陸麗君　王夢

關鍵詞 商談 商談倫理學 立法商談

基金項目：本文系2016年河北省社會科學基金一般項目《建設社會主義立法體系中的法律論證邏輯研究》，項目編號：HB16F X007。

作者簡介：陸麗君，河北大學政法學院2017級法律法學專業(yè)，研究方向：法理學；王夢，河北大學政法學院2017級法學理論專業(yè)，研究方向：法理學。

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.235

在剛剛閉幕的黨的十九大中，習近平總書記向大會作了題為《決勝全面建成小康社會奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利》的報告。報告中55處提及“法治”一詞，并指出，中國特色社會主義法治道路，是社會主義法治建設成就和經(jīng)驗的集中體現(xiàn)，是建設社會主義法治國家的唯一正確道路。報告同時為我國接下來五年法治建設描繪了新的藍圖：全面依法治國是國家治理的一場深刻革命，必須堅持厲行法治，推進科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法 。由此不難得知，我國依法治國已經(jīng)卓有成效。

我國社會主義建設工作中要把中國特色社會主義法治建設放在相當重要的位置。如何做到全面依法治國，如何堅持走中國特色社會主義法治道路？建設完善立法協(xié)商體制，推進科學、民主的立法過程是這一問題的根本解決方案。

在現(xiàn)代中國語境下，人民主權原則作為政治統(tǒng)治的正當性基礎正日益發(fā)揮著極為重要的作用，由開門立法、民眾參與、民意調(diào)查等政治方法所推動的“立法民主”或“民主立法”則是人民主權原則的動能所在。公眾的政治參與程度將是立法民主性、科學性的重要標尺。而立法民主化則要在立法過程中，提高人民意見參與的同時充分聽取專家學者的建議。立法科學性則要求在建立科學的立法程序，合法且行之有效的進行立法活動。

一、立法商談的理論背景

商談，簡言之是溝通的溝通。在有效性要求的調(diào)節(jié)下，良好的溝通互動交流失敗，交流雙方帶著交流分歧進入了下一個溝通階段，并以達成共識為目標，這樣的溝通即為商談。

首先，在此意義上的商談區(qū)別于單純文本意義上簡單的對向交流，可以視為對前一階段溝通的反思繼續(xù)。其次，這里的商談并非是語言或言語的同義詞，而是一種表示以理性共識為目的的反思性言語。再次，哈貝馬斯的商談論并非是單向獨立的，而是與其普遍語用學相聯(lián)系，基于真實性、正確性、真誠性三種有效性要求，以交流雙方的提出問題與質(zhì)疑的反復循環(huán)為內(nèi)容的完整的溝通過程。最后，商談有別于自由言論的實踐，而是來自于現(xiàn)實的，以理想化語境為條件，基于規(guī)則性約束的溝通實踐活動。這里的理想化情境下的規(guī)則性約束即為“商談規(guī)則”。

在當代法治中國的背景下商談已經(jīng)開始得到了學術與實踐方面的雙重認可，但我們必須意識到無論是學術研究還是實踐運用之中，其真正并且巨大的功能效用尚未完全展開，對于商談制度的探討與研究，是推動中國特色社會主義法治建設的重要任務。

（一）商談與商談倫理學

商談是溝通行動的方式與本質(zhì)，對于當代中國社會生活的沖突矛盾與社會秩序重構(gòu)具有極為重要的影響力?，F(xiàn)代意義的商談論的理論基礎即是商談倫理學。將哈貝馬斯的溝通行動理論與商談倫理學結(jié)合，并運用于立法層面，構(gòu)成了立法商談的理論源泉。根據(jù)哈貝馬斯的理論，立法商談作為法律商談論的重要組成，必須滿足三種有效性要求，即真實性、正確性、真誠性。滿足三種有效性要求的立法協(xié)商是人民主權原則的要求所在。

（二）商談與溝通行動主義

哈貝馬斯依據(jù)行動者與三個世界的對應關系，將社會行動分為目的性行動、規(guī)范調(diào)節(jié)的行動、戲劇式行動與溝通行動 。其中，溝通行動是多個行動者之間以語言為媒介的溝通與互動。在哈貝馬斯看來，溝通行動在本質(zhì)上是一種言語行為，必須借助行動者的表達隱含但準確的提出三種有效性要求。哈貝馬斯的溝通行動理論是其法律商談論的兩大重要基石之一，當然，另一基石則是前文所提的商談倫理學。將溝通行動理論與商談倫理學結(jié)合，并運用于具體的法律領域，并形成了哈貝馬斯的“法律商談論”。

