●王太平

盡管在有些國家因未注冊而不能取得注冊商標(biāo)權(quán)，但未注冊商標(biāo)卻因使用而產(chǎn)生了實(shí)際利益，應(yīng)該得到法律的保護(hù)。因此，不管采用何種商標(biāo)權(quán)取得體制，多數(shù)國家或地區(qū)均通過商標(biāo)法或者反不正當(dāng)競爭法不同程度地對未注冊商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)?！?〕2003年至2010年世界知識產(chǎn)權(quán)組織商標(biāo)法常設(shè)委員會進(jìn)行過一項問卷調(diào)查，涉及80個國家以及比荷盧商標(biāo)局、歐共體和非洲知識產(chǎn)權(quán)組織等三個政府間組織。在被問及“根據(jù)貴國法律，未注冊商標(biāo)是否產(chǎn)生任何權(quán)利？”“未注冊商標(biāo)受到侵權(quán)保護(hù)嗎？”“未注冊商標(biāo)受到淡化保護(hù)嗎？”這三個問題時，在67個國家的答卷中，有31個國家的回答是“不提供任何保護(hù)”。盡管提供一定保護(hù)的國家僅略多于一半，但將范圍縮小到主要國家可以發(fā)現(xiàn)，多數(shù)國家對未注冊商標(biāo)提供一定的保護(hù)。以2015年世界經(jīng)濟(jì)前二十強(qiáng)國家為例，只有印度、荷蘭、沙特、瑞士沒有被問卷調(diào)查或者沒有回答問卷，在回答問卷的16個國家中只有3個不提供任何保護(hù)，其余13個國家提供一定的保護(hù)。See Standing Committee on the Law of Trademarks, Industrial Designs and Geographical Indications,Summary of Replies to the Questionnaire on Trademark Law and Practice（SCT/11/6）, WIPO/STrad/INF/1 Rev.1, January 25, 2010, 73, 141-142，http://www.wipo.int/edocs/mdocs/sct/en/sct_20/wipo_strad_inf_2_rev_1.pdf, last visit on Jan. 8, 2018.我國法律也不例外。自1982年《商標(biāo)法》建立現(xiàn)代商標(biāo)制度至2017年《反不正當(dāng)競爭法》的修訂，我國法律對未注冊商標(biāo)的保護(hù)經(jīng)歷了一個從無到有并不斷完善的發(fā)展過程，至今已經(jīng)形成了包括《商標(biāo)法》第13條第2款規(guī)定的未注冊馳名商標(biāo)制度，《商標(biāo)法》第15條規(guī)定的特殊關(guān)系下被代理人、被代表人的商標(biāo)保護(hù)制度，《商標(biāo)法》第32條、第59條第3款和《反不正當(dāng)競爭法》第6條〔2〕我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定的保護(hù)對象是“有一定影響”的“商品名稱、包裝、裝潢等”“企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）”“域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等”，本文將其統(tǒng)一稱為“有一定影響的商品標(biāo)志”，對應(yīng)于1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項中的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”。下文除直接引用外，一般直接使用現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第6條和“有一定影響的商品標(biāo)志”的用語。規(guī)定的普通未注冊商標(biāo)保護(hù)制度在內(nèi)的未注冊商標(biāo)保護(hù)制度體系，受保護(hù)的未注冊商標(biāo)種類日益豐富，保護(hù)形式日益多樣，未注冊商標(biāo)法律效力日漸增強(qiáng)，商標(biāo)保護(hù)中的使用因素與注冊因素漸趨平衡，商標(biāo)的法律保護(hù)更為公平、合理，有力地支撐著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

盡管如此，由于未注冊商標(biāo)保護(hù)涉及商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法兩大基本法律及其多個法律條款，我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度仍然未臻完善，不僅各種具體的未注冊商標(biāo)保護(hù)制度本身存在一些模糊和不確定之處，而且各種未注冊商標(biāo)保護(hù)制度之間也存在不協(xié)調(diào)甚至抵牾之處，從而導(dǎo)致了一些認(rèn)識誤區(qū)。比如有專家認(rèn)為：“商品專用名稱與注冊商標(biāo)享有同等法律保護(hù)待遇?！薄?〕《商業(yè)標(biāo)記法律面前地位平等——“知名商品名稱與注冊商標(biāo)沖突及保護(hù)問題專家座談會”發(fā)言選登》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2006 年3月15日第007版。顯然，此處的“商品專用名稱”就是1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項規(guī)定的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”，也即現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定的“有一定影響的商品名稱”。甚至有專家認(rèn)為：“一方面，異地商標(biāo)一旦先行注冊，知名商品特有名稱就被凍結(jié)在本地，不能對抗他人注冊商標(biāo)在異地的使用；另一方面，商標(biāo)注冊人也不能到特有名稱已經(jīng)知名的地域使用?！薄?〕黃暉：《以地域原則解決知名商品特有名稱與注冊商標(biāo)的沖突——第三次修改商標(biāo)法時亟需明確的一個問題》，《中華商標(biāo)》2010年第1期。這些觀點(diǎn)并非對我國現(xiàn)行未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的正確解讀，也非對此前我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的正確解讀。即便是2013年《商標(biāo)法》引入了商標(biāo)先用權(quán)而允許在先使用的未注冊商標(biāo)繼續(xù)使用，但其繼續(xù)使用也是有條件的，其不能與注冊商標(biāo)具有同等待遇，不能對抗注冊商標(biāo)，遑論尚未引入商標(biāo)先用權(quán)相關(guān)法律制度之時。對2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第6條的解讀更反映出學(xué)界對未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的諸多誤解。比如，有學(xué)者認(rèn)為，2017年《反不正當(dāng)競爭法》第6條“有一定影響的商品標(biāo)志”規(guī)定中的“有一定影響”相當(dāng)于《商標(biāo)法》第13條第2款規(guī)定的“為相關(guān)公眾所熟知”?！?〕參見黃璞琳：《新〈反不正當(dāng)競爭法〉與〈商標(biāo)法〉在仿冒混淆方面的銜接問題淺析》，《中國工商報》2017年11月7日第007版。令人質(zhì)疑的是，既然這種“有一定影響的商品標(biāo)志”的影響力已經(jīng)達(dá)到馳名商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)，為何不直接適用《商標(biāo)法》第13條第2款，為何《反不正當(dāng)競爭法》還要多此一舉地加以規(guī)定。另有學(xué)者認(rèn)為，2017年《反不正當(dāng)競爭法》第6條第1項刪除了原法律規(guī)定的“特有”要件是一種疏忽，因為無論是注冊商標(biāo)還是未注冊商標(biāo)，顯著性都是其積極要件，具有保護(hù)適格性上的獨(dú)特價值，以“特有”體現(xiàn)顯著性要件是必要的?！?〕參見孔祥?。骸墩撋唐访Q包裝裝潢法益的屬性與歸屬——兼評“紅罐涼茶”特有包裝裝潢案》，《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第12期。但是，難道“一定影響”不是顯著性嗎？已經(jīng)具有了“一定影響”即獲得顯著性的商品標(biāo)志還有何必要考慮實(shí)質(zhì)上為固有顯著性的“特有”條件？〔7〕關(guān)于“有一定影響的商品標(biāo)志”的條件，參見王太平：《我國知名商品特有名稱法律保護(hù)制度之完善——基于我國反不正當(dāng)競爭法第5條第2項的分析》，《法商研究》2015年第6期；王太平、袁振宗：《反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度之評析》，《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第5期。

