●陳 兵

伴隨數字全球化及人工智能時代的到來，互聯(lián)網已成為人類社會不可或缺的有機組成部分，正深刻影響甚至改變著人們的生產生活格局與方式。依托互聯(lián)網的平臺經濟、大數據（big data）、云計算、算法以及進階后的人工智能技術與經濟業(yè)態(tài)等已成為新時代經濟發(fā)展的助推器和新的增長點，尤其是大數據已然從互聯(lián)網經營者的商業(yè)技術核心進階到了國家乃至全球經濟發(fā)展新布局和新戰(zhàn)略的頂層設計中。從2015年8月《促進大數據發(fā)展行動綱要》（國發(fā)〔2015〕50號）的發(fā)布到2017年10月黨的十九大報告，都從國家發(fā)展戰(zhàn)略全局的高度提出了我國大數據發(fā)展的頂層設計?！?〕《促進大數據發(fā)展行動綱要》明確指出，大數據已經成為推動經濟轉型發(fā)展的新動力，重塑國家競爭優(yōu)勢的新機遇，提升政府治理能力的新途徑。黨的十九大報告指出“推動互聯(lián)網、大數據、人工智能和實體經濟深度融合，在中高端消費、創(chuàng)新引領、綠色低碳、共享經濟、現代供應鏈、人力資本服務等領域培育新增長點、形成新動能。”可以預見，在大數據及以其為基礎的人工智能和共享經濟成為新時代經濟發(fā)展新動力的同時，圍繞大數據及其相關的領域也可能會出現諸多問題。申言之，大數據不僅帶來了商業(yè)競爭格局的改變，而且亦對現有的市場經營行為、商業(yè)模式及競爭秩序產生了沖擊，加之平臺經濟對傳統(tǒng)競爭法規(guī)制思路和框架的挑戰(zhàn)，更加劇了大數據對傳統(tǒng)競爭法規(guī)制理論的顛覆。在此背景下，如何在互聯(lián)網時代革新競爭法實踐進路，競爭法如何回應圍繞大數據廣泛運用產生的市場競爭問題，正成為擺在學者面前的新時代經濟社會發(fā)展中的熱點和難點問題，亟需作出理論深耕。

一、數據到大數據的法律屬性素描

當前，圍繞大數據所展開的一系列法律問題已經引起了社會各界的廣泛關注。法學界對大數據的研究主要集中于概念界定以及數據相關屬性判斷的層面，將大數據作為數據的下位概念展開遞進式研究，將大數據作為一種獨立現象和介質的法律屬性的研究成果甚少，而將大數據置于競爭法層面的研究更是闕如。相對于理論研究的滯后，實踐中已經出現了與大數據相關的競爭法問題或者是糾紛，〔2〕例如，被稱為我國“大數據不正當競爭第一案”的“脈脈非法抓取使用新浪微博用戶信息案”最終二審法院認定脈脈經營公司構成不正當競爭，判決駁回其上訴，維持一審判決。法院主要圍繞以協(xié)同過濾算法為代表的大數據手段是否能夠通過計算自動精準匹配脈脈用戶手機通訊錄中聯(lián)系人與新浪微博用戶信息，認為在較短時間的數據積累下，脈脈用于協(xié)同過濾算法的數據原料若在數量、質量方面沒有充分可靠的保證，難以計算出準確的用戶信息和對應關系，最終認定構成不正當競爭。（參見張璇：《大數據不正當競爭第一案的燒腦庭審》，《人民法院報》2017年4月10日第6版。）又如，2013年“百度訴360違反robots協(xié)議案”、 2016年“大眾點評訴百度地圖抓取用戶點評信息案”、2017年“運滿滿訴貨車幫盜取用戶信息案”，以及淘寶屏蔽百度搜索，順豐與菜鳥有關物流數據接口的爭議，新浪與今日頭條有關微博內容爬取的爭議，華為在Magic手機中利用微信用戶聊天記錄進行AI服務推薦等。（參見田小軍：《AI時代數據之爭，我們需要什么樣的“數據權”？》，https://mp.weixin.qq.com/s/5UijjDGov9pTKNpqLAb2bA，2018年3月4日訪問。）相形之下，國外關于大數據于競爭法適用的案例則更多，譬如，德國聯(lián)邦卡特爾局對Facebook 的調查，Microsoft收購LinkedIn，Facebook收購WhatsApp，TomTom 收購TeleAtlas等。2017年日本公正交易委員會競爭政策研究中心發(fā)布了《數據與競爭政策研究報告書》，標志著日本也開始對“數據壟斷”行為施以競爭法規(guī)制。理論與實踐的不相匹配要求法學界必須對大數據與競爭法之間的關系以及相應的規(guī)范及實施路徑作出有效探索，盡快形成體系化、系統(tǒng)化的研究成果和實用性、有效性的智庫產品。

客觀而言，大數據一詞雖廣被討論，但對其具體內涵以及相關概念的特征仍缺乏共識。鑒于此，有必要先對數據、大數據概念及相關概念的特征屬性加以闡釋，在此基礎上進一步引申出對大數據競爭法品性認知上存在的不足或盲區(qū)，并說明此一狀況不利于全面準確地看待和分析大數據在實然與應然層面對市場競爭和競爭法的影響及意義。

（一）數據與大數據的界分

一般認為，數據是對于客觀事物的邏輯歸納，是信息的表現載體與形式，是在計算機及網絡上流通的在二進制基礎上以0和1的組合而表現出來的比特形式?！?〕參見［英］維克托?邁爾-舍恩伯格、肯尼思?庫克耶：《大數據時代：生活、工作與思維的大變革》，盛楊燕、周濤譯，浙江人民出版社2013年版，第103頁。數據通常與存儲在計算機上的信息相結合，在線商業(yè)模式（online business pattern）中的數據通常是指個人數據?！?〕See Bruno Lasserre, Andreas Mundt, Competition Law and Big Data: The Enforcers’ View, Italian Antitrust Review, （1）, 2017,p.88.數據有兩個重要特征：一是它依賴載體而存在，即它只能依附于通信設備（包括服務器、終端和移動儲存設備等），無上述載體，數據便無法存在（盡管云形式打破了傳統(tǒng)數據的存儲利用方式，但依然離不開相應的載體存儲數據）；二是它通過應用代碼或程序自然顯示出信息，但信息的生成、傳輸和儲存均體現為通過原始的物理數據來完成?！?〕參見梅夏英：《數據的法律屬性及其民法定位》，《中國社會科學》2016年第9期。

實踐中，人們經常將“數據（data）”與“信息（information）”混用，其實信息的外延要大于數據，數據只是信息表達的一種方式，除電子數據外，信息還可以通過傳統(tǒng)媒體來表達，〔6〕參見陸小華：《信息財產權——民法視角中的新財富保護模式》，法律出版社2009年版，第277頁。亦即信息因其內容而具有意義，但這些具有特定意義的信息并不僅僅由電子數據來傳播，數據作為信息技術媒介只為其首要特征?！?〕參見化柏林、鄭彥寧：《情報轉化理論（上）——從數據到信息的轉化》，《情報理論與實踐》2012年第3期。互聯(lián)網技術系統(tǒng)打破了傳統(tǒng)的信息先于媒介存在的狀態(tài)，而體現為網絡具有通過數據產生信息的功能，如海量儲存在cookie〔8〕Cookie指小型文本文件，是包括谷歌在內的部分網站為了辨別用戶身份而存儲在用戶本地終端上的通常經過加密的數據，通常包含了用戶名、電腦名、使用的瀏覽器、曾經訪問的網站等敏感信息，極易受到盜竊、投毒等威脅。參見翟巍：《歐盟谷歌反壟斷案》，《網絡法律評論》2014年第1期。里的網絡行為數據即體現為用戶的網絡行為信息，這種網絡行為數據正是大數據的基礎形式?！?〕同前注〔5〕，梅夏英文。

何謂“大數據”，學界對其并無準確定義。國外對大數據的定性雖不統(tǒng)一，但對部分特征已有共識，即大數據不是大量數據的簡單疊加，而是具有多個維度，一般可被概括為數量（volume）、速度（velocity）和多樣性（variety），〔10〕See Xavier Boutin,Georg Clemens, Def ning “Big Data”in Antitrust, Competition Policy International Antitrust Chronicle, （2）,2017, p.3.甚至包括增加的價值（value-increase）?！?1〕See Maurice E. Stucke & Allen P. Grunes, Debunking the Myths Over Big Data and Antitrust, Competition Policy International Antitrust Chronicle, （2）, 2015, p.2.數量是大數據的最基本要素，單個數據并無過高的價值，稱為大數據，很大程度上是因其所依托的數據量龐大；速度是指數據生成的速度，還包括處理分析數據的速度，若數據不能被快速處理和分析，便會很快失去價值；多樣是指信息數據種類的多樣性和數據來源的多樣性。〔12〕同前注〔10〕，Xavier Boutin、Georg Clemens文。在早期文獻中，對大數據的核心在于預測的認識〔13〕同前注〔3〕，維克托?邁爾-舍恩伯格、肯尼思?庫克耶書，第16頁。更多地是從思維方式和商業(yè)模式層面來討論大數據的功能和價值，尚未能系統(tǒng)地歸納出大數據的屬性，尤其是其法律屬性。現在有部分學者則認為，大數據是一種技術，與供給相關，而非與需求相關。〔14〕同前注〔10〕，Xavier Boutin、Georg Clemens文。我國《促進大數據發(fā)展行動綱要》對大數據的表述是：“大數據是以容量大、類型多、存取速度快、應用價值高為主要特征的數據集合，正快速發(fā)展為對數量巨大、來源分散、格式多樣的數據進行采集、存儲和關聯(lián)分析，從中發(fā)現新知識、創(chuàng)造新價值、提升新能力的新一代信息技術和服務業(yè)態(tài)?！?/p>

