趙曉芹

（東北師范大學,吉林 長春 130117）

2017年10月1日起施行的《民法總則》對法人這類民事主體的規(guī)定做了較大的調整，民辦學校屬于私法人，亦應受到《民法總則》的規(guī)范，特別是修訂后的《民辦教育促進法》將民辦學校做了立法上的分類，所以如何認識兩類民辦學校的法人屬性，涉及到如何適用《民法總則》這一問題。修訂后的《民辦教育促進法》將民辦學校劃分為營利性民辦學校和非營利性民辦學校，給我們更清晰地定位民辦學校提供了新的契機。民辦學校社團法人和財團法人的學理之爭由來已久，而且直接關系到法人治理和舉辦者法律地位及權益保護問題。因此，民辦學校法人屬性問題的分析須圍繞民辦學校的法律定位（與《民法總則》法人分類的關系）和民辦學校的學理定位（社團法人亦或財團法人）兩個方面展開。

一、《民法總則》視域下我國民辦學校的法律定位

《民法總則》對我國過去的法人分類方式作出了較大的調整，采用“功能主義”分類法將我國的法人分為三類，即營利法人、非營利法人和特別法人。根據(jù)《民法總則》第七十六條的規(guī)定，所謂營利法人，是指組織開展生產(chǎn)經(jīng)營活動，取得利潤并將其分配于股東等出資人作為投資收益而成立的組織。具體包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等法人形式。根據(jù)《民法總則》第八十七條的規(guī)定，非營利法人是指為了公益的目的或者其他非營利的目的設立，不向出資人、設立人或者會員分配所取得的利潤而成立的組織。并具體例舉事業(yè)單位、社會團體、基金會、社會服務機構等四類。對于特別法人，《民法總則》并未給出具體的定義，也沒有對特別法人的法律特征做描述性的規(guī)定，而只是進行了“列舉式”的規(guī)定，將特別法人分為機關法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村合作經(jīng)濟組織法人、基層群眾性自治組織法人。由此，我們可以看出，《民法總則》對法人的分類囊括了公法人和私法人。修訂后的《民辦教育促進法》對民辦學校進行了法律上的分類?！睹褶k教育促進法》第十九條第一款以是否營利為標準，將民辦學校分為兩類，即營利性民辦學校和非營利性民辦學校，并將二者的法律特征在第二款和第三款做了明確規(guī)定。根據(jù)《民辦教育促進法》第十九條第二款的規(guī)定，非營利性的民辦學校不得向投資人分配投資收益，辦學所得的盈余只能用于維持民辦學校的正常經(jīng)營教學活動。而對營利性民辦學校而言，其辦學收益可以比照《公司法》及其相關法律法規(guī)的規(guī)定，向投資人分配紅利。

（一）營利性民辦學校應屬于《民法總則》規(guī)定中的企業(yè)法人

根據(jù)《民辦教育促進法》第十九條、第五十九條的規(guī)定和《民法總則》第七十六條對營利法人的立法定義，可以很容易得出營利性民辦學校應當屬于營利法人這一結論，但具體屬于《民法總則》對營利法人列舉中的哪一種？本文認為應當屬于企業(yè)法人，理由如下：

其一，在設立登記上，二者都在工商管理部門登記。依據(jù)《民辦學校分類登記實施細則》相應條款的規(guī)定，民辦學校的設立應當在工商管理部門辦理登記手續(xù)以取得法人資格，接受監(jiān)督管理。在登記之后，其具備了法人的資格，成為民法調整的法人主體。根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》第四條的規(guī)定，企業(yè)法人登記主管機關是國家工商行政管理部門和地方各級工商行政管理部門，即企業(yè)法人應當在法律規(guī)定的管轄權限范圍的工商管理部門進行登記。所以二者的登記機關都是工商管理部門。