（三）商談與民主權利體系的重構(gòu)

在哈貝馬斯理論中，他摒棄了個人主義和國家主義的觀點，主張主觀權利的來源即是相互尊重、互相溝通、自發(fā)合作的主體間性?；谌嗣裰鳈嘣瓌t，只有重構(gòu)主觀權利體系，才能真正意義上為商談提供程序性條件。同時，主觀權利體系的重構(gòu)必須是基于商談原則的重構(gòu)。按照哈貝馬斯的基本思路，只有基于商談原則，通過主體間的良好溝通，權利賦予，才可以為民主權利提供基礎。這一權力體系包含著五種權利范疇，即：

1.平等的自由權利?；谏陶勗瓌t，自由權處于權力體系的第一位，是商談的基礎。自由，是商談完整的前提條件。當然，這里的自由權是一個包容性的平等權利，并不僅限于言論自由。

2.成員的資格權，或法律共同體內(nèi)的成員身份權。成員資格的確認是成員參與立法、劃分權利、行使政治權利的關鍵前提。

3.司法保護權。該權利是指符合平等性要求的，確保所有人受到同等法律保護，享有同等的要求法律聽證的權利，即為法律面前平等保護的權利。

4.政治參與權。即公民自我立法的權利，以公共領域為場所，進行政治意見的表達與陳述，并上升為政治意志的權利。該權利強調(diào)政治參與過程本身的自主性，公民通過政治參與權保障參與政治立法，促進合法之法的產(chǎn)生。

5.社會保障權。保障的內(nèi)容是指前四項權利，是指為前四項權利的行使提供基礎的物質(zhì)文化條件。從社會生活條件角度保障公民平等、自由的利用前四項權利，不受外在現(xiàn)實威脅。

二、當下中國立法商談所涉問題

（一）民主性程度低

立法程序的民主性要求下的制度氛圍應以尊重少數(shù)為基礎，以多數(shù)決議的方式表達。我國的立法過程中，不同于一般的自發(fā)模式下的法律形成，民主性與交涉性都同時作用且意義重大。當下中國，處于一種混亂型法范式的支配之下，法治的形勢與實質(zhì)之間欠缺合理的法律程序架構(gòu)，法律的制定與實施缺乏民主協(xié)商與公共意見的交涉，精英話語壓制了大眾話語的釋放。這種合法性不足的法范式，既不能提供理論上的指導，也不能有效的規(guī)劃法治實踐。為此，立法商談程序應該切實以保障少數(shù)人的言論權和動議權為基礎，同時重視多數(shù)意見的正當挑戰(zhàn)權和否決權。

（二）交涉性程度低

交涉是立法程序的獨特價值。在立法程序中，交涉性是一項基本特性，即立法決策的參與者通過運用其法定程序權力進行充分辯論、協(xié)商和妥協(xié)，從而達成各方都愿意并能夠接受的多數(shù)結(jié)果。另外，交涉性作為立法正當化的關鍵，應充分融入立法商談，從而使立法結(jié)果產(chǎn)生于程序之中，作為交涉的必然結(jié)果，使法具有形式上的正當性。

（二）法律工具主義偏頗嚴重

當下中國正處于雜糅型法范式的支配之下，我們國家的法治現(xiàn)狀存在著嚴重的法律工具主義傾向。自建國以來，法律依次作為階級統(tǒng)治工具、維穩(wěn)工具、經(jīng)濟發(fā)展工具。受法律工具主義觀念的主導，政治與法律之間界限模糊，政治權力過分介入法律，政策型引導嚴重畸形，市民社會發(fā)育不良，公共參與形同虛設。法律淪為國家治理的工具，這樣的法律工具主義，欠缺正當性與合法性。

