摘 要 表見(jiàn)代理的成立，需要被代理人有可歸責(zé)性。歸責(zé)原則有過(guò)錯(cuò)原則和風(fēng)險(xiǎn)原則，過(guò)錯(cuò)原則是誰(shuí)有過(guò)錯(cuò)誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任，風(fēng)險(xiǎn)分配則是在公平原則的框架下考慮被代理人和相對(duì)人風(fēng)險(xiǎn)由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)問(wèn)題。在此案中，通過(guò)比較權(quán)衡被代理人的防免成本、相對(duì)人的信息獲知成本和雙方的救濟(jì)成本，將風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)原則具體化。因此無(wú)論是從過(guò)錯(cuò)原則還是風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)原則角度，新疆中行都應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。

關(guān)鍵詞 表見(jiàn)代理 過(guò)錯(cuò)責(zé)任 信賴?yán)?公平正義

作者簡(jiǎn)介：戴星星，南京師范大學(xué)法學(xué)院本科生。

中圖分類號(hào)：D920.5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.272

一、問(wèn)題的提出

在新疆農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金管理中心訴中國(guó)銀行新疆分行存單糾紛案 中，原僑匯公司總經(jīng)理蔣景樹得知社保中心有900萬(wàn)元資金，與在此案發(fā)生前已被新疆中行開除的張朝鈞合謀去社保中心以攬儲(chǔ)名義騙取社保中心的900萬(wàn)資金。

社保中心負(fù)責(zé)人與行為人洽談成功后，給予行為人的轉(zhuǎn)賬支票未填寫收款單位，因此最終這筆錢進(jìn)了僑匯公司的賬戶。在此期間，為了取信社保中心，三個(gè)犯罪人伙同偽造了中國(guó)銀行900萬(wàn)的進(jìn)賬單和定期存款證書，但上面加蓋的新疆中行公章是真實(shí)的。

新疆中行開除張朝鈞的決定未送達(dá)張朝鈞本人，也未向社會(huì)公告。在發(fā)現(xiàn)被騙之后，社保中心向新疆高級(jí)人民法院提起訴訟，訴請(qǐng)判令新疆中行支付存款本金900萬(wàn)元及利息、僑匯公司承擔(dān)連帶責(zé)任。本案有以下幾個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)：一是社保中心與新疆中行的合同是否有效？二是新疆中行對(duì)本案是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任？三是新疆中行對(duì)社保中心應(yīng)該承擔(dān)多少的賠償責(zé)任？

二、當(dāng)事人上訴要點(diǎn)及判決要旨

一、二審法院審理后認(rèn)為：社保中心與新疆中行之間不存在真實(shí)的存款關(guān)系。因?yàn)樾袨槿私挥枭绫Ｖ行牡倪M(jìn)賬單和存款證書是偽造的，轉(zhuǎn)賬支票并未進(jìn)入新疆中行的賬戶且張朝鈞早已被開除，社保中心對(duì)新疆中行的訴訟請(qǐng)求無(wú)法律依據(jù)，反倒是僑匯公司直接獲得此筆款項(xiàng)，作為有直接利害關(guān)系的第三人，應(yīng)返還此筆款項(xiàng)。因此，僑匯公司承擔(dān)返還款項(xiàng)的全部責(zé)任。

省高院再審認(rèn)定：三個(gè)犯罪人的行為已經(jīng)構(gòu)成金融憑證詐騙罪。在刑事判決之后，將追回的贓款返還給社保中心，然而進(jìn)入僑匯公司賬戶的817萬(wàn)余元已經(jīng)被犯罪人花的所剩無(wú)幾，且犯罪人也沒(méi)有能力彌補(bǔ)花掉的空缺，社保中心因此損失巨大?？梢钥吹?，再審只是追究了個(gè)人的責(zé)任，還是沒(méi)有提及新疆中行。

為了減輕損失，降低風(fēng)險(xiǎn)，社保中心上訴至最高院。對(duì)于之前法院的事實(shí)認(rèn)定與判決理由，社保中心提出了以下幾點(diǎn)更正：

（一）原審法院認(rèn)為進(jìn)賬單、開戶證實(shí)書是偽造的

依據(jù)鑒定結(jié)果，上面加蓋的公章確實(shí)是新疆中行的，非偽造。

（二）原審法院認(rèn)為新疆中行沒(méi)有責(zé)任

在簽訂合同過(guò)程中，在明知張朝鈞有銀行工作證的情況下，社保中心依舊去新疆中行核實(shí)了他的身份，只是由于新疆中行開除張的通知未公告社會(huì)及送達(dá)張本人，甚至未向所在單位宣布，給其照發(fā)工資，社保中心工作人員當(dāng)然沒(méi)有能力發(fā)現(xiàn)張已被開除，完全有理由相信其是有代理權(quán)的。因此，新疆中行的不作為與管理上的漏洞構(gòu)成其主要責(zé)任。

（三）原審法院認(rèn)為此案是一般存單糾紛

此案適用表見(jiàn)代理構(gòu)成要件，合同成立，因此是存款合同糾紛。

（四）原審法院判決只需行為人賠償損失

行為人雖然已經(jīng)被刑事判決，但追繳的款項(xiàng)完全不能彌補(bǔ)損失，作為有直接因果關(guān)系的過(guò)錯(cuò)方，新疆中行應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任。

