關鍵詞 默示放棄 法律漏洞 合同解除權 誠實信用原則 意思表示

作者簡介：許馨心，鄭州大學法學院。

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.330

《合同法》及其司法解釋關于合同解除權可否默示放棄問題缺少明確規(guī)定，學者們對此存在意見分歧，在司法實踐中，由于法官不能因為沒有法律規(guī)定而拒絕審理，故自由裁量此類案件所作出的判決理由、結果不一。通過案例分析研究此問題，易于找尋其中缺陷。對缺陷的完善有利于我國的合同解除制度的發(fā)展，改變我國當前“同案不同判”的現(xiàn)象，以達到《合同法》保護合同當事人的合法權益，維護社會經(jīng)濟秩序的立法目的。

一、據(jù)以研究的案例及存在的問題

（一）經(jīng)典案例歸納

“盛泰公司以延期支付部分尾款為由訴李大偉商品房買賣合同糾紛案”是合同解除權放棄的經(jīng)典案例之一。其基本案情如下：

原告盛泰公司與被告李大偉于2009年2月26日簽訂商品房買賣合同一份。合同約定，李大偉應于簽訂合同當日交付盛泰公司購房款146910元，余款54萬元自本合同簽訂之日起20天內(nèi)付清。合同還約定，逾期付款超過90日后，盛泰公司有權解除合同。盛泰公司解除合同的，李大偉按一定比例向盛泰公司支付違約金；如盛泰公司愿意繼續(xù)履行合同，合同繼續(xù)履行，但李大偉應向盛泰公司支付一定比例的違約金。

商品房買賣合同簽訂當日，李某某按約定向盛泰公司交付了購房款146910元等其他費用，于2009年4月20日向盛泰公司交付購房款48萬元。2009年11月5日，盛泰公司給李某某開具了上述48萬元房款的收據(jù)。在本案審理過程中，李某某又于2010年1月25日自行將所欠的6萬元房款存入了盛泰公司的銀行賬戶。原告請求解除其與李某某簽訂的商品房買賣合同，并要求李某某支付違約金1800元。被告請求法院依法駁回原告的訴訟請求。

一審法院認為，李某某在規(guī)定期限內(nèi)未付清全部房款，已構成違約，原被告雙方約定的合同解除條件已經(jīng)成就，盛泰公司有權解除合同。但其沒有行使解除權，而是于向李某某開具了48萬元的購房款收據(jù)。這是盛泰公司接受李某某繼續(xù)履行合同的行為，應視為對合同解除權的放棄。所以合同應當繼續(xù)履行。

一審判決后，盛泰公司不服，向徐州市中級人民法院提起上訴。二審法院認為原審法院判決認定事實清楚，適用法律正確，依法應予維持。判決駁回上訴，維持原判。

（二）相關法條分析

首先，《合同法》第九十三條第二款規(guī)定的是約定解除權，是指當事人雙方在合同中約定，在合同成立以后，沒有履行或沒有完全履行之前，由一方當事人在某種解除合同條件成就時享有解除權，并可以通過行使合同解除權，使合同關系消滅。即當事人約定在一定情況下可以解除合同的權利。這是盛泰公司享有合同解除權的依據(jù)。雙方于2009年2月26日簽訂合同，約定逾期付款超過90日，盛泰公司有權解除合同。但李某某在2009年6月16日之前仍未付清全部房款，已經(jīng)構成違約，雙方約定的合同解除條件已經(jīng)成就，盛泰公司享有合同約定解除權。

其次，根據(jù)《合同法》第九十六條規(guī)定的是解除權的行使方式。解除權人應當通過通知的方式解除合同，合同自通知到達對方時解除。由《合同法解釋二》第二十四條規(guī)定可知，當事人沒有約定異議期間的，在解除合同通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。針對本案中，當事人之間沒有約定解除權行使期限，在合同約定的解除權條件成就后，權利人也沒有通知或催告相對人以行使解除權的情形，不應適用前述兩條規(guī)定。而應適用《最高院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條第二款的規(guī)定。即法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定，對方當事人沒有催告的，解除權的除斥期間為解除權發(fā)生之日起一年的時間。在本案中，逾期付款超過90日的時間點，即解除權發(fā)生之日為2009年6月16日。一年后也就是2010年6月16日。從判決書中“在本案審理過程中，李某某又于2010年1月25日自行將所欠的6萬元房款存入了盛泰公司的銀行賬戶?！笨芍⑻┕臼窃?010年1月25日前向徐州市豐縣人民法院提起訴訟的，這意味著原告盛泰公司主張行使的是尚在行使期限內(nèi)的合同解除權。

