馮　博

(天津財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，天津　300222)*

一、反壟斷民事訴訟實(shí)施現(xiàn)狀及其困境

近年來，反壟斷民事訴訟案件逐年增多，尤其是“北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技(深圳)有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司濫用市場(chǎng)支配地位糾紛案”(簡(jiǎn)稱“奇虎360訴騰訊壟斷案”)、“銳邦涌和科貿(mào)有限公司訴強(qiáng)生(上海)醫(yī)療器材有限公司、強(qiáng)生(中國(guó))醫(yī)療器材有限公司縱向壟斷協(xié)議糾紛案”(簡(jiǎn)稱“銳邦訴強(qiáng)生壟斷案”)等反壟斷大案在國(guó)內(nèi)外產(chǎn)生了巨大影響，這些案例在壟斷違法性認(rèn)定、損害賠償數(shù)額計(jì)算等方面呈現(xiàn)出示范性效應(yīng)。

不容忽視的是，以消費(fèi)者為原告的反壟斷民事訴訟案件仍不多見，勝訴案件更是寥寥無幾，這容易造成反壟斷法不是保護(hù)“競(jìng)爭(zhēng)”，而是“競(jìng)爭(zhēng)者”的誤解。值得關(guān)注的是，2017年公布的第十六批指導(dǎo)性案例，其中將兩起反壟斷民事訴訟案例列入其中。尤其是吳小秦訴陜西廣電網(wǎng)絡(luò)傳媒(集團(tuán))股份有限公司案(第79號(hào)指導(dǎo)案例)，首次將消費(fèi)者勝訴的反壟斷案件列入指導(dǎo)性案例可謂意義非凡，此案對(duì)反壟斷民事訴訟的法律適用、主體適格、舉證分配以及賠償標(biāo)準(zhǔn)等問題的解決提供了重要的法律依據(jù)。①

據(jù)最高人民法院的案例統(tǒng)計(jì)結(jié)果，2009-2015年以“壟斷”為案由的結(jié)案量共計(jì)385件，呈逐年上升之勢(shì)②(如圖1)。目前，我國(guó)反壟斷民事訴訟案件的主要法律淵源為2012年頒布的《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》(簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)，本規(guī)定對(duì)反壟斷民事訴訟糾紛的范圍、當(dāng)事人資格、舉證責(zé)任以及訴訟時(shí)效等問題予以相關(guān)解釋。但從已經(jīng)審結(jié)的反壟斷民事訴訟案件來看，仍然存在以下困境不能有效激勵(lì)眾多消費(fèi)者共同提起反壟斷民事訴訟，來補(bǔ)償壟斷損失，維護(hù)消費(fèi)者利益，促進(jìn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。

圖1　反壟斷民事訴訟案件數(shù)量

(一)消費(fèi)者為原告的案件較少

壟斷民事糾紛案件是指因壟斷行為受到損失以及因合同內(nèi)容、行業(yè)協(xié)會(huì)的章程等違反反壟斷法而發(fā)生爭(zhēng)議的自然人、法人或者其他組織，向人民法院提起的民事訴訟案件。其適格原告具有復(fù)雜性，既包括私營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)等法人和組織，也涉及自然人。根據(jù)司法文書裁判網(wǎng)統(tǒng)計(jì)，2009-2015年反壟斷民事訴訟原告為自然人的案件比例約為32.7%，原告為法人的比例約為67.3%，尤其是以競(jìng)爭(zhēng)者和下游企業(yè)居多。更多的支持和鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)者等企業(yè)提起反壟斷民事訴訟，有悖于反壟斷法是保護(hù)“競(jìng)爭(zhēng)”，而不是保護(hù)“競(jìng)爭(zhēng)者”的宗旨。

相對(duì)而言，美國(guó)、歐盟的反壟斷民事訴訟則主要分為直接購(gòu)買者或間接購(gòu)買者提起的訴訟③。直接購(gòu)買者是指壟斷企業(yè)的交易相對(duì)方，一般情況下是指企業(yè)(公司或非法人企業(yè))，有時(shí)也是終端消費(fèi)者；間接購(gòu)買者是指終端消費(fèi)者。隨著集體訴訟制度的完善，越來越多以消費(fèi)者為原告的反壟斷訴訟獲得了法院支持。