筆者認(rèn)為，形成上述認(rèn)識誤區(qū)的根本原因是學(xué)界未能充分認(rèn)識我國《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》在未注冊商標(biāo)保護(hù)中的不同地位與價值取向，未能從涉及未注冊商標(biāo)的諸多法律條款的體系化解釋角度解讀我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度。體系化解釋是避免這些認(rèn)識誤區(qū)的唯一途徑。體系化是立法的重要目標(biāo)，〔8〕參見梁迎修：《方法論視野中的法律體系與體系思維》，《政法論壇》2008年第1期。體系解釋是法律解釋的主要方法，〔9〕參見梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第21頁。體系化解釋可以協(xié)調(diào)各種未注冊商標(biāo)保護(hù)制度與注冊商標(biāo)制度的關(guān)系，正確確定各種未注冊商標(biāo)的構(gòu)成要件、保護(hù)條件和法律效力。目前，已有學(xué)者注意到我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的非體系化現(xiàn)象并對其進(jìn)行了體系化解釋。然而，鑒于未注冊商標(biāo)的影響力、構(gòu)成條件與法律效力之間的耦合關(guān)系，僅僅對未注冊商標(biāo)的法律效力〔10〕參見張鵬：《我國未注冊商標(biāo)效力的體系化解讀》，《法律科學(xué)》2016年第5期?；蛘哂绊懥Α?1〕參見倪朱亮：《商標(biāo)在先使用制度的體系化研究——以“影響力”為邏輯主線》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2015年第5期。進(jìn)行體系化解釋本身就違背了體系化解釋的本義，無法把握我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的整體構(gòu)造和法律旨趣，無法實(shí)現(xiàn)我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的真正體系化。只有既把握我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的整體構(gòu)造和法律旨趣，使各種未注冊商標(biāo)保護(hù)制度在商標(biāo)保護(hù)制度體系中各歸其位，又深入到各種具體未注冊商標(biāo)保護(hù)制度內(nèi)部，從各種未注冊商標(biāo)的構(gòu)成要件、保護(hù)條件與法律效力協(xié)調(diào)的角度進(jìn)行體系化解釋，才能最終實(shí)現(xiàn)我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的體系化。

一、我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的整體構(gòu)造與非體系化缺陷

我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度分散于《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》多個條款之中，系統(tǒng)地觀察這些涉及未注冊商標(biāo)的法律條款可以發(fā)現(xiàn)，它們共同構(gòu)成未注冊馳名商標(biāo)制度、普通未注冊商標(biāo)保護(hù)制度和特殊關(guān)系下的未注冊商標(biāo)保護(hù)制度這三種主要類型。鑒于這些涉及未注冊商標(biāo)的法律條款分散各處而缺乏統(tǒng)一安排，不僅這些未注冊商標(biāo)保護(hù)制度各自具有一定的模糊和不確定之處，而且各種未注冊商標(biāo)保護(hù)制度之間也顯示出一定程度的非體系化。

（一）我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的整體構(gòu)造

我國法律中涉及未注冊商標(biāo)保護(hù)的主要是《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》。《商標(biāo)法》中涉及未注冊商標(biāo)的主要是第13條第2款規(guī)定的未注冊馳名商標(biāo)制度、第15條第1款和第2款規(guī)定的被代理人、被代表人商標(biāo)的未注冊商標(biāo)保護(hù)制度、第32條后半段規(guī)定的禁止不正當(dāng)搶注他人在先使用并有一定影響的未注冊商標(biāo)保護(hù)制度、第59條第3款規(guī)定的使在先使用并有一定影響的未注冊商標(biāo)有條件繼續(xù)使用制度?！斗床徽?dāng)競爭法》中涉及未注冊商標(biāo)的主要是第6條規(guī)定的保護(hù)有一定影響商品標(biāo)志的未注冊商標(biāo)保護(hù)制度。這些未注冊商標(biāo)保護(hù)制度均具有自己獨(dú)特的制度目標(biāo)與功能，每一種未注冊商標(biāo)保護(hù)制度針對一種未注冊商標(biāo)或者某種未注冊商標(biāo)的某個方面，共同構(gòu)成我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度。其歸結(jié)起來可以劃分為以下三種。