目前，大數據尚難以被視為一種類似于消費商品的存在，其在日常生活中的價值定位仍需作進一步厘清。事實上，廣義的大數據強調的是思維方式，強調使用大量多樣且快速更新的數據來預測相應趨勢，尋找各種現象之間的相關性，而狹義的大數據被視為技術，是一種挖掘分析數據的計算機技術，運用云計算、機器學習等計算機手段，對人們在互聯(lián)網上留存的信息進行收集、加工、再創(chuàng)造的計算機技術。筆者認為，在廣義和狹義兩個層面來闡釋大數據的內涵與屬性其實更有助于明晰大數據與市場競爭的關系，以及其在競爭法上的意義。

（二）數據的法律屬性

大數據以數據為起點，學界對大數據的研究亦以數據為基礎展開。目前學界對數據法律屬性抑或法律品性的探索主要圍繞數據的物權屬性、人格權屬性以及相應的刑法屬性展開，關注的重點在于數據創(chuàng)造者與數據之間的權利歸屬問題，偏重于私法層面，以及對應的基于對私益的嚴重危害達致刑事違法程度而課以刑事責任，較少涉及大數據對市場競爭秩序和消費者福利的影響的分析，更缺乏在競爭法視閾下對大數據法律屬性的討論，以及大數據對促進競爭法革新意義的評價。

針對實踐中出現的數據型或者基于數據之大數據技術的運用導致的壟斷現象，例如數據驅動型經營者集中行為、大數據經營者濫用市場支配力行為等，現有的競爭法實施理念和行為依據尚不能有效應對源自大數據運用產生的限制、排除競爭行為，也不可能對既存的或潛在的損害消費者利益的行為予以適度且合理的事前規(guī)制。如此一來，極容易出現“管與不管”皆尷尬的局面，也容易混淆事前規(guī)制與過度規(guī)制（over regulation）的界限，也可能引發(fā)由于忌憚事前規(guī)制的濫用風險而出現規(guī)制不足（under regulation）的問題。加之大數據所依托的互聯(lián)網平臺有別于傳統(tǒng)單邊市場的雙邊市場特征，使其市場法律規(guī)制路徑的構建更加復雜。故此，只有先梳理和比較數據在不同部門法視閾下的屬性，通過描述其多元特征，才能進一步探討在數據被大數據技術廣泛適用后，衍生出的大數據于競爭法上的屬性。

承前所述，數據的法律屬性是多維的。關于數據的人格權屬性的討論主要集中于數據作為公民個人信息的載體，由此衍生出的公民個人信息權的定位、內涵以及相應救濟機制的探索。盡管2014年《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》首次明確了個人信息權益的侵權法保護定位，〔15〕《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定：“網絡用戶或者網絡服務提供者利用網絡公開自然人基因信息、病歷資料、健康檢查資料、犯罪記錄、家庭住址、私人活動等個人隱私和其他個人信息，造成他人損害，被侵權人請求其承擔侵權責任的，人民法院應予支持。但下列情形除外：（一）經自然人書面同意且在約定范圍內公開；（二）為促進社會公共利益且在必要范圍內；（三）學校、科研機構等基于公共利益為學術研究或者統(tǒng)計的目的，經自然人書面同意，且公開的方式不足以識別特定自然人；（四）自然人自行在網絡上公開的信息或者其他已合法公開的個人信息；（五）以合法渠道獲取的個人信息；（六）法律或者行政法規(guī)另有規(guī)定。網絡用戶或者網絡服務提供者以違反社會公共利益、社會公德的方式公開前款第四項、第五項規(guī)定的個人信息，或者公開該信息侵害權利人值得保護的重大利益，權利人請求網絡用戶或者網絡服務提供者承擔侵權責任的，人民法院應予支持。國家機關行使職權公開個人信息的，不適用本條規(guī)定?！钡趯W理上，公民個人信息權益的法律屬性及范疇始終界定不一。〔16〕對公民個人信息權的屬性界定一般有憲法人權說、一般人格權說、隱私權說、財產權利說、新型權利說、獨立人格權說，司法實務中，各級法院一般將個人信息權視為隱私權，在涉及他人社會評價時視為名譽權。參見張里安、韓旭至：《大數據時代下個人信息權的私法屬性》，《法學論壇》2016年第3期。而在大數據時代下，不斷擴充的公民個人信息已難以通過列舉式實現全覆蓋，加之公民較以往更加注重保護個人信息，〔17〕2013 年大規(guī)模開房記錄泄露事件引起了人們對個人信息保護的廣泛關注，個人信息的內涵也由過去僅包括“身份證、電話、住址、家庭情況”等多屬于個人隱私內容，到現在個人的信用評價、網頁瀏覽記錄、購買記錄、消費信息、行程信息等，個人信息已成為一種兼具隱私屬性和財產屬性的權益。多重因素疊加下的個人信息若仍單純地將其歸為現有權利體系中的某一類已不能適應或符合時代之要求?！?8〕目前，以王利明教授為代表的民法學者認為，個人信息權是一種獨立人格權，張里安教授亦認為，縱觀個人信息權屬性的六大學說，唯有獨立人格權符合個人信息權的內在屬性，能夠涵蓋個人信息權的人格利益與財產利益屬性，因此，個人信息權在法律屬性上應視為一項獨立的人格權。參見王利明：《論個人信息權的法律保護——以個人信息權與隱私權的界分為中心》，《現代法學》2013年第4期；同前注〔16〕，張里安、韓旭至文。更關鍵的是，當前我國的權利救濟體系尚未搭建起來，更多地是以侵害隱私權和名譽權為由請求侵權損害賠償，缺乏單獨以公民個人信息權受侵害為由主張侵權損害賠償的機制。面對大數據時代下個人信息內涵的不斷擴容，盡快確立作為獨立人格權的個人信息權的存在，對各類個人信息實施在收集、處理、加工、存儲、流轉、交易上的全方面保障，是保護個人人格的必然要求?！?9〕同前注〔16〕，張里安、韓旭至文。

關于數據的物權屬性的討論主要集中在數據是否具有傳統(tǒng)民法的客體性和財產性。數據具有非特定性，且缺乏獨立性，導致其難以與“物”類似作為民法的客體，但也有學者和司法裁判者力圖在傳統(tǒng)民法體系中為數據增加一席之地，以求理論與體系的完整。〔20〕只能通過控制服務器、手機、硬盤等固定載體的方式控制數據，不能與載體分離。同前注〔5〕，梅夏英文。同樣，對于數據的財產性也是爭議頗多，有學者認為，數據因其非客體性，不具有獨立的經濟價值，而不具財產性，〔21〕同前注〔5〕，梅夏英文。但是，隨著以貴陽大數據交易所為代表的數據交易市場的開啟，可以預見，相關爭議可能會成為過往，抑或會變得更加激烈，也就是說，數據的經濟性是否可以證成其財產性仍需要更進一步的分析論證。

至于數據在私法領域的屬性映射到刑法范疇，則主要聚焦在受刑法保護的公民信息的內涵范圍該如何確定上?！?2〕我國《刑法修正案（七）》增加了出售、非法提供公民個人信息罪、非法獲取公民個人信息罪；《刑法修正案（九）》擴大了該罪的適用范圍。公民個人信息的內涵范圍成為定罪量刑的關鍵，是僅包括“身份證、電話、住址、家庭情況”等多屬于個人隱私的內容，還是應當包括個人的信用評價、網頁瀏覽記錄、購買記錄、消費信息、個人愛好等內容，大數據使得隱私與非隱私之間的界限變得更加模糊，而且大數據的技術特點使得侵犯公民個人信息的行為顯得更加隱蔽、復雜且難被發(fā)現。比如，百度旗下APP被曝監(jiān)聽用戶電話，百度回應并無能力監(jiān)聽用戶電話，也不會監(jiān)聽用戶電話，刑法如何去規(guī)制如上類似行為，均構成大數據刑法意義上展開的重要話題。參見《兩款手機APP被指監(jiān)聽用戶電話，百度：沒能力、不監(jiān)聽》，http://www.chinanews.com/sh/2018/01-08/8419113.shtml，2018年1月8日訪問。尤其是針對通過大數據技術對看似簡單無用的使用記錄等數據分析出公民更多隱私信息的特點，如何界定公民隱私信息范圍以及如何識別互聯(lián)網環(huán)境下危害公民隱私信息的行為及其嚴重危害性等問題都因互聯(lián)網環(huán)境而變得復雜且難以回答。

（三）數據法律屬性的擴圍

數據尤其是在數據依托計算機技術發(fā)展成為大數據后，已在諸多部門法上引起了激烈討論。但是，前文對數據各個面向上法律屬性的梳理與分析并不能闡明大數據在影響市場競爭秩序及消費者福利中所展現出的競爭法品性。這也從一個側面說明了部門法的范疇和特征決定了其在觀察維度和解釋路徑上的差異。大數據在當前市場經濟運行中所展現出的正向和逆向激勵已不能僅將其單純地作為數據概念的下位概念來看待，在此前提下，對大數據所涵蓋的法律屬性進行獨立討論與深入研究成為必要。如果不能對大數據本身的法律屬性進行闡釋，那么圍繞大數據所展開的一系列法律適用探索將會發(fā)生混亂。對競爭法而言，只有明確了大數據自身的競爭法品性，才能有助于圍繞大數據展開一系列競爭法規(guī)制路徑的探索。例如，大數據影響下的用戶為獲取相應服務而支付的數據“對價”〔23〕當用戶注冊使用互聯(lián)網應用時需要同意《使用條款和隱私政策條款》，其中就包括應用開發(fā)商可以收集使用相關用戶非隱私數據，此種授權可以視為用戶獲取免費服務所提供的“對價”。當然收集數據的方式并不只是通過應用渠道收集，還可通過網絡爬蟲獲取用戶瀏覽網頁的記錄等方式，隨著大數據技術的日臻成熟，數據收集方式將會更加的多樣。是否公平，以及“對價”的質量能否得到保證，即質量不會隨時間的推移而相對下降，或在質量無法得到保證時，基于數據的不可攜帶性或轉移成本過高而引發(fā)對用戶公平交易與自由選擇的不公正限制，或是出現基于濫用大數據優(yōu)勢力扭曲或破壞市場公平自由競爭秩序的現象等問題，都需要更多地得到競爭法理念和技術的關照。