(二)眾多消費(fèi)者共同提起的案件更少

和一般民事糾紛相比，壟斷行為的侵害范圍較廣，受害人數(shù)眾多。美國(guó)、歐盟的反壟斷民事訴訟多以集體訴訟的形式出現(xiàn)④。我國(guó)雖然沒有引入集體訴訟，但也有共同訴訟、公益訴訟等類似機(jī)制。目前，反壟斷民事訴訟案件還是以私人訴訟為主，幾乎沒有眾多消費(fèi)者共同發(fā)起的訴訟。

第79號(hào)指導(dǎo)案例中有關(guān)廣電網(wǎng)絡(luò)使用費(fèi)的爭(zhēng)議其受害者并不是一個(gè)，眾多的終端購(gòu)買者也并沒有共同提起訴訟。國(guó)家發(fā)改委于2015年查處的高通壟斷案，在全球產(chǎn)生巨大影響，但是中國(guó)眾多消費(fèi)者作為受害者并沒有提起后續(xù)民事訴訟，但是在美國(guó)高通的消費(fèi)者卻發(fā)起了集體訴訟尋求巨額賠償。

(三)反壟斷民事訴訟勝訴率低

從審結(jié)的反壟斷民事訴訟案件來看，勝訴概率較低，而且勝訴的原告幾乎都為企業(yè)。企業(yè)間的反壟斷民事訴訟雖在一定程度上可以維持競(jìng)爭(zhēng)秩序，但也存在企業(yè)間相互傾軋之嫌。我國(guó)以自然人為原告的反壟斷民事訴訟案件勝訴率極低，尤其是比較有影響的案件均以敗訴告終，如表1。第79號(hào)指導(dǎo)案例吳小秦作為原告起訴陜西廣電網(wǎng)絡(luò)傳媒(集團(tuán))股份有限公司并勝訴實(shí)屬個(gè)案，這也體現(xiàn)了指導(dǎo)性案件的示范性所在。

(四)法院審判適用法律混亂

從表1 可見，以“壟斷”案由結(jié)案的民事訴訟其初審案由通常不是“壟斷”，而是“合同糾紛”“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”“消費(fèi)者保護(hù)”等，“銳邦訴強(qiáng)生壟斷案”的一審案由是“合同糾紛”，適用的是《合同法》[1]。一審法院在適用《合同法》中，銳邦公司就因違約而敗訴，二審法院改變?yōu)檫m用《反壟斷法》后，銳邦公司就獲勝訴。

法律適用是案件審判的前提，直接關(guān)系著違法性認(rèn)定、賠償額計(jì)算等核心問題。從第79號(hào)指導(dǎo)案例一審、二審、再審程序波折來看，其爭(zhēng)議焦點(diǎn)并非傳統(tǒng)反壟斷案件中“相關(guān)市場(chǎng)認(rèn)定”或“壟斷行為判斷”，而是《反壟斷法》是否適用。目前，多數(shù)反壟斷民事訴訟案件均存在《反壟斷法》適用難題，例如第79號(hào)指導(dǎo)案例就存在《反壟斷法》與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的競(jìng)合問題。無論從法學(xué)還是經(jīng)濟(jì)學(xué)視角來看，《反壟斷法》和《合同法》及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》各具明顯特征，見表2。

表1　典型自然人反壟斷民事訴訟案件情況

表2　三法特征比較

《合同法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的實(shí)施特點(diǎn)主要是規(guī)范所涉及的個(gè)體(個(gè)人或企業(yè))的市場(chǎng)交易行為，具有“一事一議”的零散性，影響范圍直接涉及當(dāng)事雙方利益主體，只是間接地影響市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。但是《反壟斷法》重視的是社會(huì)整體福利，涵蓋間接和長(zhǎng)遠(yuǎn)的社會(huì)利益，且更加注重消費(fèi)者福利的提高。在《反壟斷法》與《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》發(fā)生競(jìng)合時(shí)，《反壟斷法》應(yīng)予優(yōu)先考慮適用。當(dāng)然，優(yōu)先考慮不是說不應(yīng)重視對(duì)個(gè)體利益的保護(hù)，甚至在必要的情況下，在爭(zhēng)取更大社會(huì)總福利的同時(shí)，還應(yīng)采用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“卡爾多—?？怂寡a(bǔ)償原則”，從總福利中轉(zhuǎn)移支付部分利益對(duì)受害者進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)償。