1. 未注冊馳名商標(biāo)制度，此系注冊取得商標(biāo)權(quán)體制下商標(biāo)權(quán)取得的一種特殊機(jī)制?！渡虡?biāo)法》第13條第2款規(guī)定的未注冊馳名商標(biāo)制度是保護(hù)程度最強(qiáng)的未注冊商標(biāo)保護(hù)制度。1982年《商標(biāo)法》沒有規(guī)定馳名商標(biāo)，1993年第一次修正的《商標(biāo)法》第27條規(guī)定了“用欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得商標(biāo)注冊的，由商標(biāo)局撤銷該注冊商標(biāo)”。同時修正的《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第25條規(guī)定，“違反誠實(shí)信用原則，以復(fù)制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標(biāo)進(jìn)行注冊的”屬于“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的行為”。馳名商標(biāo)首次以“已為公眾熟知的商標(biāo)”之名進(jìn)入商標(biāo)法中。直到2001年《商標(biāo)法》第二次修正，《商標(biāo)法》第13條第1款才對未注冊馳名商標(biāo)進(jìn)行了專款規(guī)定。2013年第三次修正的《商標(biāo)法》第13條第1款首次明確對馳名商標(biāo)予以保護(hù)，第2款繼續(xù)規(guī)定未注冊馳名商標(biāo)，第14條第2款、第3款、第4款分別明確了馳名商標(biāo)認(rèn)定的法定情形，第14條第5款明確禁止使用馳名商標(biāo)進(jìn)行廣告等商業(yè)活動。至此，我國建立起了較為完備的未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)制度，對未注冊馳名商標(biāo)的構(gòu)成要件、認(rèn)定機(jī)構(gòu)、認(rèn)定條件、認(rèn)定規(guī)則與法律效力均作出了較為明確的規(guī)定。

未注冊馳名商標(biāo)制度的建立是我國商標(biāo)實(shí)踐發(fā)展和履行知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)義務(wù)共同作用的結(jié)果。從我國商標(biāo)實(shí)踐來看，盡管因采用注冊取得商標(biāo)權(quán)體制原則上不保護(hù)未注冊商標(biāo)，然而未注冊馳名商標(biāo)不僅客觀上已經(jīng)產(chǎn)生了實(shí)際利益，而且其實(shí)際利益已經(jīng)超過了相同或類似商品上的大多數(shù)注冊商標(biāo)，不予保護(hù)不僅不公平，而且對其保護(hù)力度不夠也是不公平的。從知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)義務(wù)來看，《巴黎公約》第6條之2要求成員國通過注冊豁免給予未注冊馳名商標(biāo)對抗混淆的權(quán)利，〔12〕See Martin Senftleben, The Trademark Tower of Babel – Dilution Concepts in International, US and EC Trademark Law, 40 IIC 50（2009）.當(dāng)然，《巴黎公約》第6條之2的本意是在目的國保護(hù)在其他成員國馳名的未注冊商標(biāo)，但因成員國存在意見分歧，公約規(guī)定的馳名商標(biāo)的條件具有很大的彈性，既可以要求在目的國馳名才能提供保護(hù)，也可以不要求使用即提供保護(hù)。我國《商標(biāo)法》第13條第2款正是履行《巴黎公約》關(guān)于未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)的國際義務(wù)所作出的規(guī)定。從我國《商標(biāo)法》第13條第2款的規(guī)定來看，未注冊馳名商標(biāo)不僅可以制止他人搶注，使他人已經(jīng)搶注的注冊商標(biāo)歸于無效，禁止他人使用，而且可以請求損害賠償?？梢哉f我國商標(biāo)法事實(shí)上已經(jīng)賦予未注冊馳名商標(biāo)以相當(dāng)于注冊商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)，未注冊馳名商標(biāo)制度事實(shí)上是注冊取得商標(biāo)權(quán)體制下一種特殊的商標(biāo)權(quán)取得途徑，是一種因使用達(dá)到馳名程度進(jìn)而取得商標(biāo)權(quán)的途徑。

2. 普通未注冊商標(biāo)保護(hù)制度，此系對有實(shí)際影響的普通未注冊商標(biāo)的保護(hù)制度。我國《商標(biāo)法》第32條后半段、第59條第3款和《反不正當(dāng)競爭法》第6條共同構(gòu)成普通未注冊商標(biāo)保護(hù)制度，這些條款在不同制度背景下對具有一定實(shí)際影響但影響尚未達(dá)到馳名程度的普通未注冊商標(biāo)提供保護(hù)，是我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度最重要的組成部分。

我國1982年《商標(biāo)法》采用較為徹底的注冊原則，只有注冊商標(biāo)才能獲得商標(biāo)權(quán)，未注冊商標(biāo)在商標(biāo)法上沒有任何地位，既不能禁止他人使用，也不能阻止他人注冊，更不能請求侵權(quán)救濟(jì)。1993年《反不正當(dāng)競爭法》最早對普通未注冊商標(biāo)進(jìn)行了規(guī)定，其第5條第2項規(guī)定，“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，〔13〕此處的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”本質(zhì)上就是未注冊商標(biāo)。參見黃暉：《反不正當(dāng)競爭法對未注冊商標(biāo)的保護(hù)》，《中華商標(biāo)》2007年第4期。另請參見張今、姚婉：《未注冊商標(biāo)保護(hù)的法理思考》，《中華商標(biāo)》2007年第2期；馮術(shù)杰：《未注冊商標(biāo)的權(quán)利產(chǎn)生機(jī)制與保護(hù)模式》，《法學(xué)》2013年第7期；同前注〔7〕，王太平文。所有人可以制止他人的侵權(quán)行為并請求損害賠償。由于這種未注冊商標(biāo)已經(jīng)具備一定的“知名”度但未達(dá)到馳名商標(biāo)的程度，〔14〕參見蔣志培、孔祥俊、王永昌：《〈關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2007年第5期。其所規(guī)制的即為普通未注冊商標(biāo)。2001年第二次修正的《商標(biāo)法》第31條后半段規(guī)定了“已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，這種商標(biāo)的所有人可以制止他人搶注?！耙呀?jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”具備了“一定影響”但顯然未達(dá)到馳名狀態(tài)，因此，其仍然是一種普通未注冊商標(biāo)。2013年第三次修正的《商標(biāo)法》新增第59條第3款規(guī)定了商標(biāo)先用權(quán)，“已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”在他人注冊之后可以有條件繼續(xù)使用。從制度的內(nèi)容和功能來看，《商標(biāo)法》第59條第3款可以看作是對《商標(biāo)法》第32條后半段的進(jìn)一步深化和補(bǔ)充。因為《商標(biāo)法》第32條后半段只能阻止他人惡意搶注卻無法阻止他人善意注冊，而不管他人是善意注冊還是惡意注冊，《商標(biāo)法》第59條第3款均使得在先使用人可以繼續(xù)使用其商標(biāo)。因此，可以說《商標(biāo)法》第59條第3款使得在先使用人可以對抗他人的善意注冊，是對第32條后半段的深化。當(dāng)在先使用的未注冊商標(biāo)所有人因自己的疏忽未能在法定期限內(nèi)阻止他人的商標(biāo)注冊或者申請宣告他人的注冊商標(biāo)無效時，惡意搶注的注冊商標(biāo)無法被撤銷，此時，《商標(biāo)法》第59條第3款可以避免在先使用的未注冊商標(biāo)所有人反過來被起訴商標(biāo)侵權(quán)的風(fēng)險。因此，可以說《商標(biāo)法》第59條第3款又是對第32條后半段的補(bǔ)充。

