關鍵詞 PPP協(xié)議 民事合同 行政合同 法律爭議

作者簡介：彭澤南，廣東外語外貿(mào)大學國際學院。

中圖分類號：D99 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.260

2014年，隨著國務院發(fā)文提出政府與社會資本合作模式（PPP）以來，各地建設PPP的熱情日益高漲，越來越多的PPP項目進入項目庫。而PPP項目日益火熱的背后所隱藏的法律風險也日益顯現(xiàn)。PPP項目的核心PPP協(xié)議的法律性質(zhì)關乎到政府與社會資本方的權(quán)利義務關系，也關乎到爭議解決的法律適用問題。面對這一問題，如何界定PPP協(xié)議的法律性質(zhì)，成為學理界討論的熱點。本文將從這一角度入手，針對PPP協(xié)議的法律性質(zhì)展開論述。

一、PPP模式的概念與特征

PPP（Public-Private-Partnership）模式，是一種政府與社會資本的合作方式。其概念最早于1992年在英國提出并應用于實踐，此后世界各國紛紛采用該模式，旨在為政府與社會資本提供長期的合作關系，提高公共服務水平。PPP的概念雖然在世界各國應用，然而仍然沒有一個統(tǒng)一的定義。英國政府將PPP模式定義為政府與私人資本共同協(xié)作的一種制度。加拿大PPP國家委員會認為PPP模式是公共部門與私人部門之間的一種合作經(jīng)營關系，它建立在雙方各自經(jīng)驗的基礎上，通過適當?shù)馁Y源分配、風險分擔和資源共享機制，最好的滿足事先清晰界定的公共需求 。美國PPP國家委員會則指出，PPP是介于外包和私有化之間并結(jié)合了兩者特點的一種公共產(chǎn)品提供方式，它充分利用私人資源進行設計、建設、投資、經(jīng)營和維護公共基礎設施，并提供相關服務以滿足需求 。聯(lián)合國發(fā)展計劃署 和歐盟委員會 也根據(jù)不同方式定義了PPP模式。

可以看出，由于各國各地區(qū)的具體實踐不同，對于PPP的定義也沒有一個準確的概念。我國政府將PPP模式翻譯為“政府與社會資本合作模式”。財政部規(guī)定PPP模式“是在基礎設施及公共服務領域建立的一種長期合作關系 ，由社會資本承擔設計、建設、運營、維護基礎設施的大部分工作，并通過‘使用者付費及必要的‘政府付費獲得合理投資回報；政府部門負責基礎設施及公共服務價格和質(zhì)量監(jiān)管，以保證公共利益最大化”。而發(fā)改委則指出“政府和社會資本合作（PPP）模式是指政府為增強公共產(chǎn)品和服務供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購買服務、股權(quán)合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作關系” 。而隨后國務院也發(fā)文進一步確定了PPP的定義“政府和社會資本合作模式是公共服務供給機制的重大創(chuàng)新，即政府采取競爭性方式擇優(yōu)選擇具有投資、運營管理能力的社會資本，雙方按照平等協(xié)商原則訂立合同，明確責權(quán)利關系，由社會資本提供公共服務，政府依據(jù)公共服務績效評價結(jié)果向社會資本支付相應對價，保證社會資本獲得合理收益。政府和社會資本合作模式有利于充分發(fā)揮市場機制作用，提升公共服務的供給質(zhì)量和效率，實現(xiàn)公共利益最大化?！?/p>

從各國對PPP定義可以看出，各國都是從本國的實踐需要對PPP進行的定義 ，都有其各自的特點。從國家發(fā)展與改革委員會和財政部的不同規(guī)定可以看出，前者強調(diào)PPP機制的合作模式與具體操作，而后者則是針對私人部門與公共部門的分工與收益機制進行定義的。

