任俊琳，王祎哲

(太原科技大學 法學院，山西 太原 030024)

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》)第六十四條、第七十三條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》中第一百零八條第一款被認為是法官自由心證的規(guī)定，并在實務(wù)中廣泛使用[注]《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十四條規(guī)定：“審判人員應(yīng)當依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！钡谄呤龡l第一款規(guī)定：“……人民法院應(yīng)當結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認?！?《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》中第一百零八條規(guī)定：“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應(yīng)當認定該事實存在。對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，認為待證事實真?zhèn)尾幻鞯模瑧?yīng)當認定該事實不存在。法律對于待證事實所應(yīng)達到的證明標準另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?。綜合分析這三條，反映出三個層面的意思。第一，我國認可法官的自由心證，在對證據(jù)和事實的認定中，法官可以通過心證判斷。自由心證是法官根據(jù)內(nèi)心確信去判斷證據(jù)是否有證明力以及證明力大小，進而選取證明力大的證據(jù)作為認定案件事實的依據(jù)。第二，對“高度蓋然性”的認同，這意味著法官基于自己的心證認定案件事實時，只要心證程度達到了這一“明顯大于”的程度就應(yīng)該認定所涉及的證據(jù)或事實。第三，沒有進一步明確判定的方法和依據(jù)等，即法官究竟依據(jù)什么標準做出裁判缺乏法律依據(jù)，這會引起法官認定案件事實的障礙，是自由心證主觀性的表現(xiàn)之一。

一、客觀性是自由心證的基本要求

自由心證是法官運用現(xiàn)有相關(guān)的證據(jù)來確定案件事實的訴訟法原則。理想的自由心證是法官基于理性判斷而得出合理的事實認定，但是由于法官的內(nèi)心確認和該原則本身的抽象性，會導致法官的“超自由”和“主觀化”。削弱主觀性，給法官的心證標準和方法框定客觀標準、規(guī)范自由裁量，才能確保法官自由心證的客觀以及裁判結(jié)果的公正。

(一)邏輯法則和經(jīng)驗法則是自由心證的客觀基礎(chǔ)

自由心證起源于“理性”，自然與“理性”有著密不可分的聯(lián)系。“自由心證原則下法官判斷證據(jù)依據(jù)的不是即成的規(guī)則，而是其良心與理性。”[1]受到理性、良心約束的心證，應(yīng)當遵循邏輯法則和經(jīng)驗法則的基本要求。

法官審理案件的過程就是利用證據(jù)認定事實的過程，是從已知事實推導出未知事實的過程，是一個邏輯推理過程?？茖W的邏輯法則對這個推理過程具有重要的規(guī)范作用，邏輯法則是思維規(guī)律，規(guī)律是客觀存在的。法律邏輯推理形式常用的有兩種，一種是類比推理，另一種是演繹推理，即三段論推理，我國司法實踐多采用后者。運用演繹推理從前提事實中得出的判決在形式上是無懈可擊的，它為解決法律問題提供了一種有效的方法，也是公正司法的重要思維工具，使判決更具有客觀性[2]。在審判過程中，裁判文書中的判決理由最能體現(xiàn)邏輯法則，如果判決的說理不充分，缺乏法官進行事實認定的邏輯過程，則不能有效說服當事人，會引起當事人對于裁決心有不服，是上訴率增加的原因之一。為保證法官心證的客觀化，加強裁判文書的說理性就顯得尤為重要。