最高院終審認(rèn)可社保中心關(guān)于新疆中行責(zé)任部分的上訴，認(rèn)為新疆中行應(yīng)對(duì)其過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。但是并不認(rèn)可社保中心的無(wú)責(zé)，認(rèn)為社保中心應(yīng)去柜臺(tái)辦理業(yè)務(wù)。因此否認(rèn)了雙方的合同關(guān)系，認(rèn)為新疆中行無(wú)需承擔(dān)合同責(zé)任，只需承擔(dān)一定限度的民事責(zé)任即可。最終判決還是由僑匯公司返還款項(xiàng)，新疆中行只是在行為人無(wú)法償還的50%范圍內(nèi)賠償而已。

三、新疆中行與社保中心的法律關(guān)系

（一）新疆中行與社保中心是否存在合同關(guān)系

在本案中，最高院認(rèn)為新疆中行和社保中心不存在合同關(guān)系，但根據(jù)《合同法》第49條：行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。表見(jiàn)代理作為無(wú)權(quán)代理的一種，與有權(quán)代理相比，有以下三個(gè)特征：一是行為人的行為對(duì)相對(duì)人必須具有有權(quán)代理的全部要件；二是本人的行為足以使相對(duì)人相信行為人具有代理權(quán)；三是相對(duì)人是善意的且無(wú)過(guò)錯(cuò) 。

可以看到，在被開除的情況下，張朝鈞還能以銀行工作人員的身份到社保中心攬儲(chǔ)，并拿到加蓋真實(shí)的新疆中行專用章的存款證實(shí)書，使得社保中心在已盡到核實(shí)義務(wù)的前提下，依舊不能發(fā)現(xiàn)其身份假冒只能相信其由代理權(quán)，可見(jiàn)新疆中行之過(guò)錯(cuò)，這些完全符合表見(jiàn)代理的前兩個(gè)特征，但是最高院對(duì)于社保中心的無(wú)責(zé)保持否認(rèn)態(tài)度，要求社保中心到柜臺(tái)辦手續(xù)。這在筆者看來(lái)，是加重了相對(duì)人的義務(wù)以及增加其信息獲知成本，使得其更難獲得救濟(jì)。因此，在此種相對(duì)人善意且無(wú)過(guò)失的情況下，基于相對(duì)人救濟(jì)的優(yōu)先考慮，合同成立，新疆中行應(yīng)承擔(dān)合同責(zé)任。

（二）新疆中行對(duì)本案是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任

根據(jù)1987年1月1日起施行《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百零六條第二款：商業(yè)銀行對(duì)所屬工作人員作出除名處理后，未收繳其工作證件，致使其繼續(xù)使用該證件并利用原單位加蓋業(yè)務(wù)專用章的存款票證騙取他人存款，造成他人經(jīng)濟(jì)損失的，商業(yè)銀行應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

在此案中，依據(jù)前述觀點(diǎn)，新疆中行的過(guò)失顯而易見(jiàn)，故依民通106條第2款，新疆中行應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。

且從合同關(guān)系的角度，《合同法》第49條確認(rèn)代理行為有效，合同成立，新疆中行作為被代理人就需要承擔(dān)違約責(zé)任。

四、被代理人可歸責(zé)性基礎(chǔ)

本案的最后一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)就是新疆中行對(duì)社保中心承擔(dān)的賠償責(zé)任的限度為多少？這需要結(jié)合本案的具體情況分析，被代理人的可歸責(zé)性基礎(chǔ)是被代理人承擔(dān)責(zé)任的前提，可從過(guò)錯(cuò)原則和風(fēng)險(xiǎn)分配原則兩個(gè)方面探討。

（一）過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則

所謂過(guò)錯(cuò)責(zé)任，就是指行為人僅在有過(guò)錯(cuò)的情況下，才承擔(dān)民事責(zé)任。在本案中，新疆中行開除張朝鈞的決定未送達(dá)張朝鈞本人，也未向社會(huì)公告，照發(fā)其工資，未收繳其工作證，更是因其管理疏漏使得行為人拿到加蓋公章的定期存款證實(shí)書，直接導(dǎo)致相對(duì)人相信其由代理權(quán)并與其訂立合同。據(jù)此，新疆中行存在過(guò)錯(cuò)責(zé)任，成立表見(jiàn)代理，需要承擔(dān)全部賠償責(zé)任，可以在賠償之后向行為人追償，以及僑匯公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）風(fēng)險(xiǎn)分配原則

法律規(guī)定表見(jiàn)代理的目的為：第一，保護(hù)相對(duì)人的合法利益；第二，維護(hù)交易安全；第三，防止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。 交易安全不僅包括相對(duì)人的，也包括被代理人的交易安全，如果僅因?yàn)楸淮砣说囊稽c(diǎn)過(guò)失就讓其承擔(dān)全部賠償責(zé)任，那么這也是一種交易不安全。近代民法在交易安全保護(hù)上有所側(cè)重，使得財(cái)產(chǎn)能夠安全流動(dòng)是其主要價(jià)值，以不損害公平原則為限度，目的在于保護(hù)善意相對(duì)人。 防止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)則是涉及到表見(jiàn)代理的成立條件之一：相對(duì)人必須是善意且無(wú)過(guò)失的。