基于此，為了厘清基于數據而發(fā)展起來的大數據在競爭法上的意義，就需要先行分析大數據于市場競爭在正向與逆向激勵上的顯現狀態(tài)及其行為邏輯，在此基礎上再進一步探討大數據在競爭法上的屬性及對競爭法革新的價值，由此得出大數據之于競爭法的現實意義。

二、大數據于競爭法上的意義

（一）大數據對市場競爭的正向激勵價值

大數據之于市場競爭的功能體現在多個方面，以微軟（Microsoft）并購領英（LinkedIn）、Facebook收購WhatsApp、TomTom 收購TeleAtlas等為代表的跨市場經營者兼并案，集中展現了大數據強大的市場反饋預測循環(huán)加強效應和鏈接傳導功能。具言之，相關商品市場的經營者在海量用戶數據的支持下，積極推進現有產品服務的更新?lián)Q代，促使了相關技術的進一步升級，加劇了市場競爭的程度，使得跨市場的融合導致了相關市場的競爭更加復雜多樣。而且，在不相關市場〔24〕“不相關市場”是相對于“相關市場”而言的一個概念，傳統(tǒng)競爭法根據損害理論界定相關市場，以相關性理論為基礎，強調圍繞受訴行為確定相關的市場，不相關市場恰好則是與受訴具體行為無關的市場，或者不具有顯著相關性的市場，該市場與受訴行為缺乏相關性，與相關市場概念范圍相對立。參見蘭磊：《〈反壟斷法〉上的“不相關”市場界定》，《中外法學》2017年第6期。上，經營者在兼并過程中所展現的鏈接傳導功能同樣對市場競爭產生了正向激勵結果，推動了相關市場內的經營者通過多途徑的尋求來增強自身的競爭力，促使了整個市場的自由競爭度得到極大提升。

1.大數據的市場反饋預測價值

以“微軟（Microsoft）并購領英（LinkedIn）案”為例延伸展開的一系列產品（銷售）經營者兼并社交軟件案，〔25〕Case M.8124 – Microsoft / LinkedIn. REGULATION （EC） No 139/2004 MERGER PROCEDURE.甚至可延伸到產品（制造）經營者兼并互聯(lián)網平臺的相關案例，都顯示出一個共同的特點——兩個不處于同一相關市場的經營者選擇合并，凸顯出與傳統(tǒng)競爭市場兼（合）并的不同。在傳統(tǒng)競爭法視閾下，對市場競爭秩序的評價通常聚焦于某一相關市場，并以相關市場界定為前提和基礎?！?6〕參見王先林：《論反壟斷法實施中的相關市場界定》，《法律科學》2008年第1期。然而，隨著互聯(lián)網經濟的高速發(fā)展，相關市場及其界定作為競爭規(guī)則中核心的基礎地位開始受到挑戰(zhàn)，尤其是在經營者集中審查案件中“不相關市場”和“未來市場”〔27〕“未來市場”概念的提出較早出現在對數字型驅動合并審查案件之中，既是一個客觀的時空概念，也是一個主觀上用來表達對創(chuàng)新研發(fā)的對象未予清晰識別的認知概念，即在對基于平臺性和網絡性為特征的經營者合并或者合作中所涉及的產品無法歸類為某種現有商品及其相關市場的一種描述，對于這類市場，包括時間上、地理上、商品或服務上的無法用現有相關市場概念予以解釋。在未來市場上，可能出現相關的創(chuàng)新成果延遲產生或者根本就不再產生的情況，也可能存在在未來的某一時空內基于現在無法界說的表達，而出現新產品并影響市場的自由競爭。進一步的論述，可參見龍睿、李麗：《德國2017年〈創(chuàng)新：反壟斷審查實踐的新挑戰(zhàn)〉調研報告摘要》，http://mp.weixin.qq.com/s/ERxdfeFeZVHuyE9kzSNudw，2018年3月26日訪問。概念開始受到各界關注。其中，大數據作為技術和資源被廣泛運用于市場，在為“不相關市場”和“未來市場”的競爭提供支持的同時，也帶來了挑戰(zhàn)。在“微軟（Microsoft）并購領英（LinkedIn）案”中，微軟并購領英的動議及決策的作出與領英擁有豐富成熟的大數據資源關系密切，此舉可視為是微軟基于大數據強大的市場反饋和預測功能加強了對“不相關市場”和“未來市場”上競爭優(yōu)勢的爭奪與整合。申言之，在大數據技術和資源的支持下，數據使用者從以往只能收集使用很少數據，到可以收集分析數以百兆或千兆計的數據量，并在高效能的數據分析處理能力的支持下，使得數據的價值飆升。過去缺乏能將需求反映到軟件上的技術，而計算機算法的發(fā)展使得人類的現實需求能夠更完整地反映到技術層面，配合持續(xù)的大數據反饋支撐，使得算法不斷得到優(yōu)化，更加貼合人類的使用需求，甚至引導使用者嘗試新的體驗產品。使用者在使用各種軟件時會產生各種數據流，同時會不斷探索軟件的使用邊界，并希望自身的需求能夠反映在計算機技術上。作為經營者的微軟通過借助大數據技術不斷收集、分析這些數據，進一步優(yōu)化其產品內容和體驗服務；使用者與經營者則通過數據反饋預測功能開展對產品改進的互動。而大數據將這一反饋預測機制的作用加速放大，成為微軟并購領英行動的一個重要支持。

2.大數據的市場鏈接價值

仍以“微軟（Microsoft）并購領英案（LinkedIn）”為例作觀察，微軟的主要經營領域和主要產品及服務要想在互聯(lián)網產業(yè)深度發(fā)展的今天繼續(xù)保持其行業(yè)優(yōu)勢地位，就必須要不斷優(yōu)化既有產品，研發(fā)創(chuàng)造新產品，這些皆需依托對大量用戶使用數據的研究與分析。于是，其經營者將目光轉移到尋找大量用戶的數據流上，而擁有大量數據流的社交軟件的代表領英進入其視野。微軟通過并購領英便可獲取領英擁有的大量的用戶數據流，而互聯(lián)網平臺型市場具有的用戶粘性和鎖定效應（即社交平臺的轉換成本較高〔28〕See Justus Haucap, Ulrich Heimeshof f, Google, Facebook, Amazon,eBay: Is the Internet Driving Competition or Market Monopolization? DICE Discussion Paper, No. 83, 2013, p.7.——用戶的社交生活以社交軟件為依托），使得用戶難以在短時間內轉向使用其他社交軟件，〔29〕社交軟件市場具有明顯的使用慣性，一旦絕大多數人開始并習慣使用同一社交軟件，只會導致更多人使用該軟件，且產生使用慣性，短時間內難以轉向其他平臺。如此一來，微軟便能持續(xù)、穩(wěn)定且有效地獲取大量用戶的使用數據，這無疑為其進一步鞏固在計算機軟件市場的優(yōu)勢地位奠定了大數據設施基礎。

微軟與領英兩公司本無經營業(yè)務交集，前者主打職場辦公軟件，后者是職場社交平臺，但是兩者的目標受眾（都專注職場）具有相似性和融合性。通過大數據技術抓取領英用戶的海量數據，可形成有效的市場反饋信息，再輔以云計算和數據的自主學習技術對使用者所需信息的分析、挖掘和預測，在更新優(yōu)化原有產品的基礎上，研發(fā)出新產品及服務，確保其在計算機系統(tǒng)及軟件開發(fā)市場上的優(yōu)勢地位。在此過程中，作為互聯(lián)網技術和資源的大數據將原本不存在直接競爭關系的市場聯(lián)系起來，成為原有產品市場上經營者附加的競爭優(yōu)勢，此時在原有的產品市場上，看似微軟并沒有兼并直接的競爭對手，也不存在明顯的算法技術優(yōu)勢，但其背后依托領英平臺億級用戶數據流的支持，通過大數據優(yōu)化現有算法更好地收集和分析了數據，從而實現了自我優(yōu)化和創(chuàng)新，凸顯出“雪球效應”價值，〔30〕See Bruno Lasserre, Andreas Mundt, Competition Law and Big Data: The Enforcers’ View, Italian Antitrust Review, （1）, 2017,p.91 .同時，在看似公平自由的產品市場上，微軟已經建立起了巨大的技術優(yōu)勢和數據資源來進一步鞏固其對用戶的吸附力。雖然人們對于互聯(lián)網創(chuàng)業(yè)低門檻這一誤區(qū)始終堅信不疑，〔31〕See Maurice E. Stucke & Allen P. Grunes, Debunking the Myths Over Big Data and Antitrust. Competition Policy International Antitrust Chronicle, （2）, 2015, p.7.但“雪球效應”積累的巨大技術優(yōu)勢已遠遠甩開了所有的競爭對手，并令準備進入的新經營者望而生畏，從客觀上設置了難以跨越的新型市場壁壘。進一步言，雖然仍有不少的新進互聯(lián)網初創(chuàng)經營者，但是這些經營者幾乎最終都會被現存的互聯(lián)網巨頭所兼并?！?2〕See Johannes Laitenberger, EU Competition Law in Innovation and Digital Markets: Fairness and the Consumer Welfare Perspective, European Commission, Oct.10, 2017.雖然在互聯(lián)網產業(yè)中高新技術引領創(chuàng)新，創(chuàng)造了巨大的競爭機會和競爭潛能，但在很大程度上用戶資源才是決定價值的核心因素。在現存互聯(lián)網經營者龐大的用戶數據的支持下，初創(chuàng)公司雖然在初期通過創(chuàng)新可一時占得市場先機，但最終仍需要借助龐大的用戶數據的支持才能獲得發(fā)展，所以說，被擁有大量數據流的經營者收購就是這些經營者得到進一步發(fā)展的終極選擇。不可否認，大數據作為附加的競爭優(yōu)勢已對原有市場的競爭秩序產生了重大影響。