三、加快立法商談建制化建設

現(xiàn)代法治國的危機，從總體上看，是一種整體的合法性危機，但其根源在于法律的合法性危機，哈貝馬斯認為，根本的解決之道在于從立法角度探討如何生成合法之法。

對于立法商談建制化建設，在哈貝馬斯理論的指導下，借鑒國外經(jīng)驗和我國改革開放后司法改革歷程，我們應該通過立法形式，將立法協(xié)商的相關內(nèi)容予以明確，如立法協(xié)商主體、范圍、形式及其職責等方面。從制度化角度出發(fā)，程序化和技術化是立法協(xié)商的必然要求。

（一）重塑人民代表大會在立法商談中的主導地位

中國人民代表大會作為我國獨有的國家權力機關，在我國政治領域發(fā)揮著至關重要的作用。各級及其常委會應將注意力放在立法過程，積極推進開門立法，注意社會公眾的意見的收集于采納，通過傳統(tǒng)媒介如電視、報紙以及互聯(lián)網(wǎng)等刊登法規(guī)草案，并配合召開聽證會、座談會和專家咨詢會，開設網(wǎng)上論壇等形式，目的在于通過拓寬公眾參與立法活動的方式和途徑，從而確保公民的立法知情權、參與權、建議權和監(jiān)督權。必須明確的是人大作為我國專門的立法機關，其立法協(xié)商中的主導作用是不可更改的。人大，作為立法活動的主導機關，當然也是立法協(xié)商活動的主體和主導機關，在立法協(xié)商過程中必須充分發(fā)揮著主導者和組織者的作用。

（二）以公平正義為基指導信息公開原則深入實踐

立法協(xié)商的重要價值目標之一是提高立法質(zhì)量，而協(xié)商程序的民主正當性則是保障立法協(xié)商質(zhì)量的關鍵所在。通過結(jié)合協(xié)商民主理論，立法商談應以公平正義為基，以信息公開，咨詢公平，程序正義為背景和理論氛圍進行協(xié)商討論，以對話、批準、說理、審議的方式通過理性說服，形成以公共利益為導向的共識，從而保證立法的實質(zhì)正當性。在這種意義上，信息公開原則可以視為保障各方商談參與者就某個議題進行充分的審議、辯論與開展合作的前提所在，也是協(xié)商民主的基本原則。同時，必須注重新聞媒體的作用，通過各大門戶網(wǎng)站、新聞發(fā)布會以及報刊、廣播、電視等相關新聞媒體這些便于公眾知曉的方式做到提前、主動公開相關立法信息，或通過公共設施如圖書館等設置立法信息查閱場所，為立法協(xié)商參與者及廣大民眾獲取立法信息提供便利。

（三）建立法律專業(yè)人才隊伍，力求立法工作法律化

比較一般立法過程，立法商談對于參與者的要求更高。也即是對參與者溝通資質(zhì)或者說商談能力的要求。參與者必須具有基本言語溝通能力、一定程度的說服能力和批判能力。應于這種高要求，一方面在重視平等的主體間性，提升整體參與者溝通商談能力的同時，建立法律專業(yè)人才隊伍，重視法律專業(yè)人才的專業(yè)性引領，將立法工作法律化。另一方面，應于民主的責任性要求，法律專業(yè)人才隊伍的建設有利于帶動意見反饋機制的建立與完善。

四、結(jié)語

立法商談在我國立法過程中是常常被忽略卻又極為重要的環(huán)節(jié)，正視當下我國立法商談體系的缺陷及不足，加快完善我國立法商談體系建制是提高我國立法科學性、民主性的關鍵所在。立足新時代新要求，立法商談應乘著十九大“全面依法治國”的總目標進行建制化改革。同時，在新時代堅持和發(fā)展中國特色社會主義的新征程上，應“法與時轉(zhuǎn)則宜的規(guī)律”，立法商談建制化發(fā)展也必將迎來嶄新的明天。

注釋：

習近平總書記《決勝全面建成小康社會奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利》的報告。

[德]尤爾根·哈貝馬斯著.洪佩瑜，等譯.交往行動理論：第二卷.重慶出版社.1994.197.

參考文獻：

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[2][德]尤爾根·哈貝馬斯.交往行為理論.上海人民出版社.2004.

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[4]戴激濤.作為憲政民主新范式的協(xié)商民主：概念、價值與特質(zhì).中共天津市委黨校學報.2013（3）.

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