從以上內(nèi)容來看，以眾多消費(fèi)者共同起訴的反壟斷民事案件勝訴率低的現(xiàn)狀嚴(yán)重制約著《反壟斷法》實(shí)施效果，也制約著競(jìng)爭(zhēng)政策基礎(chǔ)性地位在民事訴訟中的應(yīng)用。反壟斷民事訴訟的初衷在于借助司法手段使消費(fèi)者在企業(yè)壟斷行為發(fā)生后得到權(quán)利的有效救濟(jì)，從而維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。然而，目前的民事訴訟程序并不能有效地保護(hù)消費(fèi)者利益，更導(dǎo)致了社會(huì)總福利的損失。以消費(fèi)者為主體的反壟斷民事訴訟可以較好地實(shí)現(xiàn)《反壟斷法》保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的最終目標(biāo)。

二、反壟斷民事訴訟實(shí)施困境的制度成因

(一)反壟斷民事訴訟的功能定位不明

反壟斷法的實(shí)施方式有行政執(zhí)法和民事訴訟兩種，前者主要是罰款和沒收違法所得，后者主要是民事?lián)p害賠償。但是在實(shí)踐中，行政執(zhí)法在辦案數(shù)量、處罰力度等方面均高于民事訴訟，并且存在“以罰代管”“以罰代賠”的現(xiàn)象。其主要原因在于忽視了反壟斷民事訴訟不可替代的功能定位。

威廉姆森模型可以清楚地展示反壟斷民事訴訟和行政處罰各自的特殊定位(如圖2所示)。假設(shè)需求曲線為線性，且壟斷行為發(fā)生前是完全競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)，壟斷行為發(fā)生后是完全壟斷市場(chǎng)，那么，完全競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)下價(jià)格為Pc=MC，產(chǎn)量為Qc。這種情況下，消費(fèi)者剩余為三角形APcG的面積，生產(chǎn)者剩余為零，社會(huì)總福利剩余即為三角形APcG的面積。然而，當(dāng)壟斷行為發(fā)生后，壟斷企業(yè)會(huì)根據(jù)利潤(rùn)最大化原則(MR=MC)進(jìn)行定價(jià)，價(jià)格上漲為Pm，產(chǎn)量降低為Qm(也就是“限產(chǎn)提價(jià)”)。此時(shí)，消費(fèi)者剩余為三角形APmF的面積，生產(chǎn)者剩余為PmPcEF的面積。此時(shí)，社會(huì)總剩余是消費(fèi)者剩余與生產(chǎn)者剩余之和，即為PmPcGF。

通過比較壟斷前后的圖形變化可以發(fā)現(xiàn)，壟斷行為將會(huì)造成的壟斷危害主要包括兩個(gè)方面：一是壟斷高價(jià)導(dǎo)致一部分消費(fèi)者剩余損失，對(duì)應(yīng)圖2中陰影L部分。從社會(huì)總福利角度看，雖然陰影L部分只是在消費(fèi)者和壟斷企業(yè)之間進(jìn)行轉(zhuǎn)移，但這部分實(shí)際上是消費(fèi)者的福利損失，對(duì)應(yīng)消費(fèi)者的損害賠償。二是壟斷高價(jià)導(dǎo)致的社會(huì)福利凈損失，對(duì)應(yīng)圖2中陰影D部分。當(dāng)定價(jià)高于邊際成本時(shí)，雖然有部分消費(fèi)者的預(yù)期價(jià)格高于生產(chǎn)該商品的機(jī)會(huì)成本(需求曲線高于邊際成本曲線)，但因?yàn)閴艛嗥髽I(yè)減少商品生產(chǎn)(Qc-Qm部分)，這部分剩余既沒有分配給生產(chǎn)者也沒有分配給消費(fèi)者，導(dǎo)致社會(huì)福利凈損失，這部分只能用罰款來彌補(bǔ)。