其二，在組織的目的上，二者都以營利為目的。根據(jù)《中華人共和國企業(yè)法人登記管理條例》以及《中華人民共和國公司登記管理條例》的規(guī)定，可以明顯地看出企業(yè)法人所具有的法律特征，所有的企業(yè)法人，其從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的目的是為了營利，是以營利為目的從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的經(jīng)濟組織。所謂“營利”，指積極的營利并將所得利益分配與機構成員。即非指法人自身的營利，而是指為其成員營利。①梁慧星：《民法總論》，北京：法律出版社，2001年，第146頁。根據(jù)《民辦教育促進法》第十九條的規(guī)定，民辦學校的舉辦者可以自主選擇設立非營利性民辦學?；蛘郀I利性民辦學校。營利性民辦學校的舉辦者可以取得辦學收益，學校的辦學結余依照公司法等有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理。也就是說，營利性民辦學校的舉辦者可以以營利為目的，舉辦者享有對營利性民辦學校的利潤分配請求權和剩余財產(chǎn)索取權，即能夠獲得投資回報。

其三，在法人組織機構和治理上，都設立有決策機構和執(zhí)行機構，二者治理原理相同。根據(jù)《中華人共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》的規(guī)定，企業(yè)法人應設立董事會作為決策機構，決定諸如企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營方案、發(fā)展規(guī)劃、管理人員的任免、職工工資、企業(yè)利潤分配方式等一系列重大問題。經(jīng)理作為執(zhí)行機構，負責董事會會議的各項決議的執(zhí)行，開展企業(yè)法人日常的經(jīng)營活動領導與管理事務。經(jīng)理在日常事務中的處理與管理的權力應當在董事會授權的范圍內行使，對外代表企業(yè)，對內行使職權范圍內的管理權力，任免下屬人員，開展日常管理工作。并且相應地規(guī)定了各機構的組成、產(chǎn)生程序、職權、議事規(guī)則等。根據(jù)《民辦教育促進法》第二十條到第二十七條做出的規(guī)定，民辦學校應當設立理事會、董事會等決策機構；民辦學校校長負責學校的教育教學和行政管理工作，執(zhí)行學校理事會、董事會或者其他形式?jīng)Q策機構的決定；民辦學校的舉辦者根據(jù)學校章程規(guī)定的權限和程序參與學校的辦學和管理?？梢?，兩者在組織機構的構成上極為相似，組織機構的基本框架足以保障企業(yè)法人和民辦學校的正常運營。

其四，在破產(chǎn)程序上，二者都適用企業(yè)破產(chǎn)法的程序規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于對因資不抵債無法繼續(xù)辦學被終止的民辦學校如何組織清算問題的批復》（2010年12月16日最高人民法院審判委員會第1506次會議通過）之規(guī)定，依照《中華人民共和國民辦教育促進法》第十條（已修正）因資不抵債而需要終止辦學的依法成立的營利性民辦學校，依照《民辦教育促進法》第五十八條第二款由相關利害關系人向人民法院依法申請清算的，人民法院應當予以受理；該破產(chǎn)清算的程序應當遵循《民辦教育促進法》第五十九條規(guī)定進行。而且，對于民辦學校的破產(chǎn)清算，人民法院可以參照適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》破產(chǎn)程序的相關規(guī)定。另外，《民辦教育促進法》第五十九條第二款指引性的規(guī)定，營利性民辦學校清償債務后的辦學剩余財產(chǎn)，應依照《公司法》的有關規(guī)定處理。《公司法》第一百八十七條對公司清算適用破產(chǎn)程序的情形作出了規(guī)定。

其五，二者在納稅項目上都大體相同?！睹褶k學校分類登記實施細則》第九條規(guī)定了營利性民辦學校的登記管理，對于依法批準設立的營利性民辦學校，應當根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定的管轄權限到工商行政管理部門辦理登記。因此，營利性民辦學校須到工商行政管理部門進行企業(yè)法人登記。據(jù)此，根據(jù)企業(yè)法人的性質，工商行政管理部門都會參照企業(yè)法人納稅范圍的基礎上對營利性民辦學校進行納稅，所以在營利性民辦學校正常運行期間，都需要繳納增值稅、企業(yè)所得稅、房產(chǎn)稅等多項稅負。雖然我國《民辦教育促進法》第四十七條有對民辦學校給予國家規(guī)定的稅收優(yōu)惠政策的規(guī)定，但也只局限于個別事項和小范圍的基礎上，納稅的稅種沒有變化。對于企業(yè)法人，根據(jù)我國企業(yè)所得稅、增值稅等稅收法律法規(guī)的規(guī)定，企業(yè)法人的納稅包括有企業(yè)所得稅、增值稅、房產(chǎn)稅等稅種。由此可以看出，二者在納稅方面大體是一致的。