PPP模式的特征在于三個方面：一是PPP模式的法律關系是政府與社會資本的一個合作關系。在財政部指出：PPP從行為性質(zhì)上屬于民事法律行為。合同的訂立采用意思自治原則，政府部門與社會資本之間是平等的關系，雙方通過訂立合同對彼此的權(quán)利義務進行約束。二是PPP模式合理地分配了公共利益與社會資本的合理收益。政府將私人資本引入公共產(chǎn)品供給中，提高供給效率與質(zhì)量，發(fā)揮資金的最大價值（Value For Money，VFM），通過雙方在項目協(xié)議中確定的利益共享機制進行合理調(diào)節(jié)利益分配。三是政府與社會資本共擔項目風險。在行政合同中，政府與社會資本之間地位不平等，政府根據(jù)公共利益的需要可以變更甚至解除行政合同，使得社會資本處于承擔較大風險的一個不利地位。PPP模式通過風險共擔機制來減少項目實施過程中的風險，激勵社會資本，以便達到資本的有效利用。PPP模式這三個特征相輔相成，構(gòu)成了一個整體，契約關系是利益共享和風險共擔的前提，利益共享是契約關系和風險共擔的目的，風險共擔是契約關系與利益共享的保證。

PPP項目的核心是PPP協(xié)議，PPP協(xié)議規(guī)定了政府與社會資本雙方的權(quán)利義務關系，其法律性質(zhì)在立法上沒有明確的法律性質(zhì)，在理論界也沒有統(tǒng)一的意見。PPP協(xié)議究竟是民事協(xié)議還是行政協(xié)議關乎到解決法律爭議時適用何種法律規(guī)定、應采取何種程序解決爭議的問題。

二、PPP協(xié)議法律性質(zhì)之爭議

確定PPP模式的法律性質(zhì)。理論上對PPP的法律性質(zhì)并沒有統(tǒng)一的觀點，現(xiàn)有的部門規(guī)章也彼此不一， 由于缺少對PPP模式法律性質(zhì)的確切規(guī)定，社會資本在進入PPP項目時缺乏信心，制約了PPP模式的進一步發(fā)展。目前理論界對PPP協(xié)議的法律性質(zhì)主要分為兩種觀點：

（一）PPP項目協(xié)議為行政合同

支持PPP協(xié)議為行政合同的人認為，PPP項目協(xié)議一方主體是行政機關，采用PPP模式的目的是為了履行政府行政職能，為社會提供公共服務。在設立PPP制度之初便強調(diào)政府在公共領域應當依法正當行使權(quán)力提供公共產(chǎn)品，以保障公共秩序和公共利益 。支持者主要觀點為：

首先，PPP協(xié)議的主體地位不平等。PPP協(xié)議主體之一公共部門是公共資源的管理者，基礎設施的建設者和公共服務的提供者。政府與社會資本合作的實際上是一種行政許可行為。特別在傳統(tǒng)基礎設施建設領域，對于社會資本方來說，在沒有行政許可前是不允許進入這一領域的。在財政部、發(fā)展改革委、人民銀行發(fā)布的相關指導意見中明確指出，在能源、交通運輸、水利等傳統(tǒng)基礎設施建設領域，有需要實施特許經(jīng)營的，按《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》執(zhí)行”，即特許經(jīng)營在依法授權(quán)政府享有專營權(quán)利的領域，政府和社會資本方是行政法律關系，其PPP協(xié)議為行政合同。

其次，PPP項目協(xié)議的標的具有公共性 。在國務院發(fā)布的相關通知中指出，圍繞增加公共產(chǎn)品和公共服務供給，在公共服務領域 廣泛采用政府與社會資本合作模式。合同成立的前提是要保證公共利益而非私人利益，其目的是轉(zhuǎn)變政府職能，創(chuàng)新公共服務提供方式，這也滿足行政合同建立“有限政府”的目的。

最后，從PPP項目協(xié)議的內(nèi)容和形式上來看，也具有行政合同的相關特征。項目合同的內(nèi)容需保證在項目設計、建造、運營過程中政府優(yōu)先權(quán)的地位，政府有監(jiān)督項目的權(quán)利。從合同的形式來看，PPP項目合同有政府相應的指導意見，協(xié)議需經(jīng)相關行政機關批準或?qū)徟?。

（二）PPP項目協(xié)議為民事合同

財政部條法司副司長周勁松認為：政府作為合作者，與社會資本方以平等主體身份進行合作為公眾提供公共服務，是民事行為，通過協(xié)商、調(diào)解、仲裁、民事訴訟等方式解決爭議更好 。除行政行為外，政府與社會資本在合作中的法律關系為平等主體之間的民事關系，是利益共享、風險共擔的法律關系 ：