圖2　威廉姆森模型

由上可知，考慮到壟斷行為對(duì)社會(huì)造成的兩部分損害，在對(duì)壟斷企業(yè)進(jìn)行處罰時(shí)，不能僅僅考慮對(duì)消費(fèi)者福利的損害或?qū)ι鐣?huì)總福利凈損失的某一方面，而是應(yīng)該同時(shí)考慮。可見，民事訴訟要求的損害賠償與行政處罰中的罰款作為兩個(gè)獨(dú)立的法律責(zé)任形式和制裁手段，二者的執(zhí)法目的完全不同，前者目的在于消費(fèi)者損失的補(bǔ)償，后者在于對(duì)違法者進(jìn)行經(jīng)濟(jì)制裁。民事訴訟和行政處罰具有不可替代、不可或缺的功能，前者是“補(bǔ)償”，后者是“懲罰”。

(二)反壟斷原被告訴訟力量懸殊

激勵(lì)消費(fèi)者提起反壟斷民事訴訟是實(shí)現(xiàn)反壟斷法宗旨的主要途徑。但是實(shí)踐中，壟斷行為的受害者普遍存在范圍不明確、布局分散難組織、單個(gè)受害者損失較小、訴訟激勵(lì)不高等“搭便車”問題。致使反壟斷訴訟的潛在原告在取證、訴訟、執(zhí)行等方面勢(shì)單力薄。與原告相比，被告即涉嫌壟斷的企業(yè)卻都是實(shí)力強(qiáng)大的組織，與“強(qiáng)生公司”類似的外資公司，所占比例約為15.8%，與“騰訊公司”類似的私營(yíng)企業(yè)約為44.5%，與“陜西省廣電集團(tuán)”類似的國(guó)有企業(yè)以及公用事業(yè)單位約為39.7%，如圖3。

由于反壟斷民事訴訟原被告之間訴訟能力的失衡，而引發(fā)了消費(fèi)者不愿、不敢、不會(huì)提起反壟斷民事訴訟的現(xiàn)象[2]，但是競(jìng)爭(zhēng)者或下游企業(yè)則有動(dòng)力、有能力、有精力提起訴訟。越來越多的法人起訴并獲勝有悖于《反壟斷法》保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)，保護(hù)消費(fèi)者的立法宗旨。企業(yè)間的反壟斷民事訴訟雖然可以在一定程度上間接達(dá)到法律實(shí)施效果，但是此類“傾斜式司法”更易導(dǎo)致反壟斷民事訴訟淪為企業(yè)間的傾軋手段，導(dǎo)致惡性競(jìng)爭(zhēng)的頻發(fā)。

圖3　反壟斷民事訴訟被告類型

三、以集體訴訟重構(gòu)反壟斷民事訴訟制度

當(dāng)前，囿于公私割裂的反壟斷法律實(shí)施現(xiàn)狀，消費(fèi)者的合法權(quán)益往往難以獲得救濟(jì)。集體訴訟的制度設(shè)計(jì)不僅在訴訟成本、訴訟能力等諸多方面實(shí)現(xiàn)了當(dāng)事人訴訟地位的對(duì)等，而且更在具體實(shí)施過程中彌補(bǔ)了現(xiàn)有制度缺陷，實(shí)現(xiàn)了司法效益的優(yōu)化。

(一)集體訴訟與反壟斷法宗旨的契合

為了填補(bǔ)市民法所剩留的空白狀態(tài)，反壟斷法從一開始，就表現(xiàn)出站在全社會(huì)的高度，從國(guó)民經(jīng)濟(jì)的整體出發(fā)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行干預(yù)的社會(huì)利益本位立場(chǎng)[3]。反壟斷法的宗旨就是保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)，而非競(jìng)爭(zhēng)者。其維護(hù)的是社會(huì)總體利益，尤其是消費(fèi)者利益。但是這里的消費(fèi)者既不是一兩個(gè)單獨(dú)的消費(fèi)者，也不是社會(huì)所有成員，而是因?yàn)橘?gòu)買了某種產(chǎn)品而構(gòu)成的消費(fèi)者集團(tuán)。與私人訴訟對(duì)個(gè)人利益的維護(hù)、公益訴訟對(duì)社會(huì)利益的維護(hù)[4]相比，集體訴訟可以更有效地、準(zhǔn)確地維護(hù)消費(fèi)者集體的利益。