再次，《合同法》第九十五條是關于解除權行使期限的規(guī)定，當一方當事人享有解除權時，合同雙方的關系處于不確定狀態(tài)，影響當事人權利的享有和義務的履行。若解除權人長期不行使或放棄解除權，將會對相對人的利益產(chǎn)生損害。故基于對雙方利益的保護，合同法規(guī)定了解除權行使期限。這也是對因除斥期間屆滿致使解除權消滅的規(guī)定。然而在司法實踐中，處理具體合同解除案件適用該規(guī)定時，還有不少疑問有待明確。如面對“享有尚在行使期限內(nèi)的合同解除權的一方當事人，在合同解除權行使條件成就之后一定期間內(nèi)不行使解除權而以其行為選擇繼續(xù)履行合同，之后主張行使尚在行使期限內(nèi)的合同解除權”的情況時，適用該條款并不合適，且《合同法》也沒有通過其他條款及司法解釋對此作出明確規(guī)定。

（三）存在問題總結

從此經(jīng)典案件中，我們可以看出我國《合同法》對合同解除權消滅事由的規(guī)定存在問題。即合同解除權條件成就時，權利人未行使解除權，并接受違約方繼續(xù)履行合同是否意味著放棄解除權的問題。對此問題學界存在爭議，司法實踐也存在差異。

二、爭議性質的界定

本案的爭議是約定解除權行使中解除權放棄的問題?！逗贤ā穬H在第九十五條規(guī)定了因除斥期間屆滿致使解除權消滅的一種情況，即要滿足法定或約定期限屆滿消滅或經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)不行使而消滅，而沒有對解除權放棄作出規(guī)定。若想要解決此問題，就要從該爭議問題性質的界定出發(fā)，從而找尋相對應的解決途徑。筆者認為，我國現(xiàn)行法律對該爭議問題的規(guī)定存在法律漏洞。

為進一步論證筆者的觀點，我們需要進一步認定法律漏洞。認定法律漏洞的操作過程如下：其一，以立法目的和意圖為依據(jù)，確定是否違反立法計劃。即該生活事實被確定為屬于法律應規(guī)范事項范圍；其二，經(jīng)對現(xiàn)行法進行檢查判定，現(xiàn)行法對該生活事實的規(guī)定存在缺失或矛盾；其三，規(guī)則的缺失或矛盾不可通過其他途徑解決；這時存在法律漏洞。

結合本案，首先，本案的爭議問題關系著司法機關應不應支持合同解除權人。原告盛泰公司在解除權成就后，以開具了房款收據(jù)的行為，接受被告李某某繼續(xù)履行，如果再允許原告依據(jù)房屋買賣合同中的約定解除權解除該合同，會侵犯被告的合法權益，損害到被告對原告的信賴。并且在解除權行使與否不確定時，雙方的交易一直處于不確定的狀態(tài)，這不利于平衡當事人合法權益和穩(wěn)定合同關系，不利于維護社會經(jīng)濟秩序。這與《合同法》立法目的相違背，違反了立法計劃。故本案中的爭議問題屬于法律應規(guī)范事項。

其次，根據(jù)筆者在前文對本案相關法條的分析，我國現(xiàn)行《合同法》對本案的爭議問題的規(guī)定確實存在缺失?！逗贤ā返诰攀鍡l僅規(guī)定了因除斥期間屆滿致使解除權消滅的一種情況。然而解除權的消滅事由還包括放棄。合同解除權屬于形成權，即權利人僅憑自己的行為即能引起某種民事權利產(chǎn)生、變更、消滅的權利 ，其行使與否取決于權利人自己的意志。對于以明示行為放棄解除權的問題幾乎不存在爭議，然而以默示行為接受繼續(xù)履行合同是否意味著放棄解除權的問題存在分歧，《合同法》及其司法解釋均未對此作出具體規(guī)定。

再次，之所以，第三個認定步驟為規(guī)則的缺失或矛盾是否可以通過其他途徑來解決，是因為許多情況下，從表面上看，法律規(guī)定是缺失的，但是，如果通過解釋的方法來發(fā)現(xiàn)規(guī)則，就不能認定為存在法律漏洞。然而，并不能通過上述方法，發(fā)現(xiàn)可以適用于本案爭議問題的規(guī)則。