我國《商標(biāo)法》第32條后半段和第59條第3款規(guī)定的未注冊商標(biāo)的條件是在先使用并有一定影響，《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定的未注冊商標(biāo)的條件是具有一定影響，而具有一定影響顯然只有經(jīng)過使用才能產(chǎn)生。因此，這些條款規(guī)定的普通未注冊商標(biāo)均須為實(shí)際上已經(jīng)形成的商標(biāo)。所不同的是，《商標(biāo)法》第32條后半段賦予在先使用的有一定影響的商標(biāo)以阻止他人搶注或使得他人搶注無效的效力，第59條第3款賦予在先使用的有一定影響的商標(biāo)在他人注冊之后繼續(xù)使用的權(quán)利，而《反不正當(dāng)競爭法》第6條則賦予在先使用并有一定影響的商標(biāo)以在一定地域范圍內(nèi)禁止他人混淆性使用并請求損害賠償?shù)男Я??？梢哉f，在《商標(biāo)法》第32條后半段、第59條第3款和《反不正當(dāng)競爭法》第6條的共同配合下，除了地域性、可否轉(zhuǎn)讓等方面，普通未注冊商標(biāo)已經(jīng)具有了非常強(qiáng)的法律效力，能夠?qū)ξ醋陨虡?biāo)所有人的現(xiàn)有利益提供較為充分的保護(hù)。

3. 被代理人、被代表人商標(biāo)制度，此系在特殊關(guān)系中對未注冊商標(biāo)的保護(hù)制度。我國《商標(biāo)法》第15條規(guī)定了被代理人、被代表人未注冊商標(biāo)保護(hù)制度，這也是我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的組成部分。與未注冊馳名商標(biāo)受到法律保護(hù)的過程類似，其最初同樣是在1993年《商標(biāo)法》規(guī)定了“用欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得商標(biāo)注冊”之后，經(jīng)由1993年《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第25條獲得保護(hù)，并于2001年《商標(biāo)法》第二次修正時被正式納入法律。2013年第三次修正的《商標(biāo)法》在吸收司法實(shí)踐成果的基礎(chǔ)上增加規(guī)定了第15條第2款，將搶注被代理人、被代表人商標(biāo)的主體范圍適當(dāng)擴(kuò)大。

與我國《商標(biāo)法》第13條第2款類似，《商標(biāo)法》第15條同樣是國內(nèi)商標(biāo)實(shí)踐發(fā)展和履行知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)義務(wù)共同作用的結(jié)果。從我國商標(biāo)實(shí)踐來看，搶注被代理人、被代表人的商標(biāo)是一種“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的行為”，為社會道德所不容。而從履行知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)義務(wù)來看，《巴黎公約》第6條之7要求保護(hù)被代理人、被代表人的商標(biāo)。根據(jù)《巴黎公約》第6條之7的規(guī)定，對被代理人、被代表人商標(biāo)的保護(hù)是一種對特殊情況即存在代理或代表關(guān)系情況下的未注冊商標(biāo)的保護(hù)?；凇栋屠韫s》該條的目的，此處的代理、代表關(guān)系應(yīng)該作廣義理解?！?5〕See G. H. C. Bodenhausen, Guide to the Application of the Paris Convention for the Protection of Industrial Property （As Revised at Stockholm in 1967）, Geneva, Switzerland, 1968, pp. 124-125.我國2013年《商標(biāo)法》第15條第2款既是我國商標(biāo)實(shí)踐發(fā)展的結(jié)果，〔16〕參見著名的“頭孢西靈案”，最高人民法院（2007）行提字第2號行政判決書。也是為了滿足《巴黎公約》第6條之7的要求。我國《商標(biāo)法》第15條規(guī)定的被代理人、被代表人商標(biāo)不僅可以阻止搶注，申請宣告搶注的商標(biāo)無效，還可以禁止他人使用。當(dāng)然，被代理人、被代表人的權(quán)利只能針對代理人、代表人行使，其權(quán)利仍然限于具有特定關(guān)系的人。

（二）我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的模糊不確定與非體系性

盡管我國《商標(biāo)法》第13條第2款、第15條、第32條后半段、第59條第3款和《反不正當(dāng)競爭法》第6條等條款已經(jīng)共同形成了一套未注冊商標(biāo)保護(hù)的制度框架，我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度卻不僅在某些具體規(guī)則上存在模糊不清之處，而且在體系上也存在相互抵牾的情形。

