是解決社會(huì)問題的有效途徑，才能體現(xiàn)法律的真正價(jià)值。事實(shí)上，代言人侵權(quán)責(zé)任復(fù)雜而深刻，本文只是提出了如何處理的一些視角，并未對(duì)之進(jìn)行系統(tǒng)地分析和論證，限于筆者的精力和理論認(rèn)知，大量問題只能在以后的學(xué)習(xí)中進(jìn)行思考和研究。

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