（二）大數據對市場競爭的逆向激勵風險

承前所述，大數據之于市場競爭的功能展現是多維度的，在對經營者參與市場競爭起到正向激勵作用的同時，亦給市場競爭利益及相關利益埋下了潛在風險，其中由大數據壟斷引發(fā)的個人隱私安全問題已經引起了廣大用戶和監(jiān)管當局的關注。〔33〕關于消費者隱私安全保護是否應納入競爭法框架，學界爭議頗多，支持者認為，將消費者隱私安全視為非價格競爭維度，可以納入競爭法執(zhí)法框架；反對者則認為，消費者隱私保護有更加專門的法律保護、隱私保護難以量化，不適合納入競爭法框架。但是，該問題已經引起了各國競爭法執(zhí)法機構的重視。參見韓偉：《數據驅動型并購的反壟斷審查——以歐盟微軟收購領英案為例》，載王先林主編：《競爭法律與政策評論》第3卷，法律出版社2017年版，第168～169頁。大數據技術的逐步提升和廣泛使用使得占據數據優(yōu)勢的經營者越來越強，進一步強化了“贏者通吃”的互聯(lián)網市場競爭格局，導致獨寡占市場結構的加速形成，而這很可能造成現存免費服務質量的相對下降，以及數據源封鎖對相關市場內其他經營者的不利影響，并為市場潛在的進入者設置了不正當的進入壁壘。而且，大數據強大的預測功能會讓現有的市場支配地位者伺機消滅市場新進競爭者所可能帶來的投機性威脅，大數據對市場競爭的逆向激勵會對市場競爭秩序及參與主體的正當利益產生嚴重損害。是故，有必要對大數據于市場競爭的逆向激勵作用作出系統(tǒng)分析，并就由此引出的大數據市場的壟斷問題展開理論與實踐的研究。

1.潛在的損害用戶數據安全的風險

通常觀點認為，個人隱私安全主要由侵權法保護，受競爭法的影響較小，甚至與競爭法無涉。當惡意使用他人的個人信息時，被侵害人往往訴諸民事法律來解決隱私保護問題，嚴重者甚至借助于刑事法律的保護。然而，隨著互聯(lián)網發(fā)展向大數據階段的深度推進，數據驅動的商業(yè)戰(zhàn)略和行為有時會引發(fā)隱私安全與競爭法適用的關聯(lián)問題。數據驅動的合并，如Facebook收購WhatsApp，可能會減少提供給消費者的隱私安全保護上的非價格競爭?！?4〕同前注〔31〕，Maurice E. Stucke & Allen P. Grunes文 , 第 5 頁。

傳統(tǒng)競爭法關注的重點是市場上自由公平競爭秩序的維護與消費者公平交易資格和自由選擇機會的實現，在該維度上，隱私安全并不在競爭法適用的視閾之下。但是，通過仔細推演傳統(tǒng)的消費者隱私安全法律保護邏輯展開的前提及實際發(fā)生的環(huán)境不難發(fā)現，傳統(tǒng)市場上的消費者通常不會授權經營者采集其個人信息，即便是在某些交易服務環(huán)節(jié)提供了一些基本信息，如姓名、身份證號碼、電話號碼、郵箱、通訊地址等表面信息，但這種提交呈現為一次性，也就是說，信息不存在持續(xù)性更新，不存在對消費者行動軌跡（數據）的不間斷記錄，也不會使用大數據技術對消費者數據進行高效能分析和衍生利用。此際，當傳統(tǒng)市場上的經營者侵犯消費者隱私安全時，通常較易鎖定侵害主體及其行為，透射出的法律關系也較為明確，一般通過請求侵權損害賠償即可實現權利救濟，這些皆與競爭法實施無涉。

然而，大數據環(huán)境下的平臺經營者獲取數據是建立在消費者授權基礎上的，是其為消費者提供基礎性免費服務的對價。對于該對價的性質目前法律上尚未予以明確，僅是作為使用條款存在，未與平臺提供的基礎性免費服務構成對價關系，這無疑給平臺場域下消費者隱私安全法律保護的實現設置了障礙。因為對價關系的缺失，所以很難認定為消費損害。具言之，當消費者授權平臺經營者收集其個人數據后，消費者的每一次使用都會在平臺上留下數據記錄，這既給經營者掌握消費者的行動軌跡提供了充分機會，也讓經營者使用消費者個人數據有了正當理由，正可謂“一次授權，始終有效”。在此基礎上，平臺經營者借助人工智能技術，通過機器學習自主挖掘數據，可進一步鎖定消費者的更多信息（隱私），此際，一旦發(fā)生信息泄露或濫用事件，由此造成的危害往往難以評估。可以預見，可信又可靠的隱私安全服務將成為平臺經營者未來參與市場競爭的一個重要的非價格因素，必須給予高度重視。事實上，一旦平臺經營者的數據壟斷地位形成，其很可能妨礙消費者在同等條件下選擇更優(yōu)質隱私安全服務權利的實現，阻礙消費者獲得更多隱私安全保護上的選擇，〔35〕同上注，第5頁。這一結論完全可以從互聯(lián)網平臺用戶鎖定效應中推演出來?；谟脩翩i定效應，平臺經營者一旦建立起市場壟斷，即便有新經營者提供了更多隱私安全保護方面的選擇，但因其市場力弱小，數據獲取方面常常會受制于數據壟斷者，最終會隨壟斷者的持續(xù)限制而消失，這實質上妨礙了消費者自由選擇權的實現，屬于明顯的市場競爭逆向激勵后果。

事實上，大數據技術能夠做到量化傳統(tǒng)數據收集技術所無法收集的一切事物，將現象轉化為可制表分析的量化形式，盡量將一切予以數字化。〔36〕同前注〔3〕，維克托?邁爾-舍恩伯格、肯尼思?庫克耶書，第98～126頁。通過收集、分析各種用戶在互聯(lián)網上的留存信息，可歸納總結出用戶的習慣偏好、行動軌跡等專屬于用戶個人的隱私數據，通過對隱私數據與非隱私數據界限的模糊處理，對用戶隱私數據范圍界定造成沖擊。現有的隱私權保護范疇已無法明確涵蓋大數據視閾下消費者數據利益范圍的變化，以消費者數據安全保護擴容其范圍，才更能體現出大數據時代競爭法實施與消費者利益保護協(xié)同發(fā)展的現實需求。以歐盟處理的Google收購DoubleClick案（以下簡稱“谷歌案”）為例，谷歌建立的用戶數據庫不僅包括了用戶的IP地址，還包括了小型文本文件（cookie），而該種文件極易受到盜竊、計算機病毒等威脅。〔37〕同前注〔8〕，翟巍文。由于缺乏針對該數據庫安全的外部措施，目前只能依靠經營者自身不斷優(yōu)化數據安全保護措施來提供一定的保障。“谷歌案”涉及的消費者數據安全問題是眾多異議者反對Google收購DoubleClick的一個重要原因，雖然競爭當局并未就這一點否定該項收購，〔38〕See Statement of Federal Trade Commission Concerning Google/DoubleClick, FTC File No. 071-0170.但是消費者數據安全已經成為數據驅動型經營者集中審查中必須要考察的因素之一。調查顯示，美國有不少的消費者擔憂自身的數據安全，他們不知道誰有權訪問他們的個人數據，以及經營者正在使用哪些數據，數據如何以及何時被使用等?！?9〕同前注〔31〕，Maurice E. Stucke & Allen P. Grunes文，第 10頁。又如，因Facebook濫用個人數據，德國反壟斷當局考慮對其進行處罰。德國聯(lián)邦卡特爾局局長認為，該機構對Facebook收集和使用個人數據的方式感到擔憂，認為Facebook可能濫用了自己的市場力?！?0〕參見《德國反壟斷當局考慮處罰Facebook因濫用個人信息》，http://tech.sina.com.cn/i/2018-01-03/doc-ifyqcwaq7288980.shtml?dv=2,1&source=cj，2018年1月3日訪問。目前Facebook因泄露用戶數據遭遇嚴重的信任危機，股價大幅下跌，并且面臨多項潛在指控與調查。實際上，銷售數據本身就是Facebook的商業(yè)模式，該公司的業(yè)務之一就是向第三方出售用戶的各種數據。Facebook在用戶數據市場上的優(yōu)勢地位給數據安全帶來了極大隱患，存在著濫用數據及其市場力的可能。參見《德國等多國要求調查Facebook》，http://mp.weixin.qq.com/s/hfBfxcqQtXyryXHBTJOkRQ，2018年3月28日訪問。