經(jīng)驗法則是從日常生活經(jīng)驗中總結(jié)的因果關(guān)系或自然中客觀存在的知識或規(guī)律，英美法稱之為“人類的理性與經(jīng)驗”。法官運用經(jīng)驗法則時必須符合一般大眾常識和認可常理，這樣才能保證說理過程被大多數(shù)人接受，這也決定了經(jīng)驗法則必須是在日常生活中被反復驗證的規(guī)律，本質(zhì)上具有客觀性。經(jīng)驗法則在法官心證形成中的主要作用是對證據(jù)內(nèi)容是否能作為認定案件事實的依據(jù)進行判斷。在心證過程中，法官擅自將個人的主觀性加入判案過程，就喪失了經(jīng)驗法則的客觀性特征。為此，使經(jīng)驗法則類型化，總結(jié)歸納反復應(yīng)用的、相同的經(jīng)驗法則，并且建議法官予以適用，就可以減少經(jīng)驗法則的主觀隨意性，對事實認定的客觀化具有一定意義[3]。

經(jīng)驗法則是事實認定的理論基礎(chǔ)，邏輯法則是適用經(jīng)驗法則的推理工具，兩者是自由心證客觀化的基礎(chǔ)，但是如果經(jīng)驗法則和邏輯法則不受約束和制約，必然造成司法不公。我國現(xiàn)階段需要配套制度對法官運用經(jīng)驗法則進行制約和規(guī)范，完善證據(jù)規(guī)則立法，使經(jīng)驗法則和邏輯法則更好地發(fā)揮理性價值。

(二)證明標準的客觀化要求自由心證的客觀化

經(jīng)驗法則與邏輯法則是對法官的內(nèi)在制約，很難外化，而傳統(tǒng)自由心證又具有秘密性，于是法官在審理具體案件的過程中，自由裁量權(quán)過大，甚至主觀臆斷的現(xiàn)象就很難避免，為此必須將心證客觀化，證明標準的客觀化是確保法官自由心證客觀化的重要途徑。有學者認為，建立一套體系化和客觀化的證明標準不僅有利于理論的不斷深入發(fā)展，更有利于法官在案件審理過程中在以自由心證的方式采信證據(jù)的同時達到法律的最低要求，爭取做到同案不同人的案件的判決結(jié)果相類似[4]。

證明標準的客觀化具有兩層含義：“一是證明標準具有客觀的存在形式，是一種‘理性認識’，一種‘群體的知’，具有超越個人的思考并獲得該共同體普遍認可的意義；二是證明標準是法律家們在共同經(jīng)驗基礎(chǔ)上抽象歸納的結(jié)果，并不是一個具象的實在。”[5]證明標準是裁判者認定案件事實的衡量工具，是用來判斷存在可能性大于不存在可能性的，在這個層面上，證明標準就是自由心證的客觀基礎(chǔ)。證明標準要求法官對于事實認定形成內(nèi)心確信，是法官形成確信必須達到的法定最低限度。我國《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》確立了“高度蓋然性”標準，即規(guī)定裁判者無法通過證據(jù)確實充分地證明案件事實時，對具有高度蓋然性的案件事實予以確認。蓋然性標準看似在形式上是主觀的，只存在于法官的內(nèi)心判斷上，但在內(nèi)容上它是最低限度的要求，法官不能因此而放松對證據(jù)的審查判斷，必須達到較強的內(nèi)心確信，盡可能趨近客觀真實性[1]。

證明標準并不能完全保證事實認定的客觀與合理，只有在控制法官必須以客觀標準為基礎(chǔ)形成心證的這一部分發(fā)揮約束作用，不同的法官有不同的認識，其心證程度是否達到法律要求的標準是不可知的。要想達到預(yù)期目標，可以加強方法論指導彌補證明標準的漏洞。最高人民法院發(fā)布的指導性案例具有基本標桿作用，裁判者認可指導性案例的合理性和權(quán)威性，使當事人可以通過先例預(yù)測案件結(jié)果，從而克服和避免法官判案時加入主觀臆測的問題。

二、自由心證的主觀性表現(xiàn)