（二）非營利性民辦學校應屬于非營利法人的社會服務機構

非營利性民辦學校應當屬于非營利法人。根據(jù)《民辦教育促進法》第十九條第二款和第五十九條的規(guī)定以及《民法總則》第八十七條對非營利法人的立法定義，不難看出，非營利性民辦學校屬于非營利法人，而且屬于非營利法人所列舉的社會服務機構，理由主要基于以下四點：

第一，非營利性民辦學校所從事的教育事業(yè)的公益性與社會服務機構的社會服務性是完全一致的?！渡鐣諜C構登記管理條例》（《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》修訂草案征求意見稿）（以下簡稱《社會服務機構登記管理條例》征求意見稿）第十條第二款明確了社會服務機構提供的服務具有公益慈善性，而非營利性民辦學校提供的教育服務滿足了人們對教育多元化的需求，也體現(xiàn)了非營利性民辦學校的社會服務性。通常慈善活動可以分為三類：一是基金會、慈善會等以募集資金為專長的慈善組織向受益對象提供的資金等物質性幫助；二是志愿者向受益對象提供的志愿服務；三是社會服務機構等以專業(yè)服務為專長的慈善組織向受益對象提供的無償專業(yè)服務。非營利性民辦學校從事的教育事業(yè)的公益性與其非營利的設立具有高度一致性，因此，非營利性民辦學校屬于第三類的以專業(yè)服務為專長的社會服務機構。①程楠：《“民非”為何變身“社會服務機構”——訪民政部民間組織管理局副局長黃茹》，《中國社會組織》2016年9期。

第二，兩者的資金來源和舉辦主體的民間性?！渡鐣諜C構登記管理條例》（征求意見稿）第二條規(guī)定，社會服務機構是指自然人、法人或者其他組織為了提供社會服務，主要利用非國有資產(chǎn)設立的非營利性法人。社會服務機構多由組織或者公民個人捐贈財產(chǎn)設立，不向其服務對象收取費用或僅向部分服務對象收取服務成本，其收入主要來源于社會捐贈、財政補助、政府購買服務收入、其他公益組織購買服務收入等公共支持性收入?！睹褶k教育促進法》——————————第二條規(guī)定，國家機構以外的社會組織或者個人，利用非國家財政性經(jīng)費，面向社會舉辦學校及其他教育機構的活動?？梢钥闯?，社會服務機構和非營利性民辦學校的舉辦主體是除國家以外的自然人、法人或其他組織，即民間主體，而且二者在設立該組織時所利用的資金主要來源于非國家財政性經(jīng)費，即資金來源的民間性。

第三，兩者都有較為清晰的產(chǎn)權關系。《民辦教育促進法》第三十六條和三十七條對民辦學校的法人財產(chǎn)權做了明確的規(guī)定，學校法人對舉辦者設立民辦學校時投入的民辦學校的資產(chǎn)以及辦學積累等享有法人財產(chǎn)權，在學校法人存續(xù)期間，所有資產(chǎn)由學校法人依法管理和使用。《社會服務機構登記管理暫行條例》第十一條第四項對于設立社會服務機構的條件作出了規(guī)定，要求具有與開展服務相適應的合法財產(chǎn)。第三十七條規(guī)定，社會服務機構應當依法有效地管理自身財產(chǎn)，社會服務機構的財產(chǎn)應當按照組織章程的規(guī)定使用，不得隨意分配給個人，任何組織和個人都無權處分社會服務機構的財產(chǎn)。可見，二者的法人產(chǎn)權關系均通過相關立法予以了明確。