綜上所述，我國《合同法》對本案爭議問題的規(guī)定存在法律漏洞。

三、法律漏洞填補方法

法律漏洞的認定是進行法律漏洞的補充的前提。在認定其為法律漏洞后，如何填補漏洞成為了接下來需要研究的問題。

在學理上，中外學者對法律漏洞填補方法見解略有不同。我國大陸學者梁慧星先生在《民法解釋學》中將法律漏洞的填補方法歸納為：依習慣補充、依法理補充依判例補充、制定法外的法發(fā)展形式。其中“依法理補充”包括依立法者或準立法者的消極意思補充、類推適用、目的性限縮、目的性擴張、反對解釋、一般的法原則和依比較法補充等。王利明先生在《法學方法論》中提出，法律漏洞的填補方法包括類推適用 、目的性擴張和目的性限縮、基于習慣法的補充、基于比較法的補充和基于法律原則的補充。我國臺灣學者黃茂榮先生在《法學方法與現(xiàn)代民法》中提出類推適用 、目的性擴張、目的性限縮、創(chuàng)造性的補充是填補法律漏洞的幾種方法。王澤鑒先生在其著作中列舉了類推適用、目的性限縮、依比較法補充等填補方法。楊仁壽先生將法律漏洞的填補方法概括為類推適用 、目的性擴張、目的性限縮、創(chuàng)造性的補充。德國學者拉倫茨在《法學方法論》中介紹了填補開放漏洞，通常適用類推適用 、填補隱藏漏洞，通常適用目的性限縮、法益衡量、借助判決先例等方法。

雖然學者們對法律漏洞填補方法的認識不一，但不難看出，類推適用 、目的性限縮、目的性擴張、基于習慣法的補充、基于法律原則的補充、基于比較法的補充，這幾種方法在學者間幾乎已達成共識。除了填補漏洞方法的種類，也應注意其適用順序。漏洞填補的各類方法大體上可以分成兩大類：法律體系內(nèi)和法律體系外的漏洞填補。一般來說，首先應尋求前一類填補方式且要盡可能找到規(guī)范依據(jù)。類推適用、目的性限縮、目的性擴張，應當優(yōu)先于其他漏洞填補的方法而適用。法律原則十分抽象，包容性極廣，所以起通常只能作為最后的漏洞填補方式。

四、相關規(guī)定的類推適用

類推適用，是指對于法無明文規(guī)定之系爭事件，比附援引與其具類似性的案型之規(guī)定。它是填補明顯漏洞的通常方法。明顯漏洞，也稱為公開漏洞，是指依據(jù)立法計劃，法律應當積極地設置規(guī)定而沒有設置規(guī)定的情況。其相對的概念為隱含漏洞，是指依據(jù)立法計劃，法律應對某種事項作出限制規(guī)定而未能作出限制。本案中涉及的法律漏洞是明顯漏洞。因為《合同法》本應對合同解除權人是否可以通過默示行為放棄解除權積極地作出規(guī)定，但未規(guī)定，并未涉及限制。所以類推適用是填補本案漏洞的方法之一。

解除權是形成權的一種，按照財產(chǎn)權原則上可以放棄的原理，解除權也可以放棄?！逗贤ā返谖迨鍡l對同樣作為形成權的撤銷權之消滅作出了規(guī)定。其中第五十五條規(guī)定了，具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權的，撤銷權消滅。對解除權可以類推適用撤銷權的規(guī)定，可以采取當合同解除權條件成就，一方享有解除權后，權利人未通知對方解除合同，而默示接受對方繼續(xù)履行合同的，應視為享有解除權的一方已經(jīng)以自己的行為放棄了解除權。該解除權隨之消滅，原權利人之后不能再主張行使合同解除權。在本案中，原告盛泰公司享有解除權后，又向被告李大偉出具房款收據(jù)，接受被告的履行，應視為以默示行為放棄解除權。

五、基于法律原則的探討

本案所涉及的法律原則為誠實信用原則。該原則在民法體系中發(fā)揮著巨大的作用，部分學者們稱之為“帝王條款”。誠實信用原則還導出了很多下位原則，例如權利失效、禁反言等。下面筆者將通過對中外法律原則的分析，進一步探討本案爭議問題。

（一）大陸法系權利失效理論

權利失效，最初產(chǎn)生于德國，在德國法上稱Verwir-kung，指“權利人在相當期限內(nèi)不行使其權利，依特別情事足以使義務人方正當信任債權人不欲使其履行義務者，基于誠實信用不得再行主張”。權利失效是對權利行使的時間限制，所以一項真實權利是適用權利失效的前提。因此，如果除斥期間經(jīng)過，實體權利滅失，則不發(fā)生權利失效的問題。故本案中的“相當期間”，并不是雙方約定或法律規(guī)定的解除權行使期限。本案中的特別事實是，2009年11月5日，原告盛泰公司給被告李某某開具了48萬元房款的收據(jù)。原告解除權發(fā)生之日為2009年6月16日。在四個多月的時間里原告都沒有行使解除權，且向被告出具收據(jù)，接受履行，足以使被告李某某對其不再行使解除權。原告再依此要求解除合同，將侵犯被告的合法利益，造成當事人之間利益嚴重失衡，明顯違背了誠實信用原則。故根據(jù)權利失效理論，本案原告行使解除權應當受到限制。