(一)判斷依據(jù)隨意

“從某種意義上講，我國目前采用的證明制度也屬于自由心證的范疇，我們強調(diào)的是實事求是原則，是具體問題具體分析，而且我國法官在運用證據(jù)認定案件事實時，確實有很大的自由度?！盵6]表現(xiàn)在裁判文書的書寫上，以前多會出現(xiàn) “上述事實，經(jīng)查證屬實”“根據(jù)法律規(guī)定”的套話，被稱之為“一句話主義”，并不對事實主張和理由加以說明。2007年彭宇案，法官在判決理由中大量使用“根據(jù)日常生活經(jīng)驗”“從常理分析”“與常理相?！?，得出了與大多數(shù)人感知不同的判決，在社會中產(chǎn)生了負面影響。2009年許云鶴案，一審法官認定王秀芝的悲劇發(fā)生的原因：王秀芝在翻越馬路中心隔離護欄之后，遇到正在進行變道的許云鶴駕駛的小轎車向自己駛來，而產(chǎn)生心理上的恐慌和與行為上的錯亂，無法正常躲避危險。此案中，一審法官對經(jīng)驗法則的適用明顯是不合理的，“受到驚嚇”也沒有相應(yīng)證據(jù)加以證明，法官主觀性判斷沒有遵循客觀性標準?！睹袷略V訟法》修改后，各地法院在書寫判決書時開始注重說理，不再簡單羅列證據(jù)，開始闡述判決理由，把法官的心證認定過程完整地展現(xiàn)出來。但還是缺乏規(guī)范化的制度，我國法官并不能隨時作出合理的心證。我們知道，法官對案件事實認定出現(xiàn)嚴重偏離客觀事實的情況，暫且不說是法官違法違紀裁判的原因，更為常見的情況是案情復雜難度大，法官缺乏社會經(jīng)驗或不具備與大眾一樣的認知。因而想要限制法官在事實認定方面的自由裁量權(quán)，首先要考慮的問題是如何提高法官的專業(yè)素養(yǎng)。

(二)心證過程隱秘

我國法律界學者通常將“心證”做狹義理解，認為“內(nèi)心確信”即為“心證”，對于心證一般持保守態(tài)度，即法官心證是對于事實認定的過程，但事實認定與法律適用密不可分，法官用其法律見解將案件事實和法律規(guī)范連接在一起。所以心證包括法官對事實的心證加上法官對事實的法律見解，這意味著心證需要公開的判決理由應(yīng)當是法官根據(jù)當事人的舉證和在法庭上的辯論情況，對證據(jù)進行取舍，認定案件事實，進而適用相應(yīng)的法條，最后得出的整個判決推理過程。

自由心證在我國經(jīng)歷了長期的演進過程，從目前司法實踐來看，法官已經(jīng)開始注重心證過程的公開，但由于法律規(guī)定的粗陋、法官素質(zhì)參差不齊以及傳統(tǒng)心證自身的秘密性特征，我國法官心證公開并不理想。目前實踐中，裁判文書的公開是外界知曉法官審判過程中心證的唯一通道，即便如此，裁判文書也存在上傳不及時、內(nèi)容不全面、細節(jié)被刻意忽略等問題。在庭審結(jié)束前，庭審法官采取了哪些證據(jù)、支持當事人的哪些主張對外說明十分模糊，判決書忽略案件事實的推理過程，導致裁判文書說理不完整、過于片面甚至缺乏說理部分，當事人對裁判結(jié)果無法預(yù)測，文書質(zhì)量大打折扣，這些都是心證公開在司法實踐過程中存在的問題。