1. 具體規(guī)則的模糊不確定。我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度在具體規(guī)則上的模糊不確定主要體現(xiàn)在各種未注冊商標(biāo)的構(gòu)成要件上。首先，未注冊馳名商標(biāo)的構(gòu)成要件尚不確定。盡管經(jīng)過《商標(biāo)法》的多次修改完善，目前我國馳名商標(biāo)制度已經(jīng)比較完善，然而目前未注冊馳名商標(biāo)的構(gòu)成要件仍難說已經(jīng)完全確定。從我國商標(biāo)法律開始規(guī)定馳名商標(biāo)至今，相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋對馳名商標(biāo)的用語和定義已幾經(jīng)改變。1993年，馳名商標(biāo)第一次以“已為公眾熟知的商標(biāo)”之名在《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》中得以規(guī)范。1996年《馳名商標(biāo)認(rèn)定與管理暫行規(guī)定》第2條規(guī)定的馳名商標(biāo)的構(gòu)成要件為“在市場上有較高聲譽(yù)”和“為相關(guān)公眾所熟知”。2003年，國家工商行政管理總局制定出臺了《馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)規(guī)定》，廢止了《馳名商標(biāo)認(rèn)定與管理暫行規(guī)定》?！恶Y名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)規(guī)定》第2條規(guī)定的馳名商標(biāo)構(gòu)成要件有所變化，其市場范圍被明確限定為“在中國”，“為相關(guān)公眾所熟知”的要件被修改為“為相關(guān)公眾廣為知曉”，而“享有較高聲譽(yù)”的要件未變。2009年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《馳名商標(biāo)保護(hù)司法解釋》），刪除了2003年《馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)規(guī)定》所要求的馳名商標(biāo)應(yīng)“享有較高聲譽(yù)”的要件。2014年，國家工商行政管理總局再次修訂《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》，對馳名商標(biāo)的構(gòu)成要件再次進(jìn)行修改，其市場范圍仍被明確限定為“中國”，“為相關(guān)公眾廣為知曉”的要件被修改為“為相關(guān)公眾所熟知”，“享有較高聲譽(yù)”的要件也被刪除。2013年《商標(biāo)法》第13條第1款和2014年《馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)規(guī)定》對馳名商標(biāo)用語和定義的修改絕不是無意的，而是意味著馳名商標(biāo)的構(gòu)成要件已經(jīng)改變，其具體內(nèi)容需要通過解釋確定。

其次，已有實(shí)際影響的普通未注冊商標(biāo)的構(gòu)成要件不確定。我國《商標(biāo)法》第32條后半段、第59條第3款以及《反不正當(dāng)競爭法》第6條等條款對普通未注冊商標(biāo)進(jìn)行了規(guī)定?！渡虡?biāo)法》第32條后半段和第59條第3款均規(guī)定了未注冊商標(biāo)的“一定影響”條件，學(xué)者對這兩個“一定影響”條件的關(guān)系存在不同認(rèn)識，有的認(rèn)為這兩個條款中的“一定影響”是相同的；〔17〕參見曹新明：《商標(biāo)先用權(quán)研究——兼論我國〈商標(biāo)法〉第三修正案》，《法治研究》2014年第9期。有的認(rèn)為前者的“一定影響”程度比后者高?！?8〕參見杜穎：《商標(biāo)先使用權(quán)解讀——〈商標(biāo)法〉第59條第3款的理解與適用》，《中外法學(xué)》2014年第5期。此外，2017年第一次修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第6條刪除了未注冊商標(biāo)的“特有”條件，將未注冊商標(biāo)的“知名”條件修改為“一定影響”，但《反不正當(dāng)競爭法》中的“一定影響”條件和《商標(biāo)法》中的“一定影響”條件之間的關(guān)系仍然并不清楚。

最后，被代理人、被代表人的商標(biāo)的范圍和條件不確定。2001年《商標(biāo)法》第15條規(guī)定的是被代理人、被代表人的商標(biāo)；2013年《商標(biāo)法》第15條增設(shè)第2款，將被代理人、被代表人的范圍擴(kuò)張至包括“其他關(guān)系”。2016年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)規(guī)定》）第16條將“其他關(guān)系”明確為“商標(biāo)申請人與在先使用人之間具有親屬關(guān)系；商標(biāo)申請人與在先使用人之間具有勞動關(guān)系；商標(biāo)申請人與在先使用人營業(yè)地址鄰近；商標(biāo)申請人與在先使用人曾就達(dá)成代理、代表關(guān)系進(jìn)行過磋商，但未形成代理、代表關(guān)系；商標(biāo)申請人與在先使用人曾就達(dá)成合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系進(jìn)行過磋商，但未達(dá)成合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系?！彪m然“其他關(guān)系”的范圍大為明確，但其中的“親屬關(guān)系”范圍如何，“鄰近”的含義又是何指，仍不清楚。

2. 各種具體未注冊商標(biāo)保護(hù)制度之間及其與注冊商標(biāo)制度之間的相互抵牾。這種相互抵牾集中體現(xiàn)在我國《商標(biāo)法》第13條第2款規(guī)定的未注冊馳名商標(biāo)與《反不正當(dāng)競爭法》第6條、《商標(biāo)法》第32條后半段、第59條第3款共同規(guī)定的普通未注冊商標(biāo)之間的關(guān)系以及它們與注冊商標(biāo)之間的關(guān)系上?！渡虡?biāo)法》第13條第2款規(guī)定的是未注冊馳名商標(biāo)，根據(jù)該規(guī)定，未注冊商標(biāo)馳名不僅可以阻止他人在同類或類似商品上進(jìn)行搶注，還可以禁止他人使用，也可以繼續(xù)使用?！渡虡?biāo)法》第32條后半段、第59條第3款和《反不正當(dāng)競爭法》第5條規(guī)定的是沒有達(dá)到馳名程度但已有一定影響的普通未注冊商標(biāo)，根據(jù)這三個條款的規(guī)定，這些未注冊商標(biāo)的所有人不僅可以阻止他人不正當(dāng)搶注或者申請宣告不正當(dāng)搶注的商標(biāo)無效，可以有條件繼續(xù)使用，而且可以阻止他人在同類或類似商品上進(jìn)行混淆性使用。由此，《商標(biāo)法》第13條第2款規(guī)定的未注冊馳名商標(biāo)和《商標(biāo)法》第32條后半段、第59條第3款以及《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定的未注冊商標(biāo)的法律效力幾乎是相當(dāng)?shù)?。?dāng)然，兩者的法律效力仍有區(qū)別，即后者的法律效力一般僅限于一定的地域。不過與其法律效力相適應(yīng)的是，后者的構(gòu)成條件也要比前者寬松，由此導(dǎo)致《商標(biāo)法》第13條第2款有被《商標(biāo)法》第32條后半段、第59條第3款以及《反不正當(dāng)競爭法》第6條架空的危險?！?9〕事實(shí)上，我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項已被用來替代《商標(biāo)法》第13條第2款。參見廣東省高級人民法院（2007）粵高法民三終字第412號民事判決書。不僅如此，當(dāng)最高人民法院認(rèn)為《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定的未注冊商標(biāo)可以轉(zhuǎn)讓時，〔20〕最高人民法院曾在判決中指出：“知名商品特有的包裝、裝潢屬于反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的財產(chǎn)權(quán)益，應(yīng)當(dāng)可以轉(zhuǎn)讓和承繼?！弊罡呷嗣穹ㄔ海?013）民提字第163號民事判決書。當(dāng)有學(xué)者認(rèn)為未注冊商標(biāo)可以依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第6條的規(guī)定對抗在后的注冊商標(biāo)時，〔21〕同前注〔10〕，張鵬文。未注冊商標(biāo)和注冊商標(biāo)的法律效力區(qū)別已經(jīng)微乎其微。以上情況意味著隨著我國未注冊商標(biāo)法律效力的增強(qiáng)，未注冊馳名商標(biāo)、普通未注冊商標(biāo)以及注冊商標(biāo)之間的邊界已日漸模糊，未注冊馳名商標(biāo)制度、普通未注冊商標(biāo)保護(hù)制度和注冊商標(biāo)制度之間存在相互抵牾的危險。