我們目前所處的社會(huì)是個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的交易雙方大多數(shù)情況下是陌生人，面臨商業(yè)欺詐、因重大誤解訂立合同的可能性大大增加，不如傳統(tǒng)社會(huì)的熟人交易模式來(lái)得安全。因此，對(duì)于交易之后的損失應(yīng)該由誰(shuí)承擔(dān)需要按風(fēng)險(xiǎn)原則來(lái)具體情況具體分析。“表見(jiàn)代理也涉及風(fēng)險(xiǎn)分配問(wèn)題，基于風(fēng)險(xiǎn)原則構(gòu)造表見(jiàn)代理的要件，在法倫理上可以正當(dāng)化?！?/p>

在此案中，則應(yīng)在公平原則的框架下考慮被代理人和相對(duì)人風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)問(wèn)題，例如，風(fēng)險(xiǎn)是人為制造還是交易自帶的？風(fēng)險(xiǎn)能否被合理控制？控制風(fēng)險(xiǎn)的成本高嗎？這就需要比較權(quán)衡被代理人的防免成本、相對(duì)人的信息獲知成本和雙方的救濟(jì)成本，將風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)原則具體化。

新疆中行將行為人開除卻沒(méi)有公告社會(huì)，也沒(méi)有收回其工作牌，使得除中行內(nèi)部人員都不知道其已被開除，這本身就是制造了不必要的風(fēng)險(xiǎn)。況且之后還讓其拿到蓋了公章的定期存款證實(shí)書去實(shí)施詐騙行為，這種管理上的漏洞直接導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生。如果相對(duì)人善意，由于認(rèn)為其沒(méi)有責(zé)任，而對(duì)于被代理人不適用表見(jiàn)代理，那么，相對(duì)人是否因此而花費(fèi)更多的信息成本？如果認(rèn)定被代理人的可歸責(zé)性，那么其增加的防免成本跟相對(duì)人的信息成本相比誰(shuí)更低？毫無(wú)疑問(wèn)，防范成本總是低于事后的救濟(jì)成本的。 新疆中行只要盡到監(jiān)管責(zé)任，就能夠避免公章被盜用，作為公章的擁有者，其防范成本更低。社保中心去銀行核實(shí)了行為人的身份，并未發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，其已經(jīng)盡到核實(shí)義務(wù)，如果這樣還需要承擔(dān)責(zé)任的話，則一定程度上增加了相對(duì)人的信息成本，降低交易效率，不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。而且按照利益與風(fēng)險(xiǎn)相一致原則和公平原則，新疆中行雇傭行為人已經(jīng)為其帶來(lái)經(jīng)濟(jì)效益，那么由新疆中行承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)則更為公平。

表見(jiàn)代理的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)質(zhì)就是行為人履行不能的風(fēng)險(xiǎn)，歸責(zé)原則確定的是到底是由相對(duì)人還是被代理人來(lái)承擔(dān)此風(fēng)險(xiǎn)，在此案中就是指行為人在被刑事判決后追繳的贓款仍舊不能彌補(bǔ)社保中心損失的情況下，新疆中行是否應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任？從雙方的救濟(jì)成本角度而言，行為人之前是新疆中行的雇員，即使已經(jīng)被開除了，新疆中行相對(duì)于社保中心而言，更有機(jī)會(huì)追索到行為人并與行為人事后達(dá)成約定，況且在之前的勞工合同中，新疆中行應(yīng)該已經(jīng)與行為人約定了關(guān)于出現(xiàn)這種情況的處理辦法，故救濟(jì)成本更低。

五、總結(jié)

依據(jù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，新疆中行作為被代理人，有管理上的過(guò)錯(cuò)，因此需要承擔(dān)責(zé)任。此案中，最高院并未認(rèn)定其為合同的違約責(zé)任，依筆者之見(jiàn)，其符合表見(jiàn)代理構(gòu)成要件，且相對(duì)人善意且無(wú)過(guò)失，因此，合同成立，新疆中行應(yīng)對(duì)社保中心承擔(dān)合同違約責(zé)任。

依據(jù)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任原則，新疆中行制造不必要的風(fēng)險(xiǎn)，在本能控制風(fēng)險(xiǎn)的情況下，增加社保中心的信息獲知成本，還直接導(dǎo)致詐騙行為的產(chǎn)生。因此，新疆中行如果承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，其救濟(jì)成本更低，更為公平。

綜上，筆者認(rèn)為，此案新疆中行應(yīng)該承擔(dān)主要責(zé)任，賠償社保中心全部款項(xiàng)，僑匯公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

注釋：

最高人民法院（2004）民二終字第34號(hào)民事判決書.最高人民法院公報(bào).2004（11）.

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楊代雄.表見(jiàn)代理的特別構(gòu)成要件.法學(xué).2013（2）.

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