2. 存在設置過高進入壁壘損害潛在競爭者利益的風險

大數據于市場競爭的優(yōu)勢在于預測，當經營者（尤其是那些已具有市場支配地位的經營者）利用大數據資源與技術進行市場競爭預測時，通常會先于其他競爭者和競爭規(guī)制者發(fā)現影響其市場地位的未來挑戰(zhàn)和潛在競爭者。申言之，在市場競爭中大數據的使用就好像經營者發(fā)明（或改進）了一個雷達系統(tǒng)以追蹤競爭威脅，使之可在監(jiān)管機構和其他機構發(fā)現競爭妨礙威脅之前便能夠攔截或者擊退威脅?！?1〕同前注〔31〕，Maurice E. Stucke & Allen P. Grunes文，第 8頁。也就是說，由于經營者與競爭規(guī)制者所處的立場不同，即便是競爭規(guī)制機構可以或者已經發(fā)現未來的競爭者構成潛在的（指投機性的）威脅，卻苦于沒有足夠的證據證明市場自由公平的競爭秩序可能因此受到損害，故而也就無法提前規(guī)制現在看來不具有危害競爭秩序但未來可能存在極大競爭損害的行為。與競爭規(guī)制機構不同，經營者（特別是具有市場支配地位的經營者）并不擔心“提前擊落或攔截可能影響其競爭地位的競爭者會給現行市場競爭的整體福利產生的不利影響。它只管從自己的利益出發(fā)攔截或擊毀他們。”〔42〕同上注，第8頁?？陀^上言，對潛在或未來的市場進入者來說，大數據資源與技術已為它們進入相關市場設置了很高的隱形的進入壁壘?，F行市場上占據市場支配地位的經營者完全可以利用大數據資源與技術預測消滅潛在的或未來的威脅，這具體表現為以大數據資源和技術迫使新進入市場者接受不正當的交易條件，通過“雪球效應”在產品市場一側建立起優(yōu)勢地位，阻礙潛在的或未來的競爭者自由公平地進入市場。于此情形，在當前競爭法規(guī)制理念和框架之下，競爭規(guī)制機構尚難以依法有效地介入相關的調查與審查，由此放任了對未來市場上自由公平競爭秩序的預期損害行為的發(fā)生。

實踐中，經營者（尤其是已在平臺經濟中占據支配地位的經營者）通過集中擁有大數據資源和技術的其他經營者，會給其他經營者帶來難以預估的影響。在很大程度上，在涉及大數據市場上的經營者的集中交易都會產生競爭力聚集和競爭力傳導效應，客觀上較傳統(tǒng)領域的經營者集中更易增高市場進入的壁壘，尤其是在以平臺大數據為核心競爭力的經濟領域更是如此。以互聯(lián)網應用的開發(fā)與經營為例，由于開發(fā)十分依賴于平臺的大數據優(yōu)勢，所以在其成功運行后反過來會支撐和鞏固平臺大數據的優(yōu)勢地位。然而，現實世界中的互聯(lián)網應用的開發(fā)者與大數據平臺的擁有者并不總相匹配，為了獲取大量的數據流，其常會通過不正當的爬蟲協(xié)議來抓取大量數據。〔43〕參見張平：《〈反不正當競爭法〉的一般條款及其適用——搜索引擎爬蟲協(xié)議引發(fā)的思考》，《法律適用》2013年第3期。與此同時，由于開發(fā)需求不同，其他應用開發(fā)者二次加工的數據不具有替代性，應用開發(fā)者難以通過其他渠道獲取大量的原始數據源，很大程度上只能轉向專門從事原始數據收集的經營者尋求數據交易。在擁有大數據資源和技術的經營者尚未與市場上某一競爭者合并時，眾多經營者可通過競價的方式獲取相應的數據，此時的交易機會對每個經營者而言都是平等的；一旦該經營者選擇與某一競爭者合并，就容易出現所謂的大數據領域的核心基礎設施使用問題，該經營者就有可能妨礙其他經營者獲取相關的大數據資源，這無疑為其他經營者進入相關市場設置了畸高的進入壁壘?！?4〕美國西東大學法學院（Seton Hall University School of Law）的講席教授愛德華S.亨德里克森（Edward S. Hendrickson）也持相似的觀點。See Marina Lao, Erring on the Side of Antitrust Enforcement When in Doubt in Data-Driven Mergers, Douglas H. Ginsburg,An Antitrust Professor on the Bench- Liber Amicorum, Vol. I, Institute of Competition Law, （N. Charbit et al., eds., 2018）, pp.497-530,https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3147223#, last visit on Apirl 6, 2018.盡管在形式上其他經營者也可以向這些擁有大數據資源的經營者申請API端口，但是在定價及運營模式上均無法做到真正的公平公正，因為此時其他的經營者尚欠缺談判的籌碼和實質上的對抗力，凸顯出數據源的閉鎖效應。數據源閉鎖效應在“微軟（Microsoft）并購領英（LinkedIn）案”中一度受到歐盟委員會的高度重視，在若干市場的競爭評估中歐盟委員會深入考慮了相關數據的可獲得性、數據收集的范圍和規(guī)模要求以及數據的可替代性等問題。〔45〕同前注〔33〕，韓偉文，第 167 頁?？梢姡瑪祿撮]鎖對市場上其他經營者而言具有十分危險和難以識別的潛在的反競爭限制。

三、大數據應具有競爭法屬性

競爭法的核心在于保護市場自由競爭秩序和維護消費者利益。〔46〕有關自由競爭秩序與消費者利益作為競爭法實施的獨立價值目標的論述，可參見陳兵：《反壟斷法實施與消費者保護的協(xié)同發(fā)展》，《法學》2013年第9期。即消費者利益的保護非競爭法實施的反射利益，而是其實施的直接利益。競爭法視閾下的競爭是指經營者之間在商品經濟活動中為了獲取更大的經濟利益而進行較量的行為，〔47〕參見楊紫烜：《國家協(xié)調論》，北京大學出版社2009年版，第219頁。是在法治框架下對交易機會和資源的自由公平的爭奪。雖然市場可以優(yōu)化資源配置，提升經濟效率，但是市場本身并不具有維持自由公平競爭秩序的能力和責任，故此，壟斷及不正當競爭行為會伴隨市場經濟競爭的高度發(fā)展而不斷涌現，這是市場經濟無度展開的客觀后果。

對壟斷與不正當競爭的規(guī)制需要借助法律之手，競爭法即是規(guī)范市場自由公平競爭秩序的基本法律制度，該法是調整在規(guī)制壟斷和不正當競爭過程中發(fā)生的經濟關系的法律規(guī)范的總稱?！?8〕同前注〔47〕，楊紫烜書，第220頁。我國的競爭法以反壟斷法和反不正當競爭法為核心，其中反壟斷法的核心在于保護自由競爭秩序，反不正當競爭法的核心側重于保護公平競爭秩序。〔49〕參見王曉曄：《我國反壟斷立法的宗旨》，《華東政法大學學報》2008年第2期。綜合兩法之核心，競爭法的核心則在于保護自由公平競爭的市場秩序。

承前所述，大數據作為一種計算機技術和數據資源，是通過對海量用戶行為軌跡的記錄和快速分析來體現數據的多樣性和增加值，具有一定的客觀性和中立性，形式上與帶有明顯利益偏好的各類競爭行為截然有別，從嚴格意義上說，其是否能直接適用競爭法的正當性與妥適性尚不明晰。然而，基于大數據運行中對數據收集和算法的設計及使用，使得單純的數據分析技術的運用正面臨著價值層面的拷問，譬如，最近發(fā)生的Facebook濫用數據市場優(yōu)勢力事件透射出大數據的中立性在互聯(lián)網經濟的激烈競爭中正在發(fā)生變化。尤其是在前面分析了大數據對市場競爭秩序的各項激勵功能后，大數據對于市場競爭活動的影響遠比預期得要復雜，可能產生現行競爭法無法回應且難以恢復的不可逆反的競爭效果。是故，在以互聯(lián)網為核心和平臺構建經濟生態(tài)已成為時代主題的當下，競爭法理應對以大數據、云計算、人工智能、區(qū)塊鏈為主導的新經濟作出積極回應，擴展和延伸競爭法的規(guī)制范疇和規(guī)制邏輯。

雖然大數據作為一種計算機技術和數據資源已被人們所廣泛認可，并且認為對其的使用是技術革新的一種表現，有著巨大的創(chuàng)新潛能和市場價值，原則上應予鼓勵和支持，但是若大數據的選擇性甚至歧視性使用對廣大用戶和其他經營者產生了交易壓迫，就會構成一個基于優(yōu)勢濫用而出現的妨礙自由公平交易之情勢，可以肯定的是，這種妨礙將長期存在并有逐漸強化之勢。當很難甚至是窮盡前文所言的私法救濟皆無力改觀時，我們就應該考慮從競爭法維度對大數據市場結構及其運行過程予以規(guī)制。譬如，伴隨大數據的普遍運用所帶來的對整體產品或服務質量的把控極易形成“雪球效應”，逐漸顯現為對競爭對手尤其是未來可能出現的潛在競爭者的壓制，無限制地收集數據對個人數據安全的威脅甚至是操控，對用戶服務質量的相對下降等，都已無法依靠單純的私法邏輯予以解決，引入以第三方利益或社會公共利益實現為基本價值范式的市場競爭法制度及實踐模式來進一步規(guī)范成為必然?！?0〕有關競爭法，尤其是反壟斷法的基本價值訴求及其表達的論述，參見陳兵：《我國〈反壟斷法〉濫用市場支配地位條款適用問題辨識》，《法學》2011年第1期；同前注〔46〕，陳兵文。