除以上未注冊馳名商標(biāo)制度、普通未注冊商標(biāo)保護(hù)制度和注冊商標(biāo)制度之間存在相互抵牾之處外，我國《商標(biāo)法》第15條第2款與第32條后半段的適用邊界也不清晰，存在潛在的沖突。我國《商標(biāo)法》第15條來自于《巴黎公約》第6條之7對被代理人、被代表人商標(biāo)的保護(hù)，要求存在代理人與被代理人、代表人與被代表人的特殊關(guān)系，而我國《商標(biāo)法》第32條后半段是對已經(jīng)有一定影響的未注冊商標(biāo)的保護(hù)，并不要求當(dāng)事人之間具有特殊關(guān)系。因此，我國《商標(biāo)法》第15條與第32條后半段的適用范圍原本不會發(fā)生交叉與重疊。然而，我國《商標(biāo)法》在2013年修正時增加了第15條第2款，將代理人、代表人擴(kuò)張到包括存在“合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在”的人，如果說“合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系”的范圍尚屬清晰的話，“其他關(guān)系”則必然導(dǎo)致該條規(guī)定的未注冊商標(biāo)與《商標(biāo)法》第32條規(guī)定的在先使用的未注冊商標(biāo)之間發(fā)生一定的交叉與重疊。因為根據(jù)《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第18條的規(guī)定，此處的“其他關(guān)系”包括“商標(biāo)申請人與在先使用人營業(yè)地址鄰近”，而當(dāng)以搶注人的惡意或者使用行為來反推《商標(biāo)法》第32條和《反不正當(dāng)競爭法》中的未注冊商標(biāo)具有一定影響〔22〕在“老風(fēng)口案”中，異議人的“老風(fēng)口”系列酒知名度并不高，但因商標(biāo)申請人明知異議人在先使用商標(biāo)，商標(biāo)局依據(jù)當(dāng)時的《商標(biāo)法》第32條不予核準(zhǔn)異議商標(biāo)的注冊。這事實(shí)上就是以申請人的惡意替代“一定影響”。（參見汪澤：《對“在先使用并有一定影響的商標(biāo)”的保護(hù)——適用〈商標(biāo)法〉第三十一條典型商標(biāo)異議案點(diǎn)評》，《中華商標(biāo)》2007年第11期。）國家工商行政管理總局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第4條規(guī)定，“商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認(rèn)的，該商品即可認(rèn)定為知名商品”?！爸唐贰钡恼J(rèn)定同樣是反推的。時，《商標(biāo)法》第15條第2款與第32條后半段以及《反不正當(dāng)競爭法》第6條之間的交叉與重疊就會不可避免。

二、我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度體系化解釋的價值基礎(chǔ)

既然未注冊商標(biāo)保護(hù)制度是商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法的重要組成部分，商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法的立法目的應(yīng)是未注冊商標(biāo)保護(hù)制度體系化解釋的總指導(dǎo)。同時，未注冊商標(biāo)本身的特點(diǎn)以及我國商標(biāo)法律保護(hù)體制的價值取向也是對未注冊商標(biāo)保護(hù)制度進(jìn)行體系化解釋的重要依據(jù)。

（一）商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法立法目的之實(shí)現(xiàn)