第四，二者都有相對完善的法人治理結構。根據(jù)《民辦教育促進法》第二十條到第二十七條的規(guī)定以及《社會服務機構登記管理條例》（征求意見稿）第二十七條到第三十三條的規(guī)定，都設立有健全完善的理事會、董事會等決策機構，負責人、校長等執(zhí)行機構，監(jiān)事會等監(jiān)督機構，三大機構權責明確，各司其職，相互制約。并對組織機構的組成、產(chǎn)生程序、職權、議事規(guī)則等事項做了詳細的規(guī)定。二者都在民政部門進行登記，都接受主管機關、登記機關的管理。由此，我們不難看出，非營利性民辦學校與社會服務機構在法人治理結構上基本是吻合的，所以非營利性民辦學校應當屬于社會服務機構。

二、我國民辦學校的學理定位

傳統(tǒng)大陸法系的民法理論依據(jù)法人成立基礎和成立目的的不同，將法人區(qū)分為公法人和私法人。公法人主要依據(jù)公法設立，以實現(xiàn)和謀求公共福利為宗旨。相反，私法人則是受私法調整，根據(jù)私法的設立行為（如合同行為、捐助行為）而成立，以謀利為目的。而私法人依據(jù)其成立基礎的不同，又可以細分為社團法人、財團法人。前者以人為基礎，后者則以一定的財產(chǎn)為基礎。

（一）民辦學校屬于私法人

公法人是依照法律而成立或者后經(jīng)法律認可作為公共事業(yè)的承擔者而成立的，主要履行公共管理職能的法人。私法人是指根據(jù)私法的設立行為而成立的，不承擔國家公共管理職能的法人。由二者概念的法律特征可以看出我國民辦學校應屬于私法人。首先，從設立法人的基礎財產(chǎn)的性質來看：《民辦教育促進法》第十條、第三十六條規(guī)定，民辦學校的設立資產(chǎn)來源于舉辦者的個人出資或者捐資者的捐贈，可見，從基礎財產(chǎn)的性質上講，民辦學校設立的來源資產(chǎn)屬于非國家財政性資金開支；因此，從根本上來說，民辦學校就不具有成為公法人的資格，當然，就更不享有行使國家行政職能和社會公共職能的權利以及承擔相應的義務。其次，從法人設立、運行、變更的自主性來看：根據(jù)《民辦教育促進法》第五條第一款、第十九條第一款、第二十條、第二十二條、第二十五條等規(guī)定，民辦學校是舉辦者基于個人意愿的辦學行為，具有自主性的特點；民辦學校的學校章程、學校教育教學目標、行政管理工作制度以及各項組織機構或個人對民辦學校所享有的權利等都是由舉辦者或決策機構等在設立之前或設立之后制定的；由此可以看出，民辦學校的設立、運行、變更都具有自主性，這種自主性由民辦學校的舉辦者或者決策機構的意志體現(xiàn)，可以說，民辦學校就是民辦學校舉辦者和決策機構的意思自治的產(chǎn)物。第三，從法人設立的法律行為的性質來看，《民辦教育促進法》第二條、第十三條、第十五條等規(guī)定，民辦學校是國家機構以外的社會組織或者個人依《民法》和《教育法》設立的教育機構，它是通過設立協(xié)議或捐助行為等民事法律行為設立，有別于公法人基于法律規(guī)定設立的特征。據(jù)此，我們可以得出，我國民辦學校屬于私法人。