（二）英美法系禁反言原則

英美法中的禁反言原則，是指為實現(xiàn)法律公平正義的原則，即在原存有當事人間之權利義務約定中，雙方當事人之一方對另一方有所明示免除或更改契約履行條款時，如該對方因信賴已著手實行，或許允諾人反悔其允諾，則該相對人必受到損害或損失，在此情形下，法院不準許其反悔。此原則是英國高樹案判決所確立的。

此后，英美法中的禁反言原則更擴展到禁反行為。比如合同履行過程中允諾人對受諾人違反合同條款放棄追究的默示允諾。在 1970年 Panchaud Fr'eres SA案中，法院將禁反言原則的適用范圍擴展到默示允諾。丹寧法官審理此案時，將禁反言原則適用在本案而判決原告敗訴。該案原告于收到文件后疏忽而未檢查，從而不知貨品已延遲裝運而予付款，原告的疏忽行為，被告視之為原告已同意被告履行延遲裝運貨品之行為，則不允許原告對此行為反悔不承認。

在本案中，原告盛泰公司給被告李某某開具房款收據(jù)，是一種默示允諾。被告其為原告已同意被告繼續(xù)履行合同的行為，若允許原告對此行為反悔，被告會因對允諾發(fā)生依賴而遭受損害或損失，故不應支持原告行使解除權。

（三）我國誠實信用原則

我國民事立法對該原則有明文規(guī)定，《合同法》第六條規(guī)定，當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。誠實信用原則，要求民事活動的當事人在行使權利和履行義務時，應當遵循誠實信用的道德準則。要求當事人言而有信，遵守已經(jīng)達成的協(xié)議，保護對方的合理期待。該原則也是市場經(jīng)濟活動中的道德準則。

在本案中，合同約定解除權條件成就后，原告盛泰公司并未行使解除權，而接受違約方繼續(xù)履行合同，已經(jīng)使被告李大偉正當信賴原告不欲行使解除權。此時，原告主張解除合同不符合誠實信用原則對秉持誠實，恪守承諾的要求，故應視原告向被告開具房款收據(jù)，為以默示行為放棄解除權，認定其不得行使合同解除權。

六、對意思表示形式的進一步分析

前文筆者將原告向被告開具房款收據(jù)的行為，視為接受被告繼續(xù)履行合同，現(xiàn)對此作出分析。盛泰公司的行為屬于默示的意思表示。可以依據(jù)《民法總則》第一百四十條的第一款、第一百四十二條第一款的規(guī)定進行分析，即“行為人可以明示或者默示作出意思表示?！薄坝邢鄬θ说囊馑急硎镜慕忉?，應當按照所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義。” 默示的意思表示，實際上就是通過行為人實施的積極行為，推定出行為人已作出的某種欲實現(xiàn)民事法律效果的意思表示。

在本案中，原告盛泰公司與被告李某某，于2009年2月26日簽訂商品房買賣合同一份。被告于2009年4月20日向原告交付購房款48萬元。2009年11月5日，原告給被告開具了上述48萬元房款的收據(jù)。此時，被告仍有6萬元房款未繳納，且已逾期付款超過90日，原告享有的解除權發(fā)生之日為2009年6月16日。原告在解除權條件成就后，本可以通知被告解除合同，將被告所交房款退還。但原告向被告開具了48萬元房款收據(jù)，這表示原告愿意接受上述房款。愿意接受房款，則意味著接受合同的繼續(xù)履行。故應將原告向被告開具房款收據(jù)的行為，視為接受被告繼續(xù)履行合同。

七、結語

合同解除權條件成就時，權利人未行使解除權，并接受違約方繼續(xù)履行合同是否意味著放棄解除權的問題。對此學界存在爭議，司法實踐也存在差異。本文通過對經(jīng)典案例的分析，得知其主要原因之一，是《合同法》對合同解除權放棄的規(guī)定存在法律漏洞。筆者通過類推適用的方法對此漏洞的填補，并基于法律原則的探討，得出了應將解除權人接受違約方繼續(xù)履行合同，視為以默示行為放棄解除權的結論。填補此漏洞，可以進一步完善我國的合同解除制度，這有利于保護合同當事人的合法權益，促進社會主義現(xiàn)代化建設。

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