從美國(guó)等反壟斷民事訴訟制度較為成熟的國(guó)家的司法經(jīng)驗(yàn)來看，作為“現(xiàn)代型訴訟”⑤的典型程序，集體訴訟制度無疑是反壟斷案件實(shí)現(xiàn)私權(quán)救濟(jì)的有效程序，充分彰顯了民事訴訟的誠(chéng)信原則[5]。集體訴訟的核心價(jià)值在于集體訴訟所帶來的社會(huì)效益的提升和社會(huì)成本的下降，讓每一個(gè)參與主體均得到利益追償[6]。

(二)集體訴訟對(duì)反壟斷民事訴訟的完善

1.原告擬制拓寬訴訟范圍。根據(jù)傳統(tǒng)民事訴訟理論，民事訴訟中的當(dāng)事人需要對(duì)訴訟標(biāo)的的民事權(quán)利或法律關(guān)系具有實(shí)施訴訟的權(quán)能。這就意味著提起訴訟的主體必須代表自己或者確定數(shù)量人群。而在很多反壟斷民事訴訟案件中，受害人常常無法統(tǒng)計(jì)、更加難以組織。

原告擬制是指將原告組織為一個(gè)集體來抗衡被告的制度，是均衡原被告訴訟能力的重要方式。原告擬制制度讓反壟斷民事訴訟從競(jìng)爭(zhēng)者之訴轉(zhuǎn)變?yōu)檎嬲南M(fèi)者之訴，集體訴訟、共同訴訟及公益訴訟均是原告擬制的實(shí)現(xiàn)途徑。但是共同訴訟的組織成本過高、公益訴訟的搭便車問題，嚴(yán)重影響了原告擬制的實(shí)施效率。集體訴訟的原告擬制制度可以有效地過濾濫訴、降低訴訟成本，實(shí)現(xiàn)原告與被告在訴訟能力上的對(duì)等與抗衡。集體訴訟的原告擬制制度分為兩個(gè)方面：

一是擬制原告主體。擬制集體的方式主要分為“明示退出”和“明示加入”兩種。目前，以美國(guó)為主的國(guó)家多以“明示退出”的方式擬制原告集體。在“明示退出”方式中，集體成員需具備相同的法律事實(shí)與共同的法律問題，符合資格的個(gè)體被默認(rèn)為集體訴訟的原告，受到法院判決的約束。當(dāng)然，若個(gè)體反對(duì)可以選擇退出。集體訴訟信息會(huì)定期公布或通過郵件、電話等方式讓符合資格的消費(fèi)者知曉并召開聽證會(huì)。

二是代表代理起訴。由于擬制的原告集體少則幾十人，多則上萬人，每個(gè)原告都參與訴訟也會(huì)增加訴訟成本。在集體訴訟中，擬制的集體可從原告集體成員中選擇受害程度較重或較直接，具備一定知識(shí)背景的個(gè)體(可多個(gè))作為代表人，代表集體成員參加庭審。因此，消費(fèi)者不用直接參與訴訟，也可以享受勝訴后的收益。