（二）營利性民辦學校為社團法人

在傳統(tǒng)的民法理論中，在私法人的基礎之上，又將其劃分為社團法人和財團法人。那么，我國民辦學校應屬于當中的哪一種類型的法人？通過社團法人和財團法人的法人特征不難看出，二者在設立目的、設立人地位、意思機關等方面存在著極大不同，根據(jù)《民辦教育促進法》第十九條、第五十九條等相關條文的規(guī)定，我國的民辦學校根據(jù)設立時目的等方面的不同將民辦學校分為營利性民辦學校和非營利性民辦學校，因此，不能一言以蔽之地將我國民辦學校劃分為社團法人亦或者是財團法人。本文認為營利性民辦學校應屬于社團法人。首先，從成立基礎上看，我國民辦學校法人的舉辦者可以是個人或者社會組織?！睹褶k教育促進法》第十條就規(guī)定了個人或者社會組織就是營利性民辦學校的成立基礎。第二，從設立人的地位來講，根據(jù)《民辦教育促進法》第十九條第三款和第五十九條第二款的規(guī)定，可以看出營利性民辦學校的舉辦者享有社團法人社員的辦學收益請求權和剩余財產(chǎn)分配請求權。同時，《民辦教育促進法》第二十條第二款和第二十一條規(guī)定，營利性民辦學校的舉辦者通過依法制定的學校章程對民辦學校的正常辦學進行管理，即舉辦者享有辦學參與管理的權利；而且舉辦者可以成為營利性學校理事會或者董事會的成員，進而行使社團法人社員參與法人經(jīng)營管理的權利。第三，從意思機關上來講，雖然《民辦教育促進法》并未在法律上對營利性民辦學校的意思機關做出明確的規(guī)定，但依據(jù)營利性民辦學校舉辦者的地位，舉辦者對學校法人所享有的重大事項決策權、選舉權、管理權等權利，明顯可以看出，舉辦者的意志能夠成為營利性民辦學校法人的意志，即舉辦者有意思機關之意。有學者就認為“在現(xiàn)行制度下，營利性的民辦學校如何設置某種組織機構（如董事會、監(jiān)事會等），基本上取決于舉辦者的意志。如此，學校的一切重要事務都仍然由舉辦者實際決定?！雹賲情_華、安揚：《民辦學校法律地位》，南京：江蘇教育出版社，2011年版，第90頁。第四，從法人設立的目的來看，只有社團法人可以以營利為目的，而財團法人只能以公益為目的。

（三）非營利性民辦學校為財團法人

從財團法人和非營利性民辦學校的法人特征可以看出二者均具有公益性，因此，非營利性民辦學校應屬于財團法人。第一，財團法人公益性概念等同于非營利性概念。我們都知道，慈善組織是財團法人的典型代表，而根據(jù)《慈善法》的規(guī)定，判斷是否具有慈善組織的因素，關鍵看兩方面：第一，是否以開展慈善活動為宗旨，其業(yè)務范圍是否符合《慈善法》第三條規(guī)定的慈善活動范圍。第二，其運作過程中是否能真正落實非營利性，是否可以達到《慈善法》要求的信息公開、內部管理、公益支出標準等管理規(guī)定。②程楠：《“民非”為何變身“社會服務機構”——訪民政部民間組織管理局副局長黃茹》，《中國社會組織》2016年9期。根據(jù)《教育法》第二十六條的規(guī)定，以公共財政性經(jīng)費以及捐贈者的捐資財產(chǎn)為基礎財產(chǎn)舉辦或者參與舉辦的學?；蛘咂渌逃龣C構，不得設立為營利性組織。這也就保證了利用財政性經(jīng)費和捐資財產(chǎn)設立的教育機構的非營利性以及其公益性。而且《民辦教育促進法》第十九條規(guī)定，非營利性民辦學校的舉辦者不得對學校正常運行所取得的辦學收益進行分配，以及該辦學收益的全部結余繼續(xù)用于辦學或者用于與該組織性質類似的其他組織機構。這也確切地保證了非營利性民辦學校的公益性?？梢姡瑥姆菭I利性民辦學校的成立宗旨和分配標準看，非營利性民辦學校從事的教育事業(yè)是《慈善法》所規(guī)定的慈善事業(yè)，這與財團法人的公益性是完全一致的。第二，從設立人地位來看，非營利性民辦學校的舉辦者不具有社團法人社員所享有的收益分配權和剩余財產(chǎn)分配權等獲取財產(chǎn)性利益的權利。非營利性民辦學校成立之后，其舉辦者往往不再參與法人的治理與管理，保持與民辦學校的相對獨立。非營利性民辦學校的組織機構是在法人成立之后由法人選舉產(chǎn)生，由理事會或董事會等決策機構負責學校的辦學和經(jīng)營管理。舉辦者不能對非營利性民辦學校的重大事項、組織機構的設立、變更（分立、合并）終止和人事管理等方面享有決議權。第三，從意思機關來看，非營利性民辦學校無實質意義上的意思機關，非營利性民辦學校的舉辦者在學校成立之后，并不能參與學校法人重大事項的決策和事務管理，舉辦者的意思只可以在非營利性民辦學校設立之時即成立之前，通過在法人章程中限定法人的組織形式、財產(chǎn)監(jiān)督等事項加以體現(xiàn)。