(三)立法規(guī)定缺漏

從立法上看，2001年的《民事證據(jù)規(guī)定》第六十四條賦予了法官自由判斷證據(jù)權(quán)力，也是對自由心證制度的肯定。第七十九條第一款說明了判決要公開證據(jù)被采納的原因，即判決要公開法官心證時挑選和采納證據(jù)的過程。2015年《民事訴訟法》第一百五十二條第二款規(guī)定判決書中要寫明法官認定案件事實的理由，即判決要公開法官根據(jù)證據(jù)認定案件事實，得出審判結(jié)果的依據(jù)。進一步分析可以發(fā)現(xiàn)：心證公開的規(guī)定更多地體現(xiàn)在心證結(jié)果公開方面。但相比裁判結(jié)果而言，審判過程中的心證公開應(yīng)該占據(jù)更重要的地位，因為審判過程的合理性和透明性更能實現(xiàn)定紛止爭的作用，促進對當事人程序主體權(quán)的保護?！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》第三十五條可以視為對審判過程公開的呼應(yīng)：當事人認知的法律關(guān)系性質(zhì)與法院認定不一致的時候，法官詢問原告是否按法院認定的法律關(guān)系變更訴訟請求，要充分告知法院審查的結(jié)果，其中包括對法律關(guān)系性質(zhì)或是民事行為效力的法律見解，原告同意變更的，應(yīng)當按照變更的法律性質(zhì)進行審判;如果原告拒絕變更，原告的請求將被駁回。雖然《民事證據(jù)規(guī)定》第六十四條、第七十九條、第三十五條對現(xiàn)代自由心證和心證公開的相關(guān)部分做出了規(guī)定，但涉及面十分狹窄，也沒有直接明確的規(guī)定。模糊的證明標準容易導致案件審判人員在遇到疑難復雜的案情時無法依據(jù)現(xiàn)有的證明標準進行判斷認定，以至于案件無法達到法律規(guī)定的證明標準法官就作出不符合客觀實際情況的事實認定[7]。在證明標準的適用準確性方面，可以說這一制度沒有達到設(shè)立的預(yù)期，在實務(wù)中缺乏有效運用。

針對以上問題，必須建立一套科學而嚴密的證據(jù)規(guī)則。體現(xiàn)在具體的證據(jù)制度上，就是要確立一項客觀科學的證明標準，解決法官對指控事實的認識程度要達到何種程度才是證據(jù)確實充分，除此之外還要規(guī)定明確細致的可操作步驟。

三、自由心證客觀性的實現(xiàn)

(一)自由心證法定是前提

目前，對于證明力問題，世界兩大法系國家普遍采用自由心證，我國學者在20世紀90年代中后期提出引進自由心證制度。但我國一直將實事求是作為法律的指導原則，認為自由心證是唯心主義的產(chǎn)物，是與辯證唯物主義相違背的。另外，有學者認為我國缺乏必要的證據(jù)規(guī)則，自由心證更加重了法官的主觀臆斷行為，所以不能實行自由心證制度。因此，立法對自由心證制度持否定態(tài)度。但是法官在長期的案件審理中形成了習慣性做法，即從接觸到證據(jù)開始，就綜合運用經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則，再結(jié)合訴訟過程中當事雙方的辯論情況，取舍和判斷證據(jù)，待到某一方的證據(jù)對法官的影響經(jīng)達較大程度確信時，法官就此認定案件事實?？梢姡瑹o論立法是否承認，法官在認定事實的過程中都不可避免地用到自由心證，與其繞開這一規(guī)定，不如大方承認，以便更好地進行應(yīng)用和抑制。

“以事實為根據(jù)，以法律為準繩” 的指導思想，要求案件事實認定要達到與客觀真實一致的標準。而受到案件歷史性的影響，還原案件的客觀真實難度很大，這種僵化死板的證明要求明顯不適應(yīng)當下千變?nèi)f化訴訟的環(huán)境，它為法官判案時出現(xiàn)的“超自由心證主義”進行了“合理化”包裝。法定證據(jù)的設(shè)立是為了限制法官判斷的任意性。直至2001年最高人民法院頒布《民事證據(jù)規(guī)定》第六十四條，借鑒了自由心證理論的合理因素，明確裁判者在證據(jù)判斷過程中，通過運用邏輯規(guī)則和經(jīng)驗法則去認定案件事實，并公開判斷的理由和結(jié)果，才解決了法定證據(jù)制度的僵化，限制了法官職權(quán)過大的問題。