2.律師激勵(lì)平衡主體實(shí)力。一般而言，民事訴訟的訴訟費(fèi)用(含律師費(fèi))應(yīng)由當(dāng)事人自行承擔(dān)。其中，律師費(fèi)的數(shù)額一般是由當(dāng)事人與律師在訴訟前進(jìn)行協(xié)商或者直接由法院來確定。此種方式之下，律師并沒有過高的動(dòng)力去主動(dòng)為消費(fèi)者進(jìn)行反壟斷訴訟。而在反壟斷集體訴訟中，律師酬金的數(shù)額一般是根據(jù)當(dāng)事人在訴訟中所獲得的收益來按一定比例確定。例如，根據(jù)美國(guó)Des Moines律師事務(wù)所的記錄⑥，在2007年美國(guó)愛荷華州用戶訴微軟集體訴訟案中，為愛荷華州市民爭(zhēng)取權(quán)益的律師們獲得了高達(dá)7500萬美元的律師費(fèi)。Roxanne Conlin律師，作為最初向微軟提出訴訟的代表律師，獲得了1072.50美元/小時(shí)的報(bào)酬以及43%的風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在大多數(shù)集體訴訟案中，若勝訴，律師費(fèi)用相當(dāng)于賠償總額的20%～30%。加之集體訴訟案的標(biāo)的較大，律師收益極高。

這種律師費(fèi)確定方式其實(shí)質(zhì)是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)代理的踐行，即律師能否獲得費(fèi)用要依據(jù)訴訟的結(jié)果來決定。由于當(dāng)事人人數(shù)眾多，訴訟時(shí)間較長(zhǎng)，所需經(jīng)費(fèi)頗高，在集體訴訟中，如果讓代表人支付費(fèi)用顯然不利于訴訟進(jìn)程的推進(jìn)。而讓律師事務(wù)所或訴訟基金來承擔(dān)前期費(fèi)用，待到勝訴之后在賠償金額中提取一定的比例的酬金作為回報(bào)，不僅有利于訴訟的展開而且可以激勵(lì)更多的律師加入到訴訟之中。而律師的加入無疑為“非專業(yè)”的弱勢(shì)消費(fèi)群體增加了勝訴的幾率，平衡了雙方的實(shí)力。在高額酬勞比例的激勵(lì)之下，律師比受害者本人更有訴訟動(dòng)力，而且會(huì)爭(zhēng)取較高的賠償額，正可謂“民不舉，律師究”。

3.和解協(xié)議彌補(bǔ)賠償不足。集體訴訟中，經(jīng)濟(jì)損失的彌補(bǔ)可以通過最終判決或和解兩種途徑實(shí)現(xiàn)，在實(shí)踐中，和解結(jié)案更為常見。而根據(jù)美國(guó)現(xiàn)有的司法經(jīng)驗(yàn)而言，集體訴訟的和解往往伴隨著的是巨額賠償。由于反壟斷集體訴訟程序繁雜，對(duì)于違法企業(yè)來說，長(zhǎng)時(shí)間、大范圍的訴訟對(duì)維持企業(yè)股價(jià)穩(wěn)定、維護(hù)企業(yè)聲譽(yù)極為不利，因此違法企業(yè)一般不會(huì)承認(rèn)違法，卻會(huì)以巨額和解金結(jié)案，雖然受害方并沒有因?yàn)榉ㄔ旱呐袥Q而得到程序上的“結(jié)果”，但是由于和解金基于懲罰性賠償原則確定，所以和解協(xié)議同樣讓受損的消費(fèi)者得到了直接且充足的賠償，實(shí)現(xiàn)了反壟斷法保護(hù)消費(fèi)者的最終目的。

(三)集體訴訟與其他訴訟機(jī)制的配合適用

集體訴訟的引入并非是對(duì)傳統(tǒng)民事訴訟理論的沖擊和弱化，而是集體訴訟與公益訴訟、單獨(dú)訴訟以及共同訴訟形成良性互動(dòng)，各司其職，相輔相成，反壟斷民事訴訟體制才能達(dá)到理想的功效。無論采取哪種訴訟方式，無論是獨(dú)立適用還是同時(shí)適用，都需要根據(jù)受害者人數(shù)和侵權(quán)損失情況而具體問題具體分析。

假設(shè)在一個(gè)案件中，參與集體訴訟的人數(shù)為n(n>1)，那么，c(n)則為集體訴訟所支出的成本函數(shù)，b(n)為集體訴訟所獲取的收益函數(shù)。