此外，大數據作為計算機技術與數據資源共同支撐了當下互聯(lián)網競爭中凸顯商業(yè)價值的算法設計與算力評價。算法與算力在現實商業(yè)活動中已構成了經營者所掌握的一種商業(yè)秘密和競爭能力，而其他經營者通過對前述經營者所擁有的大量數據的爬取，甚至惡意竊取，已然實在地影響到了被侵害者的市場競爭基礎，不正當地攻擊了經營者的競爭能力，存在被認定為不正當競爭之可能。事實上，實踐中已經出現了偷取和破壞數據和大數據被認定為違反《反不正當競爭法》并受到競爭法處罰的案件，〔51〕同前注〔43〕，張平文；同前注〔2〕，張璇文。說明競爭法已經擴展了現行競爭法規(guī)制的基本范疇，較競爭法理論已經有了實然的發(fā)展，也進一步拓展了對民法和刑法視閾下的大數據屬性的辨識。

通常，我們對某一對象法律屬性的判定，主要是從該對象是否具有該類法律之一般意義、是否符合該類法律之主要特征入手。具體到對大數據之競爭法屬性的辨識，主要應該考察大數據是否具有經營者所從事市場競爭行為之特征，即關注大數據作為一種技術和資源，在互聯(lián)網經濟下其技術的中立性和客觀性、資源的公開性與開放性是否已轉變或正在轉變?yōu)橐环N具有價值偏好的競爭力要素，且作為技術和資源的大數據的使用是否已然構成了經營者市場競爭行為的組成部分。誠如全球研究大數據和競爭政策的著名專家莫里斯和艾倫所言，數據寡頭或數據壟斷（data-opoly）本身并不違反反托拉斯法，但是如果數據寡頭為了獲得或維持其壟斷地位，實施了排除其他經營者獲取該大數據的行為——該獲取行為構成了與數據寡頭展開有效競爭的必要條件——那么該排除行為就可能違反反托拉斯法?！?2〕See Maurice E. Stucke & Allen P. Grunes, Big Data and Competition Policy, Oxford University Press, 2016, p.277.其實，作為互聯(lián)網進階時代一個不爭的事實，大數據已經成為了從事互聯(lián)網經濟的廣大經營者——不論是具有市場支配地位的經營者，抑或與之可能產生競爭關系的其他經營者——參與市場競爭的重要組成部分和核心競爭力。大數據作為技術與資源的集合，理應歸入競爭法規(guī)制的范疇，并由此前展競爭法規(guī)制的基本邏輯。

不可否認，當圍繞互聯(lián)網構建經濟運行新生態(tài)已是當下主流認知的背景下，以技術中立和資源開放審視大數據運用而不加干預的觀念已經落后于實然。猶如前文對大數據于市場競爭的正向和逆向激勵的分析所示，大數據已經對市場競爭產生了重大影響，而且對消費者利益的威脅亦始終存在，如果放任其對現實競爭利益與消費者利益的影響，著實有悖于競爭法制定與實施的基本價值目標。所以說，將大數據納入競爭法視閾予以調整不僅符合大數據的基本特征，而且滿足競爭法運行的現實價值，總體而言，大數據應該具有競爭法屬性，并受到競爭法規(guī)制。

四、大數據對競爭法實施的挑戰(zhàn)與機遇

在肯定大數據具有競爭法屬性的基本判斷后，接著我們需要關注的就是大數據如何影響競爭法的實施，換言之，大數據對競爭法的實施究竟帶來了哪些現實挑戰(zhàn)，與此同時亦可能基于大數據技術和資源廣泛應用于法治生活而給競爭法實施帶來了一定機遇，即大數據該如何促進競爭法實施的整體化系統(tǒng)革新？

（一）大數據對競爭法的規(guī)制理念提出了挑戰(zhàn)，促進了競爭法規(guī)制邏輯的調整

如前所述，大數據強大的市場反饋與預測功能能夠讓擁有大數據優(yōu)勢的經營者伺機消滅投機性威脅，壓制“不相關市場”和“未來市場”上出現的競爭對手，通過傳導大數據優(yōu)勢力和鞏固相關市場優(yōu)勢地位來實現對“不相關市場”和“未來市場”的延伸，讓其競爭優(yōu)勢在更大的時空范圍內得以建立并維持，由此形成“雪球效應”。

事實上，當大數據被廣泛運用于市場競爭之際，傳統(tǒng)競爭法注重事中、事后規(guī)制相結合的理念已經受到了挑戰(zhàn)。申言之，被視為投機性威脅的新進入或潛在進入的市場經營者原本可通過正常的市場競爭成長為保持市場一定時空范圍內自由競爭度的重要力量，但因大數據技術和資源被已具有市場優(yōu)勢地位的經營者廣泛使用和集中掌控，導致越來越多的市場新進入者或潛在進入者選擇依附于現有市場上的寡頭經營者，主要為那些具有大數據優(yōu)勢的平臺經營者接力順勢進入相關或不相關市場，讓原本就缺乏有效競爭力的互聯(lián)網市場更加缺乏新鮮血液與活力。此正所謂大數據時代“挾用戶以令天下”，超級平臺正在上演“順者昌，逆者亡”的“贏者通吃”傳奇，只有靠近甚至進入占據大數據優(yōu)勢的平臺經營者才能獲得更大的發(fā)展空間?！?3〕譬如，2018年4月2日，阿里巴巴集團、螞蟻金服集團與餓了么聯(lián)合宣布，阿里巴巴已經簽訂收購協(xié)議，將聯(lián)合螞蟻金服以95億美元對餓了么完成全資收購。阿里巴巴新零售戰(zhàn)略在向本地生活服務的縱深拓展上取得了重大突破。此次收購將為本地生活服務市場帶來何種變量，阿里巴巴將如何應用自身的新零售全生態(tài)資源為餓了么加持，餓了么將在阿里巴巴新零售體系中發(fā)揮怎樣的作用，都是下階段市場關注的焦點。（參見《加入阿里，餓了么的融入與“升維”》，http://tech.ifeng.com/a/20180402/44927387_0.shtml，2018年4月2日訪問。）又如，2018年4月3日，美團全資收購摩拜再次引起了社會各界對互聯(lián)網科技巨頭整合力量進軍新零售業(yè)的期待和擔憂。（參見《昨夜，摩拜“賣身”美團，CEO的最后感言意味深長》，http://www.sohu.com/a/227264134_617374，2018年4月4日訪問。）可以預見，未來本地生活服務類市場上將會不斷上演各大互聯(lián)網科技巨頭之間，主要表現為對各類生活服務類大數據技術與資源的搶占和跨界平臺設施的鏈接共享下的混合競爭，資源會進一步向優(yōu)勢企業(yè)集中，濫用大數據優(yōu)勢的風險正在逐步逼近。然而，在業(yè)界主要是互聯(lián)網經濟和科技業(yè)界高度評價和期待這類并購交易的同時，卻鮮有人關注此次并購將會對生活服務市場上的大數據資源整合和使用產生何種實質影響，由此進一步將會對未來各類生活服務市場上的競爭產生何種影響。兩大平臺所擁有的大數據技術與資源的融合與升級影響的不只是生活服務市場上的競爭，更涉及會對零售業(yè)市場競爭帶來怎樣的變革，會不會出現濫用大數據優(yōu)勢排除、限制其他零售業(yè)者從事自由公平競爭的可能等問題，而這些都需要從競爭法角度予以考察。針對這一現實，傳統(tǒng)競爭法的規(guī)制理念及其行為模式已無法及時回應上述所言及的潛在的風險，只能在危害結果發(fā)生之后施以救濟，更甚者，這種事后救濟也可能無力改變已經完成的市場結構和商業(yè)模式。

若將大數據對競爭法規(guī)制理念的挑戰(zhàn)置于整個互聯(lián)網時代下互聯(lián)網科技對法治理論與實踐帶來的根本性挑戰(zhàn)與如何回應的維度觀察，其實質上就是對大數據等互聯(lián)網技術引發(fā)的各類科技風險應該適用何種法治原則和分析方法的拷問。當前成本效益論和預防原則是兩種主流的辨識標準，且兩者間存在明顯的對立。支持成本效益論者認為，預防原則不僅付出的代價過高因而昂貴，而且不具事實可行性。但也有學者認為，由于成本效益分析的反事實論證屬性、無法回應價值通約的問題以及科技風險的人為屬性，所以預防原則應成為政府以法律手段因應科技風險的主要原則?！?4〕參見陳景輝：《捍衛(wèi)預防原則：科技風險的法律姿態(tài)》，《華東政法大學學報》2018年第1期。由是可見，如果將理論聚焦到競爭法對大數據所引發(fā)的規(guī)制風險的回應上，那么可以認為傳統(tǒng)的事中、事后規(guī)制，尤其是事后規(guī)制方式則屬于典型的成本效益分析方法，而此處所主張的基于大數據的強大市場反饋與預測功能能夠讓擁有大數據優(yōu)勢的經營者伺機消滅投機性威脅的現實以及可能出現的對市場競爭產生的逆向激勵風險，前移競爭規(guī)制的邏輯起點更加符合預防原則實施的基本要求。但與此同時，如何保證行使事前規(guī)制的實際效果，審慎克制事前規(guī)制權力的制度風險，避免濫用事前規(guī)制的危險，則是更加重要且無法回避的實踐問題。

（二）大數據對競爭法的規(guī)則體系提出了挑戰(zhàn)，促進了競爭法規(guī)則建設的完善

前已述及，基于大數據技術與資源的廣泛運用，尤其是大數據優(yōu)勢被平臺經營者所掌握，現實中出現的各類復雜的交互關系已經引起了不同法律部門的關注，目前主要集中在民事和刑事法律領域，對涉及競爭法律關系，或屬于廣義上的市場規(guī)制法律關系的討論尚未進入研究者視野，相關理論研究匱乏，加之競爭執(zhí)法機構和司法機關對大數據所涉及的競爭法律關系在多數情勢下仍然保持著審慎的克制姿態(tài)，相關規(guī)則建設和司法解釋尚付闕如，既有的規(guī)則系統(tǒng)亦缺乏對大數據競爭與壟斷行為的體系化與一致性的文本表達，無法及時展現競爭法制的時代特征。