從世界各國商標(biāo)法來看，無論有無明確規(guī)定，商標(biāo)法的立法目的都是類似的，一般包括三個方面，即商標(biāo)所有人的利益、消費(fèi)者的利益以及公平競爭之社會公共利益的保護(hù)。日本《商標(biāo)法》第1條規(guī)定：“本法的宗旨是通過保護(hù)商標(biāo)，以維護(hù)商標(biāo)使用者在業(yè)務(wù)上的信譽(yù)、促進(jìn)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展并保護(hù)消費(fèi)者的利益。”對此，學(xué)者解釋道：“商標(biāo)法的目標(biāo)是直接保護(hù)個別的商標(biāo)權(quán)，間接地通過保護(hù)消費(fèi)者利益而促進(jìn)公共利益。也就是說，商標(biāo)法的明確目的是保護(hù)競爭營業(yè)中使用商標(biāo)的人的‘注冊’商標(biāo)，但是通過這種競爭營業(yè)的保護(hù)最終有益于社會?！薄?3〕See Shoen Ono, Overview of Japanese Trademark Law, 2nd Edition, Dec. 1999, Chapter 3, p. 4, https://www.iip.or.jp/translation/ono/index.html, last visit on Feb. 9, 2017.美國和歐盟的商標(biāo)法沒有明確規(guī)定該法的立法目的，但其商標(biāo)法的立法目的也是類似的。美國國會認(rèn)為，商標(biāo)法的目標(biāo)是雙重的，一是保護(hù)公眾的利益，一是保護(hù)商標(biāo)所有人的利益?！?4〕See S. Rep. No. 1333, 79th Cong., 2d Sess., p. 3 （1946）.解釋歐盟商標(biāo)法的學(xué)者則指出，“商標(biāo)權(quán)事實(shí)上具有雙重目標(biāo)：它保護(hù)商標(biāo)所有人因使用商標(biāo)而產(chǎn)生的與商品或服務(wù)的聯(lián)系免受破壞，同時也保護(hù)公眾不受這些破壞的影響”。〔25〕See Tobias Cohen Jehoram, Constant van Nispen & Toon Huydecoper, European Trademark Law: Community Trademark Law and Harmonized National Trademark Law, Kluwer Law International BV, The Netherlands, 2010, § 2.1.2.我國《商標(biāo)法》第1條規(guī)定的立法目的一般被解讀為三個方面，即保護(hù)商標(biāo)所有人的利益、維護(hù)消費(fèi)者的利益、維護(hù)市場公平競爭?！?6〕參見鄧宏光：《論商標(biāo)法的價值定位——兼論我國〈商標(biāo)法〉第1條的修改》，《法學(xué)論壇》2007年第6期；馮曉青：《商標(biāo)法之立法宗旨研究》，《長沙理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2008年第2期。反不正當(dāng)競爭法的立法目的與商標(biāo)法類似，基本上同樣可以定位為經(jīng)營者利益、〔27〕未注冊商標(biāo)的經(jīng)營者顯然就是未注冊商標(biāo)的所有人。消費(fèi)者利益和社會公共利益的保護(hù)等三個方面。〔28〕參見孔祥?。骸墩摲床徽?dāng)競爭法修訂的若干問題——評〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）〉》，《東方法學(xué)》2017年第3期；鄭友德、伍春艷：《我國反不正當(dāng)競爭法修訂十問》，《法學(xué)》2009年第1期。盡管我國反不正當(dāng)競爭法還不能說是現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法，但其立法目的基本上也可以概括為這三個方面，尤其是2017年年底修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第2條進(jìn)一步強(qiáng)化了對消費(fèi)者利益的保護(hù)。根據(jù)2017年《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款對不正當(dāng)競爭行為的界定，不僅損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的行為可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，損害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為同樣可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。同時，商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法立法目的的實(shí)現(xiàn)方式也是類似的，均沒有賦予消費(fèi)者獨(dú)立的訴權(quán)，而僅僅賦予商標(biāo)所有人或經(jīng)營者以獨(dú)立的訴權(quán)，保護(hù)消費(fèi)者利益和維護(hù)公平競爭之社會公共利益的目標(biāo)均是通過商標(biāo)所有人或經(jīng)營者行使訴權(quán)而間接實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)然，無論是反不正當(dāng)競爭法還是商標(biāo)法，二者維護(hù)公平競爭之社會公共利益的立法目的均可通過監(jiān)督檢查部門的查處來實(shí)現(xiàn)。

就未注冊商標(biāo)的保護(hù)來說，不管是商標(biāo)法還是反不正當(dāng)競爭法，其立法目的均是通過維護(hù)商標(biāo)的信息功能實(shí)現(xiàn)的。就商標(biāo)所有人（經(jīng)營者）利益保護(hù)而言，維護(hù)商標(biāo)的信息功能使得商標(biāo)所有人（經(jīng)營者）能夠利用商標(biāo)傳遞商品或服務(wù)信息，有效地促銷商品或服務(wù)，從而實(shí)現(xiàn)商標(biāo)所有人（經(jīng)營者）利益保護(hù)的立法目的。對消費(fèi)者而言，維護(hù)商標(biāo)的信息功能能夠保證消費(fèi)者獲得真實(shí)的商品或服務(wù)信息，減少了消費(fèi)者搜尋商品或服務(wù)的成本，從而實(shí)現(xiàn)了維護(hù)消費(fèi)者利益的立法目的。就保護(hù)市場公平競爭秩序而言，維護(hù)商標(biāo)的信息功能總體上提高了市場的信息效率和信息質(zhì)量，減少了不公平競爭行為，從而實(shí)現(xiàn)了維護(hù)公平競爭的立法目的。

不管商標(biāo)是否已經(jīng)注冊，商標(biāo)之所以具有信息功能是因為商標(biāo)是一種符號，是一種“某事物代表某事物”的關(guān)系，商標(biāo)這種“某事物代表某事物”的特殊結(jié)構(gòu)，使得它能夠以商標(biāo)標(biāo)志傳遞本質(zhì)上為商品或服務(wù)信息的商標(biāo)意義，在廠商與消費(fèi)者之間的通信系統(tǒng)中發(fā)揮“代碼”的作用。〔29〕參見王太平：《商標(biāo)本質(zhì)的結(jié)構(gòu)功能分析》，載劉春田主編：《中國知識產(chǎn)權(quán)評論》第3卷，商務(wù)印書館2008年版，第316頁。商標(biāo)通信系統(tǒng)有效通信的條件可以概括為以下兩個方面。其一，“代碼”已經(jīng)形成。商標(biāo)標(biāo)志已經(jīng)通過使用而與商品或服務(wù)信息結(jié)合在一起，從而形成商標(biāo)，商標(biāo)具有了獲得顯著性，商標(biāo)標(biāo)志能夠代表商品或服務(wù)信息。其二，商標(biāo)所有人（發(fā)送信息的人）和消費(fèi)者（接收信息的人）之間的信息傳遞“線路”是接通的。一方面，在信息傳遞過程中不存在噪音干擾，也就是不存在侵權(quán)行為；另一方面，商標(biāo)所有人和消費(fèi)者之間有相互通信的意愿，即商標(biāo)所有人具有商標(biāo)使用的行為和意愿，消費(fèi)者具有獲得商品或服務(wù)信息的意愿。〔30〕參見［日］池上嘉彥：《符號學(xué)入門》，張曉云譯，國際文化出版公司1985年版，第26～28頁。

因此，不管是商標(biāo)法還是反不正當(dāng)競爭法，之所以保護(hù)未注冊商標(biāo)，根本原因是為了維護(hù)未注冊商標(biāo)的信息傳遞功能，不管是作為保護(hù)對象條件的獲得顯著性（一定影響），還是作為侵權(quán)構(gòu)成要件的誤認(rèn)或者混淆可能性，以最終實(shí)現(xiàn)商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法的立法目的。

（二）未注冊商標(biāo)價值的公平保護(hù)