然而在實踐中，很多法官會不自覺地融合心證，運用自由心證制度。自由心證制度盡管不能消滅法官的主觀臆斷，但認可這一制度的存在，才能更好地應(yīng)用和抑制?，F(xiàn)代自由心證中的“自由”并不是無拘無束的，它部分摒棄了傳統(tǒng)自由心證的秘密性，加強對濫用心證的限制，同時保障了法官心證的自由。解決僵化的證明標準和法官職權(quán)過大問題，就應(yīng)該承認自由心證制度，建立科學完善的證據(jù)規(guī)則和心證監(jiān)督機制。

客觀地說，《民事證據(jù)規(guī)定》第六十七條、第六十八條的非法證據(jù)排除規(guī)則，第六十九條補強證據(jù)規(guī)則等，都為自由心證的進一步推行營造了法律氛圍。同時，自由心證制度也契合審判獨立原則。當然，自由心證的自由僅限于在證據(jù)的證明力問題上會受到經(jīng)驗、邏輯和理性的制約，自由心證是一種“合理限度內(nèi)的自由”，這種有效的自由正是現(xiàn)代法治社會的需要，是現(xiàn)代司法證明的精義所在[8]。

自由心證的確立為證據(jù)制度的完善提供了良好的契機，它找到了法官自由行使裁判權(quán)與濫用自由裁量權(quán)之間的平衡點，有助于我國建立一套完善、科學、系統(tǒng)的證據(jù)制度。理論研究的進步為自由心證制度確立提供了理論依據(jù),我們可以直接以此為基礎(chǔ)建立嚴格的制約機制,防止法官濫用權(quán)力,這也很好地詮釋發(fā)展自由心證來完善證據(jù)制度的合理性。

(二)法官理性裁判是核心

1.從內(nèi)部制約法官心證。心證的過程就是法官在對現(xiàn)有客觀證據(jù)認識的基礎(chǔ)上，經(jīng)過自己的頭腦加工，取舍證據(jù)并認定事實。首先要清醒地認識到，目前裁判者對規(guī)則的認識判斷、對事實證據(jù)的判斷，仍然有極大的不確定性。為了使法官理性適用經(jīng)驗法則和邏輯法則作出公正裁決，需要審查法官主體資格，提高法官的職業(yè)素養(yǎng)，優(yōu)化法官裁判系統(tǒng)，讓法官從內(nèi)部約束自己手中的自由裁量權(quán)，正確適用自由心證。

第一，提高裁判者的法律素養(yǎng)。法官素質(zhì)的過硬是保障自由心證具有合理性的重要條件。因為內(nèi)心確認在很大程度上是由法官的“良心”和“理性”來保證的，一個好的法官是發(fā)揮自由心證優(yōu)越性的先決條件?，F(xiàn)代自由心證制度與法官的整體水平相匹配，具有良好理論基礎(chǔ)、職業(yè)素養(yǎng)、法律倫理的法官，是保證法律有效運行的基礎(chǔ)?！叭绻痉ㄕ邲]有良好的品行，法律根本不能伸張什么正義。司法者操民眾所賜的正義之劍，如果用來謀取私利，就不可避免地損害整個社會的公平正義?！盵9]隨著依法治國理念的深入人心，國家開始注重法律人才的培養(yǎng)，司法考試的改革、法官員額制的推行等都是為打造“精英化”法官隊伍做出的實質(zhì)性努力。

第二，加強裁判說理制度的落實。自由心證是一個極其復雜的思維推理過程，法律不可能事無巨細的全部覆蓋，但這并不等同于法官不需要遵循內(nèi)心的理性和良知。為了防止法官內(nèi)心的主觀臆斷，世界各國普遍要求法官在裁判文書中詳細說明裁判過程。我國《民事訴訟法》第一百五十二條第二款規(guī)定，判決要公開法官根據(jù)證據(jù)認定案件事實，得出審判結(jié)果的依據(jù)。法官對自己的心證反復斟酌和思量，然后在科學、良知的基礎(chǔ)上做出合理的判決。目前我國民在事裁判文書在事實認定說理部分存在紕漏，在判決中還有很多只羅列證據(jù)，強調(diào)證據(jù)客觀真實；而心證過程公開則要求羅列證據(jù)與待證事實之間的關(guān)聯(lián)性，從事實依據(jù)、法律依據(jù)和理論依據(jù)等方面分析判決作出的邏輯過程，敘述法官認定案件的證據(jù)是否達到高度蓋然性的標準等，使當事人能清晰地了解作出判決的依據(jù)，達到定紛止爭的作用。