囿于規(guī)則體系的不健全，諸如大數據競爭法屬性的辨識標準，濫用大數據技術與資源限制、排除競爭的違法認定基準及規(guī)制手段、責任承擔方式，濫用大數據技術與資源侵害用戶自由選擇權與公平交易權的認定標準與表現形式，大數據驅動型經營者集中的審查要素，大數據企業(yè)和平臺經營者或大數據企業(yè)間的縱向或橫向協(xié)議或共謀行為的認定基準，大數據市場認定基準，大數據引發(fā)的用戶數據安全風險的防范與救濟等問題都有必要作進一步的澄清。對此，建議在多部門密切合作之下，盡快出臺有關大數據競爭法適用指南，或制定更為廣泛的涉及數據行業(yè)的競爭法實施規(guī)范，將行業(yè)標準的執(zhí)行納入到競爭法統(tǒng)一適用的范疇之中，盡可能地協(xié)同行業(yè)發(fā)展與綜合競爭執(zhí)法之間的政策性與制度性沖突。在此過程中，應以競爭政策為基礎，加強對新增的行業(yè)發(fā)展政策和行業(yè)部門立法的公平競爭審查，確保行業(yè)正當利益與競爭規(guī)范價值的協(xié)同并進。

（三）大數據對競爭法的規(guī)制方式提出了挑戰(zhàn)，促進了競爭法規(guī)制方式的優(yōu)化

大數據技術與資源得以廣泛使用與我國移動互聯(lián)網的普及和互聯(lián)網平臺經濟的高速增長密不可分。尤其是平臺經濟的野蠻增長，幾近瘋狂的用戶增長和無節(jié)制、無規(guī)則的數據抓取，造就了大數據在中國以互聯(lián)網為核心的新經濟業(yè)態(tài)中的優(yōu)勢地位和迅猛發(fā)展趨態(tài)，大數據技術與資源正在成為中國經濟參與世界競爭的核心競爭力之一。而這種競爭力在一定程度上與現行競爭法規(guī)制理念滯后和缺乏相應的競爭法規(guī)則體系不無關系，正可謂“無規(guī)無矩”則“無畏”的創(chuàng)新增長突破了交易壁壘和體制機制的巨大成本負擔，或者說，這種負擔相較于傳統(tǒng)經濟活動顯得如此微不足道。

然而，不可否認，風險也因此暗埋于下。在突破傳統(tǒng)經濟體制、創(chuàng)新商業(yè)模式的同時，也使得現行競爭法規(guī)制方式無法有效地應對隨之而來的新型違法競爭行為和巨大的商業(yè)風險。譬如，現行競爭法規(guī)制中普遍采用的結構規(guī)制和行為規(guī)制在面對具有明顯動態(tài)競爭（dynamic competition）特征〔55〕動態(tài)競爭是指所謂的競爭優(yōu)勢地位都只是一種短暫的態(tài)勢，競爭優(yōu)勢的形成依靠競爭者不斷地創(chuàng)新，而這種基于不斷創(chuàng)新而形成的競爭優(yōu)勢本身又是固定成本和風險投資極高的。（See Christian Ahlborn, Competition Policy in the New Economy: Is European Competition Law up to the Challenge? European Competition Law Review, 22（5）, 2001, pp.156-167.）故此，在這種情勢下對經營者市場支配地位的認定就不可能是靜態(tài)的，不能僅考慮產品因素和市場份額，還應同時考慮時間維度和市場進入壁壘，以及其他經營者的對抗力等。的“大數據+互聯(lián)網平臺”經濟活動時，經營者的市場行為類型及跨度變得更加復雜而難以預估，從相關市場到不相關市場，乃至未來市場上的市場地位也伴隨大數據強大的市場預測與鏈接功能下不斷增多的混合競爭和模糊競爭樣式而變得難以被準確認定。

實踐中單純依靠對經營者單一行為或特定行為，以及經營者所具市場結構來判斷經營者某一時段的市場行為和市場地位是否具有反競爭性的做法已然不能適應現實的需要，也無法準確反映其市場創(chuàng)新與市場壟斷之間的敏感界限?！?6〕以大數據技術與資源為基礎和支撐的互聯(lián)網新業(yè)態(tài)自帶很強的科技性和創(chuàng)新性，大數據正在或已經模糊了合法創(chuàng)新與違法壟斷的邊界。事實上，在保護科技創(chuàng)新的合法壟斷與濫用知識產權壟斷之間本來就具有很強的模糊性，不易被實踐所辨識，導致了當前對涉及大數據的違法競爭行為的規(guī)制效果總是有些不盡如人意，甚至競爭執(zhí)法機構自身也覺得缺乏正當性和妥適性，亟待革新現有的競爭規(guī)制方式，引入綜合性的系統(tǒng)規(guī)制方法。

在此方面不妨可參考韓國對“高通案”〔57〕See Bing Chen, A Comparative Study on Qualcomm Case in Korea and China: Focusing on Similarities and Differences, Korean Competition Law Association Conference, Daejeon, Korea, June 23-24, 2017.的處理模式，重點關注韓國公平交易委員會（KFTC）對利用優(yōu)勢傳導和交叉維持行為組合所結成的反競爭商業(yè)模式的規(guī)制經驗。2016年12月KFTC在裁決“高通案”所作的處罰決定書中指出，“高通公司憑借其在專利許可市場和基帶芯片市場上的支配地位，對競爭對手限制或拒絕標準必要專利（以下簡稱SEPs）授權，與手機制造商簽訂了各類不平等交易協(xié)議，鞏固了高通的支配地位，增強了其在談判中的影響力。更甚者，高通公司將以上三種行為演變成為一種反競爭的商業(yè)模式，這種商業(yè)模式形成了一種排他性的閉合系統(tǒng)，使得其能維持并利用在專利許可和基帶芯片兩個市場的支配地位?！薄?8〕KFTC Imposes Sanctions Against Qualcomm’s Abuse of SEPs of Mobile Communication, Korea Fair Trade Commission,December 28, 2016, p.8.事實上，對于處罰決定書，高通公司一直辯稱其單個商業(yè)行為，如對SEPs的授權行為并不違反“公平、合理、非歧視”原則（即FRAND原則），是一種商業(yè)習慣和交易慣例，其所要求的手機制造商反向許可專利，強制接受專利打包等條款也可以解釋為是出于維護自身知識產權的正當利益等?！?9〕同上注，第6～7頁。在此，筆者無意于討論高通公司答辯意見的正當性與否，或在多大程度上具有合理性，僅對比該答辯意見與KFTC的處罰意見。通過對比可以發(fā)現，KFTC對高通公司“三個單項行為有機組合成的商業(yè)模式”的反競爭性和反創(chuàng)新性的關注才是促使其在經過七次聽證，包括兩次同意命令（content decree）審查和一次案件深度評估（in-depth review），仍然不接受高通公司的承諾整改計劃，最終作出嚴厲處罰的根本原因所在。而且，KFTC在處罰決定書中一直強調對高通公司的處罰措施具有開創(chuàng)性，首次對反競爭和反創(chuàng)新性的商業(yè)模式采取了矯正措施，關注經營者行為的一體化與有機化，力圖建立一個開放性的促進競爭的生態(tài)系統(tǒng)?！?0〕同上注，第2頁。

雖然韓國“高通案”與本文討論的大數據對競爭法規(guī)制方式的挑戰(zhàn)并不契合，甚至有些“風馬牛不相及”，缺乏佐證力，但是若從該案所涉及的商業(yè)模式與單項行為之間的有機聯(lián)系分析，案件折射出的對“一手托兩家（基帶芯片制造商和手機制造商）”式的具有市場優(yōu)勢力的平臺型經營者的規(guī)制，絕不能僅就某單項行為或某單一市場結構而采取行為規(guī)制方法或結構規(guī)制方法，必須對經營者的諸多市場要素，如市場地位、經營行為、商業(yè)模式等采取系統(tǒng)規(guī)制，尤其是在大數據技術與資源的實際運用中往往關聯(lián)互聯(lián)網平臺企業(yè)的運行，傳統(tǒng)的以市場結構和經營行為為主要分析對象的規(guī)制思路和方法亟待升級，整體的系統(tǒng)規(guī)制方法有待進一步明確化、精細化及專業(yè)化。

在面對挑戰(zhàn)的同時，值得進一步思考的問題是，由于大數據技術與資源被廣泛使用的巨大影響和無限可能，其運用于當前和未來法治生活的客觀現實和發(fā)展趨態(tài)，大數據之于競爭法實施的促進作用及所帶來的發(fā)展機遇同樣不容忽視，這主要體現在以下兩方面。