集體訴訟的總成本為c，包括固定成本(f)和可變成本(z)，即c(n)=f+nz。

集體訴訟的總受益為b，集體訴訟成立前提是集體訴訟比私人實(shí)施更有優(yōu)勢(shì)，即b(n)>c(n)，而且b(n)-c(n)>b(1)>c(1)。b(n)是凹函數(shù)。

假定在集體訴訟中每一個(gè)人所受損害為h，預(yù)計(jì)獲得的損害賠償金為d，那么法律意義上的足額賠償則是h×n，但經(jīng)濟(jì)學(xué)上認(rèn)為賠償金除了補(bǔ)償傷害之外，還應(yīng)該補(bǔ)償訴訟成本，因此，真正意義上的填平損害至少應(yīng)為賠償金加上訴訟成本，即d=h×n+c(n)。因此，若將集體訴訟的參與人數(shù)n作為橫軸，最終獲償?shù)慕痤~d為縱軸，則可得出集體訴訟的成本收益分析(如圖4)。

圖4　 集體訴訟成本收益分析圖

因此，當(dāng)n=0時(shí)，任何訴訟形式自然不會(huì)產(chǎn)生，即沒有任何人受到損害。

當(dāng)1≤nb(n)，因此，對(duì)于個(gè)人而言，此時(shí)，私人訴訟是較為經(jīng)濟(jì)的訴訟方式，而非集體訴訟。

當(dāng)集體訴訟的人數(shù)規(guī)模在n1到n2之間時(shí)，集體訴訟的收益高于成本，即c(n)

當(dāng)集體訴訟的人數(shù)規(guī)模達(dá)到n3時(shí)，集體訴訟帶來的收益可以達(dá)到法學(xué)上的完全補(bǔ)償，即所獲損害賠償金基本彌補(bǔ)受害人的損失。然而，此時(shí)僅是對(duì)法學(xué)意義上補(bǔ)償原則的實(shí)現(xiàn)，并不會(huì)避免補(bǔ)償不足問題的產(chǎn)生。

當(dāng)集體訴訟的人數(shù)達(dá)到n4時(shí)，集體訴訟帶來的收益達(dá)到經(jīng)濟(jì)學(xué)上的完全補(bǔ)償，損害賠償金包括受害損失及訴訟成本。此時(shí)可以達(dá)到完全填平受害者損害。

當(dāng)集體訴訟的人數(shù)規(guī)模達(dá)到n5時(shí)，集體訴訟的收益達(dá)到頂峰，集體訴訟制度表現(xiàn)出最優(yōu)的狀態(tài)。此時(shí)，集體訴訟制度不僅可以完全彌補(bǔ)受害人的損害而且可以達(dá)到威懾違法企業(yè)，實(shí)現(xiàn)法律激勵(lì)的功效。

當(dāng)集體訴訟的人數(shù)規(guī)模大于n2，由于人數(shù)過多，所涉利益損失必將導(dǎo)致社會(huì)利益的損失，此時(shí)，公益訴訟將是更有效率的權(quán)利救濟(jì)方式。

因此，基于成本收益考慮，集體訴訟有其特定的適用范圍，不能代替其他的訴訟方式。唯有相互配合才能有效實(shí)現(xiàn)反壟斷民事訴訟的功能。

四、結(jié)　語

無論是從理論研究還是外國(guó)實(shí)踐來看，民事訴訟，尤其是集體訴訟才是反壟斷法實(shí)施機(jī)制最重要、最有效的制度。與行政執(zhí)法、私人訴訟、公益訴訟相比，反壟斷集體訴訟既可以減少司法成本，克服行政執(zhí)法的俘獲腐敗，還可以激發(fā)消費(fèi)者維權(quán)的積極性，實(shí)現(xiàn)個(gè)人與社會(huì)利益的激勵(lì)相容，促進(jìn)反壟斷法實(shí)施的公平與效率。