首先，PPP協(xié)議是在自愿協(xié)商、在意思表示一致的基礎上簽訂的合作協(xié)議，體現(xiàn)的是契約自由的法律精神 。雙方本著平等協(xié)商的原則，在協(xié)商一致的基礎上簽訂PPP協(xié)定，規(guī)定雙方的權(quán)利義務，合同主體受合同條款的約束，而非行政法上的強制性義務。其中一方主體違約，另一方都有向司法機關起訴請求承擔違約責任的救濟性權(quán)利。而在行政關系中，只存在民告官，沒有官告民的法律制度。國發(fā)辦[2015]42號文件強調(diào)：政府和社會資本法律地位平等、權(quán)利義務對等，必須樹立契約理念，堅持平等協(xié)商、互惠互利、誠實守信、嚴格履約。

其次，PPP協(xié)議本質(zhì)是政府向社會資本購買服務，政府提供行政專屬權(quán)力，社會資本提供資金和技術(shù)，屬于政府采購行為。從PPP協(xié)議的內(nèi)容看，項目工程包括設計、投融資、建設運行服務合同、原料供應合同、采購合同、保險合同等，這其中是以民事合同為主體，是一個綜合協(xié)議。不能因為協(xié)議中的公共性和部分條款就簡單的將合同定性為行政合同，而是應該從合同主要內(nèi)容和特征來定性。在財政部發(fā)布的財金[2014]156號文件中將PPP協(xié)議定性：PPP從行為性質(zhì)上屬于政府向社會資本采購公共服務的民事法律行為，構(gòu)成民事主體之間的民事法律關系。

三、關于PPP協(xié)議性質(zhì)的思考

筆者認為，從PPP模式的現(xiàn)有問題和未來發(fā)展前進來看，將PPP項目協(xié)議的法律性質(zhì)定義為以民事合同為主體的、兼具行政合同特點的混合性合同更為妥當。

首先，PPP協(xié)議本質(zhì)的訂立屬于平等協(xié)商的行為，即使一方當事人為行政機關，這與所謂行政合同有本質(zhì)區(qū)別 。并不能因為PPP協(xié)議一方當事人是PPP項目協(xié)議中的行政權(quán)力的應用是為了達成民事合同，雙方在平等一致的基礎上達成一致，社會投資者有選擇的自由。從PPP協(xié)議的內(nèi)容上看，PPP協(xié)議涉及股權(quán)協(xié)議、融資協(xié)議、加工承攬協(xié)議等等，關于政府公共利益的協(xié)議往往在政府與社會資本協(xié)議中特定化。因而在合同主要法律關系為民事法律關系的情況下，將協(xié)議性質(zhì)定義為行政協(xié)議不符合PPP項目的實際操作。但是不可否認的是PPP協(xié)議中同樣涉及公共利益，PPP協(xié)議相關條款也突出了政府優(yōu)益權(quán)，行政機關實行PPP制度即為了履行行政服務職能。綜上，PPP協(xié)議具有“二元性”，定義為混合合同可以平衡行政機關與社會資本的權(quán)利義務關系。