2.從外部保障法官獨立。民事訴訟中的事實認定在很大程度上依賴于法官的自由裁量，而法官作為個體很容易受到外部的干擾，以至于不能一直保持理性。因此，為抑制法官在裁決時濫用權(quán)力，除了要保證法官在內(nèi)心遵從理性和良知行使自由裁量權(quán)，還應(yīng)當建立外部制約機制保證自由裁量權(quán)的理性行使[10]。

保障審判機關(guān)獨立。人民法院獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。審判獨立保障司法機關(guān)獨立行使司法權(quán)，排除立法機關(guān)、行政機關(guān)的干擾，如果不通過制度和法律徹底保障法院獨立審判，杜絕來自第三方的影響，法官做出的判決將無法服眾，司法機關(guān)的威信也會大打折扣。因此，心證自由的實現(xiàn)需要一個“純凈”司法環(huán)境，只有建立完善的法律體系與制度才可以實現(xiàn)。

司法獨立是法官自由心證的前提，法官在訴訟中的中立，是法官自由心證并進而公開心證的土壤[9]。法官獨立是指法官審判案件的時候只服從法律，自己對案件的內(nèi)心確信才是真正裁判的理由，不受其他外來因素的干涉。司法實踐中，法官身為案件的裁判者，并不是案件的唯一決策者，使自由心證流于形式。保證法官獨立審判的具體對策：一是改革我國司法實踐長期存在的審判委員會制度，法律給審判委員會的指導和監(jiān)督范圍作出明確的限定；二是進一步完善我國的合議制度，加強合議庭和獨任審判員的審判職能，以實現(xiàn)法官獨立。

(三)證據(jù)制度完善是保障

在我國推行自由心證，并用法律加以規(guī)范，折衷兼采法定證據(jù)與自由心證是最適合我國國情的做法。因此完善我國的證據(jù)制度，從證據(jù)能力、證據(jù)規(guī)則、證明責任三方面對自由心證進行約束，才能構(gòu)建具有中國特色的民事訴訟自由心證制度。

1.自由心證要受到證據(jù)能力規(guī)則的調(diào)整和制約。證據(jù)能力是指某種事物或人的陳述能夠用作證據(jù)的能力，涉及證據(jù)與事實的關(guān)聯(lián)性和客觀性。審查證據(jù)之前，最先審查的就是有沒有證據(jù)能力，如果沒有證據(jù)能力就不可以作認定事實的證據(jù)。證據(jù)是否具有客觀性認定比較簡單，審判活動中法官偏愛或多采用直接證據(jù)認定案件事實。間接證據(jù)對待證事實的證明力需要多個證據(jù)形成證據(jù)鏈，這無形中增加了案件的審理難度，延長了審理時間，也就出現(xiàn)了法官置間接證據(jù)于不顧的情況，這顯然是對證據(jù)能力的錯誤解讀。根據(jù)高度蓋然性的證明標準，證據(jù)對于案件事實的證明有蓋然性，就可以認定證據(jù)與待證事實之間有關(guān)聯(lián)性。在許云鶴案件中，二審法院在沒有直接證據(jù)，不能還原案件事實的情況下，委托雙方當事人均認可的鑒定機構(gòu)出具鑒定意見，根據(jù)高度蓋然性證明標準，認定鑒定結(jié)論、事故現(xiàn)場圖、當事人陳述等形成完整的證據(jù)，這些證據(jù)對于案件事實的證明有蓋然性，足以認定原告腿傷系被告駕車導致，二審維持一審的判決，很好地契合了理性的需求。所以法官進行自由心證要正視證據(jù)與待證事實的關(guān)聯(lián)性，在對證據(jù)進行裁量時用高度蓋然性進行規(guī)范，降低自由裁量主觀性對事實認定產(chǎn)生的負面影響。