注釋：

① 第79號(hào)指導(dǎo)案例具體案情如下：2012年5月10日，吳小秦在繳納數(shù)字電視基本收視維護(hù)費(fèi)時(shí)獲悉費(fèi)用從每月25元上調(diào)至30元。吳小秦繳納了3個(gè)月的費(fèi)用后，廣電集團(tuán)為其出具專用發(fā)票，并載明：數(shù)字電視基本收視維護(hù)費(fèi)75元以及數(shù)字電視節(jié)目費(fèi)15元。之后，吳小秦得知此次升級(jí)增加了不同的收費(fèi)節(jié)目，但最低套餐為360元每年，且每次至少繳納3個(gè)月費(fèi)用。吳小秦認(rèn)為廣電集團(tuán)為公用企業(yè)，在數(shù)字電視市場(chǎng)內(nèi)具有支配地位，其收取數(shù)字電視節(jié)目費(fèi)剝奪了其自主選擇權(quán)，構(gòu)成搭售。初審法院認(rèn)定此案事實(shí)清晰，適用《反壟斷法》，確認(rèn)了廣電集團(tuán)的搭售行為，支持了吳小秦的訴訟請(qǐng)求，返還了15元的損害賠償。但上訴后，二審法院以事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，撤銷一審判決，駁回吳小秦的訴訟請(qǐng)求。然而，在再審過程中，再審法院認(rèn)為，廣電集團(tuán)的搭售行為確實(shí)侵害了吳小秦的合法權(quán)益，且吳小秦并未主張消費(fèi)者權(quán)益損害，因此應(yīng)適用《反壟斷法》，維持一審判決。從本案可以看出，雖然在結(jié)果上吳小秦獲得了勝訴，更像是精神上的勝訴，公益性質(zhì)超過私人賠償，示范性顯著。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)理性人很少為了15元的賠償，不惜歷時(shí)四年之久，花費(fèi)大量舉證成本及精神投入。所以即便吳小秦案例成為指導(dǎo)性案例，但是并不能真正完善反壟斷民事訴訟，其主要原因在于，自然人為原告的反壟斷民事訴訟仍舊存在功能定位不明、適用法律混亂、舉證責(zé)任過重、訴訟能力失衡、訴訟過程漫長(zhǎng)等諸多問題。

② 數(shù)據(jù)通過在司法文書裁判網(wǎng)上搜索最高人民法院2009-2015年間，以“壟斷”為案由審結(jié)的案件情況整理獲得。

③ 美國(guó)法院通過兩個(gè)判例確立了間接購(gòu)買者訴訟權(quán)能。第一個(gè)案件是1968年的漢諾威案(Hanover Shoe,Inc.v.United Shoe Machinery Corp)，第二個(gè)案件是1977年的伊利諾伊州公司訴伊利諾伊州案(Minois Brick Co.V.Minois)。間接購(gòu)買者和禁止轉(zhuǎn)嫁抗辯共同構(gòu)成了美國(guó)聯(lián)邦法院在間接購(gòu)買者訴訟方面的兩個(gè)重要規(guī)則。與此同時(shí)，《違反歐盟反壟斷規(guī)則的損害賠償訴綠皮書》承認(rèn)直接購(gòu)買者和間接購(gòu)買者的訴訟地位，而且允許轉(zhuǎn)嫁抗辯。

④ 集體訴訟(Class Action)起源于英國(guó)衡平法院的“息訴狀”(the Bill of Peace)，后被美國(guó)發(fā)展成為現(xiàn)代意義的集體訴訟制度。后德國(guó)、意大利、巴西等大陸法系國(guó)家也紛紛對(duì)集體訴訟進(jìn)行移植、改良、創(chuàng)新，在德國(guó)稱為團(tuán)體訴訟(Group Action)、在意大利稱為集體訴訟(Azione Di Classe)、在巴西稱為集合訴訟(Collection Action)。

⑤ 原告不僅主張自己的利益，而且還嘗試排除與原告處于同一立場(chǎng)的利益階層的人的擴(kuò)散的片段性利益的侵害，即不是基于私人權(quán)益為中心的私人之間的糾紛,而是針對(duì)某種公共利益而存在的訴訟。

⑥ 數(shù)據(jù)來源：根據(jù)Top Class Action公布的案例整理而得，網(wǎng)址鏈接：http://topclassactions.com/lawsuit-settlements/open-lawsuit-settlements/訪問日期：2016年3月21日。

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