其次，在法律適用上，人民法院在裁判中對于PPP協(xié)議的屬性仍然沒有一個統(tǒng)一的意見，具體到具體案件仍然看合同相關內(nèi)容規(guī)定和爭議焦點。有學者指出，在PPP發(fā)展較好的法國，其立法機關于2003年將PPP協(xié)議定性為行政合同 ，其后于2015年納入政府采購法的范圍內(nèi)。但法國行政合同法發(fā)展歷史悠久，已經(jīng)形成一個完整的法律體系，在司法層面能夠保證利益平衡。在英美法系中，沒有嚴格的公私法的劃分，PPP協(xié)議也大多適用政府采購公共服務的方式，特許經(jīng)營模式采用較少。目前我國行政合同制度建設不完善，行政復議和行政訴訟程序中，政府的影響力仍然很大，且《仲裁法》出臺生效后，PPP模式在具體法律爭議的實踐中不能適用高效的仲裁程序。因此，簡單的將PPP協(xié)議確定受用行政法，強調(diào)政府與社會資本的不平等地位，將使大部分PPP項目陷入無法可依的地步。相反，在涉及社會公共利益領域，PPP項目有關爭議適用民事爭議的解決方式不符合行政訴訟法有關規(guī)定。筆者認為，在過去中國計劃經(jīng)濟時代，公權(quán)力一家獨大，私權(quán)幾乎不存在。隨著中國改革開放，社會主義市場經(jīng)濟逐步確立，以BOT模式為代表的PPP制度逐步運用到基礎設施建設中，私權(quán)利開始逐步與公權(quán)力合作。中國共產(chǎn)黨十八大確定市場在資源配置中起決定性作用，PPP制度也隨之火熱發(fā)展。自由和效率正是市場經(jīng)濟中的法律價值，這種法律價值的實現(xiàn)，需要形成一個有效的制度框架。PPP協(xié)議通過在權(quán)利和權(quán)力之間設立一層“隔離墻”，使兩者各就其職，實現(xiàn)市場經(jīng)濟下的法的價值。其次，PPP協(xié)議本質(zhì)上是公權(quán)力向私權(quán)尋求合作，這建立在契約關系的基礎之上，應該明確契約關系本質(zhì)上是涉及私人利益的關系，應該用私法加以調(diào)整。在涉及到公共利益時，只有在私權(quán)利濫用導致公共利益受到損害的情況下，才可以用公法加以干預。使公法、私法回歸其本質(zhì)，從而實現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利、公法與私法現(xiàn)實的分離。

從法律實踐看，PPP項目法律爭議既有適用民事程序，也有適用行政程序。PPP協(xié)議中一般也會約定相關爭議事項適用仲裁等民事爭議解決方式，同時政府也保留了行政優(yōu)益權(quán)，對于政府行使具體行政行為違反PPP協(xié)議的，社會資本方進行行政救濟也是毋庸置疑的。PPP項目相關爭議究竟適用何種爭議解決方式取決于爭議事項屬于何種法律關系，這也側(cè)面說明PPP協(xié)議屬于混合合同。

最后，不能簡單將PPP協(xié)議中的法律關系全部確定為民事法律關系或行政法律關系。PPP協(xié)議中反映了公共部門與私人部門之間對于公共服務的買賣合同關系，還反映了私人部門作為公共服務的生產(chǎn)者和經(jīng)營者與公共部門作為公共服務市場的監(jiān)管者之間的管理與被管理關系，公共利益仍然是PPP協(xié)議重要內(nèi)容，雙方當事人應同時受到公法和私法原則約束。PPP項目 合同所涉及的法律關系眾多，在法律適用上單一的偏民事或偏行政都有矯枉過正的嫌疑。我國 PPP 協(xié)議應當建立具有主合同與從合同之分的合同群模式作為公私法律關系界分的形式標準，并依據(jù)合同群中每個合同中的權(quán)利義務關系的具體分析作為界分公私法法律關系的實質(zhì)標準 作為社會公共管理者時，政府行使審批、管理、監(jiān)督職責時與社會資本主體產(chǎn)生了行政法律關系，單一地采用合同權(quán)利義務的規(guī)定不符合中國的行政法的規(guī)定。因此出現(xiàn)相關爭議時，更應該強調(diào)立法的作用，在確定PPP協(xié)議的性質(zhì)屬于民事協(xié)議的前提下，發(fā)揮立法的能動作用，具體問題具體分析。根據(jù)新出臺的《民法總則》第十一條規(guī)定：其他法律對民事關系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。在政府履行行政主體職能時，對有關具體行政行為應采用行政復議、行政訴訟解決爭議。在其他民事法律行為出現(xiàn)爭議時，政府與社會資本作為平等主體，應采用民事仲裁或民事訴訟來解決爭議。

注釋：

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財政部認為PPP是政府、營利性企業(yè)和非營利性組織基于某個項目而形成的相互合作關系的形式。

發(fā)改委認為PPP模式是指公共部門與私人部門之間的一種合作關系，旨在提供公共項目或服務。

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