2.自由心證要受到法定證據(jù)規(guī)則的調(diào)整和制約。證據(jù)對于認定案件事實起到的作用，主要依據(jù)法官的獨立判斷。法定證據(jù)規(guī)則與自由心證兩者是可以同時并存的，嚴密的證據(jù)規(guī)則對于法官心證的客觀化有重要價值。如果法官在證據(jù)進行取舍的過程中得出有違證據(jù)規(guī)則的結(jié)果，當事人可以行使異議權(quán)，或者上訴法院行使審判監(jiān)督權(quán)，保障當事人訴訟程序主體權(quán)，維護程序正義?，F(xiàn)代自由心證制度下，證據(jù)排除規(guī)則主要嚴格限制法院調(diào)查證據(jù)的范圍，是約束法官主觀臆斷的主要證據(jù)規(guī)則。例如民事訴訟法第七十二條規(guī)定，“不能正確表達意志的人，不能作證”，即沒有證人資格的人作出的陳述，應(yīng)當予以排除。我們常在刑事訴訟領(lǐng)域使用到非法證據(jù)排除規(guī)則，實際上搜集證據(jù)過程中的程序違法問題同樣也存在于民事訴訟中，這種非法證據(jù)會給法官心證帶來困擾，嚴重的會導致整個案件的錯誤走向。為了防止法官受非法證據(jù)的干擾或不按照證據(jù)規(guī)則進行心證，原則上將不符合法定程序搜集來的證據(jù)排除在外，不作為認定案件事實的依據(jù)。

3.自由心證要受到證明責任的調(diào)整和制約。法庭調(diào)查過程中，雙方當事人就自己的主張出示證據(jù)，再由雙方進行對質(zhì)，在這個辯論過程中哪些證據(jù)應(yīng)當作為認定案件事實的證據(jù)已非常明確。這時證明責任對自由心證的制約體現(xiàn)在：法官對案件事實的認定，必須建立在雙方當事人舉證和質(zhì)證的基礎(chǔ)上以證據(jù)為依據(jù)，法官不得以自由心證為名，無視辯論內(nèi)容，違背辯論原則作出判決，以區(qū)別法官的主觀臆斷。經(jīng)過法庭調(diào)查后，案件事實仍然真?zhèn)尾幻鲿r，法官不能以事實不清而拒絕對案件作出裁決，或者如同許云鶴案件的法官一般，沒有任何標準進行主觀判斷，而是依照法律規(guī)定，判決當事人直接承受舉證不能的不利后果，此時不需要也不應(yīng)該有法官的自由心證。

總而言之，在收集證據(jù)的時候，對證據(jù)能力的審查要標準化，至少要達到法律規(guī)定的最低限度，即高度蓋然性的標準；采用證據(jù)時，通過法定的證據(jù)規(guī)則對法官恣意取舍證據(jù)進行約束，保證自由心證的客觀化；法官在認定案件事實時必須建立在當事人辯論的內(nèi)容之上，遵守證明責任分配規(guī)則。以上要落實就需要完善我國的證據(jù)規(guī)則，包括收集證據(jù)的規(guī)則、采用證據(jù)的規(guī)則、舉證質(zhì)證的規(guī)則等。法定證據(jù)規(guī)則與自由心證同時并存，相輔相成，可很好地適應(yīng)我國的國情，發(fā)揮自由心證的優(yōu)勢，抑制自由心證的劣勢，促使自由心證在我國司法土壤中生根發(fā)芽。