其一，擴展競爭法實施維度，凸顯和肯認競爭法對消費者利益保護的直接價值。有關競爭法實施維度及其對消費者利益的保護問題，我國學界素有爭論，其焦點在于競爭法實施對消費者利益能否構成直接保護，消費者利益是競爭法實施的“反射式”間接利益還是直接利益，進而爭論消費者利益能否單獨成為競爭法實施的直接訴求?！?1〕有關競爭法實施與消費者利益保護間的關系，筆者的立場很明確，即消費者利益理應成為競爭法實施的直接利益，可以作為單獨訴求啟動競爭法。（參見陳兵：《我國〈反壟斷法〉濫用市場支配地位條款適用問題辨識》，《法學》2011年第1期；同前注〔46〕，陳兵文；陳兵：《現代反壟斷法語境中的消費者保護》，《上海財經大學學報》2013年第5期；陳兵：《信息化背景下我國消費者保護法律模式的升級——新〈消費者權益保護法〉的視角》，《江西社會科學》2015年第3期等。）對此，有批評的意見認為，過分強調消費者利益作為單一獨立的競爭法實施訴求，容易混淆競爭法價值。（參見蘭磊：《反壟斷法上消費者利益的誤用批判（上）》，《競爭政策研究》2016年第5期。）也有支持的觀點認為，中國競爭法對消費者的保護不應局限于一種“反射式”的間接保護，而應當是直接保護甚至是側重保護。（參見陳耿華：《互聯(lián)網時代消費者在中國競爭法中的角色重塑與功能再造——兼論〈反不正當競爭法〉的修改》，《江西財經大學學報》2018年第2期。）其他相關論文，還可參見馬輝：《消費者選擇標準在反壟斷法中的應用》，《南京大學學報》（哲學?人文科學?社會科學）2017年第1期。這直接影響到競爭法實施的維度和現實效用。

隨著人工智能時代的到來，大數據技術和資源的廣泛運用，平臺經營者在互聯(lián)網場域下的競爭活動已經具有了區(qū)別于傳統(tǒng)線下市場競爭的特征，價格及其彈性作為一種基本且顯著的競爭標尺和測量指標已經無法精準地描述競爭的真實境況和實際程度了。換言之，價格及其彈性對消費者利益的反應靈敏度在大數據競爭環(huán)境下不再是那么重要了。此時，消費者利益的內涵和外延已然發(fā)生了變化，消費者對非價格要素的競爭所引起的質量基準的高低提出了要求，并且對質量提供者的選擇權利提出了合理期待。與之相關的解釋已經在2014年最高人民法院審理“360訴QQ”一案中得到述明。〔62〕參見陳兵：《網絡經濟下相關市場支配地位認定探析——以“3Q”案為例》，《價格理論與實踐》2015年第9期。更有學者明確提出，消費者（用戶）隱私利益與競爭法實施的交叉點（intersection）體現為將消費者隱私保護作為平臺競爭中非價格質量競爭的主要形態(tài)和測試標準?！?3〕同前注〔52〕，Maurice E. Stucke & Allen P. Grunes書，第 260頁。擴展言，對基于數據驅動而出現的各類市場行為的競爭法考察，必須關注到消費者（用戶）對服務質量及其可選擇的權利作為平臺經營者市場行為之競爭合規(guī)性的重要組成部分的認知與期待，消費者利益保護不僅包括價格維度的利益保護，還包括非價格維度的利益保護，這一點在大數據競爭環(huán)境下表現得尤為明顯。甚至可以認為，消費者對其隱私保護的質量及其選擇接受何種服務提供者的權利，在很大程度上只能依靠數據驅動型市場競爭秩序的自由公平維持方得以實現。進而言之，在數據驅動型市場競爭環(huán)境下，欲提升對消費者隱私的保護，必須維護該相關市場上的自由公平競爭秩序，以此激勵相關平臺經營者不斷警惕和提高對隱私（數據）的保護，如不能滿足消費者對隱私保護的正當訴求，則消費者必須賦予選擇轉移于其他服務提供者的權利和負擔公平合理轉移成本的可能。此際，消費者利益已構成數據時代競爭法實施的直接目的，成為了競爭法實施的獨立訴求，而非一種“反射式”的間接利益。

其二，增進競爭法實施信度，提升和鞏固競爭法在維持互聯(lián)網市場秩序上的基礎地位。大數據技術與資源的廣泛運用有助于打破“信息孤島”困局，實現數據共享，在客觀上影響到各類法律的實施。尤其是，隨著人工智能時代的到來，保護原則的適用范圍和可能得以擴展，強調了提前預防的必要與價值，〔64〕同前注〔54〕，陳景輝文。這具體到競爭法實施領域，則表現為有針對性地規(guī)制涉嫌濫用大數據優(yōu)勢排除、限制競爭的行為，以及在算法運用領域出現的算法歧視、算法黑箱、算法共謀等侵害消費者利益、損害公平自由競爭秩序等新型反競爭和反消費者利益的行為。由此，對現行規(guī)制方式和規(guī)制技術的科技含量提出了更高要求，以科技手段規(guī)制科技濫用將有利于更好地推動競爭法的實施，助力競爭法實施的智能化建設。在擴展競爭法實施維度的同時，提高競爭法的實施精度，其直接效果則在于對競爭法在互聯(lián)網領域市場競爭中基礎地位的維護和鞏固，只有清晰地認識到大數據對競爭法實施帶來的深刻變化，才能準確地判斷競爭法實施在當前和未來以數據為驅動的升級后的互聯(lián)網產業(yè)發(fā)展中的基礎性地位，增進競爭法實施的信度。此處提及的信度，一方面是指競爭法實施的可靠性（reliability）和穩(wěn)定性（stability），另一方面則是強調競爭法實施的實效性（effectiveness）和信任度（conf dence）。前者源自“信度”在統(tǒng)計學上的意義，指測驗結果的一致性、穩(wěn)定性及可靠性，具體到大數據技術對競爭法實施的影響，主要體現為提高競爭法實施的可預測性和可信賴感，在擴展競爭法實施維度和延展競爭法規(guī)制環(huán)節(jié)的同時，利用大數據技術防止濫用競爭法的風險。后者對“信度”的理解更多地是站在對大數據于競爭法實施的美好愿景的維度上，希望通過大數據技術和資源的廣泛使用提升競爭法實施的實際效果，增進社會各界對競爭法于市場經濟尤其是互聯(lián)網經濟健康發(fā)展的重要意義和信任程度。換言之，只有競爭法行之有效，才能提升民眾對競爭法實施的依賴和信任，實現有效方有威、有威更有效的良性互動。〔65〕有關競爭法實用性和權威性之間關系的討論，參見陳兵：《從繼受到自主創(chuàng)新：19世紀下半葉美國法上壟斷概念研究》，《中外法學》2010年第2期。

如前所述，雖然以數據驅動為核心的大數據平臺經濟的快速增長給競爭法實施提出了挑戰(zhàn)，但與此同時，當大數據技術和資源被廣泛運用于法治生活之際，也為革新和升級現有的競爭法實施理念、范疇、方式、效果提供了現實機遇和無限可能。在一定程度上言，以科技手段回應由于科技之于法律實施的挑戰(zhàn)所引發(fā)的外部性變化是可能的，在法律體系的構建完善和規(guī)則適用的調整改進中，應更加積極主動地吸納科技元素，釋放科技力量。法律作為一種調節(jié)社會經濟生活的外部性手段和方式，也應該且必須注意到納入其他外部性要素對其自身更新的必要與意義。

五、結語

移動互聯(lián)網的普及帶動了互聯(lián)網經濟的高速發(fā)展，給大數據技術的迅速成熟與大數據資源的巨量增長提供了物質基礎和實踐場域，互聯(lián)網時代已正式步入更高進階的大數據時代?？梢灶A見，以互聯(lián)網技術和平臺經濟的廣泛適用和普遍接受為基礎，融合大數據技術與資源，將會為下一階段市場經濟競爭帶來全新格局與視閾。大數據作為一個聚合概念將會無限擴展和無限可能地影響市場競爭。

透過對大數據于市場競爭的正向激勵價值與逆向激勵風險的分析可以發(fā)現，大數據具有強大的市場反饋與預測功能，能夠通過數據優(yōu)勢傳導有效鏈接“不相關市場”或“未來市場”，形成在縱向與橫向市場上的跨時空競爭優(yōu)勢，并將這類優(yōu)勢持續(xù)傳導和交叉維持下去。尤其是在大數據優(yōu)勢被平臺企業(yè)掌握或通過協(xié)議、經營者集中等方式俘獲后，極易出現濫用該優(yōu)勢限制、排除競爭的行為，不僅損害其他經營者的自由公平競爭利益，也對消費者利益產生壓制風險。特別是當現有市場支配地位者利用大數據技術和資源消滅潛在的競爭威脅、構筑過高的市場進入壁壘時，更是以犧牲市場自由公平競爭秩序為代價來維持和鞏固其市場支配地位，其動機和行為的反競爭性和封閉性顯露無遺，其危害之巨、影響之深必須予以高度重視。

故此，當前亟待從大數據自身特征及競爭法屬性評價入手，在充分結合大數據于市場競爭的激勵功能的基礎上，聚焦大數據給競爭法規(guī)制理念、規(guī)則體系及規(guī)制方法等帶來的挑戰(zhàn)，適當擴展競爭法規(guī)制的邏輯鏈條，由強調事中、事后規(guī)制，前展至事前規(guī)制，并引入系統(tǒng)規(guī)制，建立具有預防性和整體性的規(guī)制系統(tǒng)。同時，還應充分重視大數據技術在競爭法規(guī)制實踐中的運用，提升競爭法實施的科技含量和科技手段，〔66〕譬如，在前文提及的“脈脈非法抓取使用新浪微博用戶信息案”中對大數據技術的把握成為了案件審理的關鍵。由于審判人員缺乏相應的技術知識，導致庭審的難點主要集中于技術問題而非法律問題上?？梢灶A見，未來對科技的識別和運用在涉及互聯(lián)網科技的競爭規(guī)制的案件中會越發(fā)凸顯。事實上，可能由于專業(yè)科技知識及背景的缺乏導致法官的裁判容易出現問題，無論是過激的或過于謹慎的裁判，都可能延滯互聯(lián)網技術的創(chuàng)新使用，以至于阻礙整個互聯(lián)網行業(yè)的發(fā)展。有關此案的審理情況，可參見前注〔2〕，張璇文。達致規(guī)制科技濫用與激勵科技創(chuàng)新的平衡。