商標(biāo)是商品的標(biāo)志，其主要功能是識別商品的來源。商標(biāo)由商標(biāo)標(biāo)志及其所代表的商品信息共同構(gòu)成，是商標(biāo)標(biāo)志和商品信息的混合物和統(tǒng)一體。商標(biāo)標(biāo)志及其所代表的商品信息均是商標(biāo)的必要構(gòu)成要素，缺乏任何一方面均不構(gòu)成商標(biāo)。在商標(biāo)的這兩個構(gòu)成要素中，商標(biāo)標(biāo)志是可感可觸的有形構(gòu)成，商品信息是不可感不可觸的無影無形的構(gòu)成，商標(biāo)正是通過可感可觸的有形的商標(biāo)標(biāo)志的傳遞而傳播了無影無形的商品信息。消費(fèi)者需要獲得的是商品信息，但不通過商標(biāo)標(biāo)志這種可感可觸的有形存在，消費(fèi)者是無法直接獲取無影無形的商品信息的。商標(biāo)是符號的一種，因此它能夠通過其“可感的實(shí)體”即商標(biāo)標(biāo)志的傳遞而實(shí)現(xiàn)“觀念”即有關(guān)商品信息傳遞的功能。也就是說，商標(biāo)的二元符號結(jié)構(gòu)使得它能夠?qū)⑸唐沸畔膹S商手中“運(yùn)載”到消費(fèi)者手中，從而發(fā)揮其消除信息不對稱的功能。

正是由于商標(biāo)由兩個要素構(gòu)成，商標(biāo)形成的關(guān)鍵或者判斷標(biāo)準(zhǔn)是商標(biāo)標(biāo)志與商品信息的結(jié)合，這種結(jié)合是通過意指過程或者商標(biāo)使用完成的。〔31〕參見蔣萬來：《商標(biāo)使用的恰當(dāng)定位與概念厘清》，《政法論壇》2016年第3期。商標(biāo)的這種本質(zhì)、功能以及形成過程意味著商標(biāo)是否形成或者存在完全是一種客觀的事實(shí)判斷，完全取決于消費(fèi)者對商標(biāo)標(biāo)志與商品信息結(jié)合之實(shí)際情況的認(rèn)知，取決于商標(biāo)的實(shí)際使用狀況。只要商標(biāo)標(biāo)志與商品信息在消費(fèi)者頭腦中已經(jīng)實(shí)際結(jié)合，商標(biāo)就已經(jīng)實(shí)際形成，其就能夠?qū)嶋H發(fā)揮商品識別的功能，商標(biāo)使用人也就對這種商標(biāo)具有了客觀的利益，他人未經(jīng)許可的混淆性使用客觀上就會影響商標(biāo)使用人的利益。商標(biāo)標(biāo)志與商品信息結(jié)合的客觀狀況及其在商標(biāo)使用人身上所形成的客觀利益是客觀存在的，其與商標(biāo)是否注冊沒有關(guān)系。因此，盡管在采行注冊取得商標(biāo)權(quán)體制的國家，注冊是產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的重要的甚至是唯一的法律事實(shí)，但事實(shí)上注冊并不能導(dǎo)致商標(biāo)的實(shí)際形成，僅僅注冊而沒有實(shí)際使用的商標(biāo)本質(zhì)上并不能發(fā)揮其識別商品的功能，因而并非商標(biāo)。

商標(biāo)的形成即商標(biāo)標(biāo)志與商品信息的結(jié)合不是一蹴而就的，而是需要經(jīng)過漫長的或者大規(guī)模的商標(biāo)使用過程。而其一旦形成，商標(biāo)就可以大幅降低消費(fèi)者的搜尋成本，使廠商可以確定更高的商品價格。更何況有些商標(biāo)被經(jīng)營者注入了精神文化因素，進(jìn)而使得商標(biāo)成為體現(xiàn)消費(fèi)者身份的重要象征，這些商標(biāo)也給廠商帶來更豐厚的超額利潤。

正是由于未注冊商標(biāo)事實(shí)上是已經(jīng)實(shí)際形成的商標(biāo)，已經(jīng)具有了客觀的利益，其必然需要獲得公平合理的保護(hù)。因此，盡管在注冊取得商標(biāo)權(quán)體制下未注冊商標(biāo)原則上無法取得商標(biāo)權(quán)，但法律仍然會通過某種制度對其提供包括禁止他人搶注、禁止他人混淆性使用以及有條件繼續(xù)使用的保護(hù)。我國法律也不例外，除了《商標(biāo)法》第15條規(guī)定的未注冊商標(biāo)不屬于這種情況之外，《商標(biāo)法》第13條第2款、第32條后半段、第59條第3款以及《反不正當(dāng)競爭法》第6條均是對已經(jīng)實(shí)際形成的未注冊商標(biāo)提供適當(dāng)保護(hù)的制度安排，這些條款本質(zhì)上均屬于對已經(jīng)實(shí)際形成的未注冊商標(biāo)客觀價值的承認(rèn)，盡管這種承認(rèn)是有限的。

（三）注冊取得商標(biāo)權(quán)體制主體地位的維持與未注冊商標(biāo)所有人權(quán)益保護(hù)的限度

我國商標(biāo)法采用的是注冊取得商標(biāo)權(quán)體制，采用這種商標(biāo)權(quán)取得體制的根本原因大體上可以概括為以下三個方面。第一，世界商標(biāo)法的發(fā)展趨勢。從世界各國或地區(qū)的商標(biāo)法來看，最早產(chǎn)生的商標(biāo)法基本上均采用使用取得商標(biāo)權(quán)體制，然而，隨著該體制缺陷的充分暴露，采用該體制的國家紛紛改采注冊取得商標(biāo)權(quán)體制。比如，法國是世界上最早制定綜合性商標(biāo)法（1857年）的國家，當(dāng)時采用的是使用取得商標(biāo)權(quán)體制，然而其1964年修訂的商標(biāo)法卻改采注冊取得商標(biāo)權(quán)體制。英國直至1905年才制定第一部商標(biāo)法，之前雖然于1875年制定過商標(biāo)注冊法，但在當(dāng)時注冊僅具有表面證據(jù)的效力。而根據(jù)其1905年商標(biāo)法，在獲得A簿商標(biāo)注冊超過7年的情況下注冊就將確定，也就是說此時英國開始轉(zhuǎn)向注冊取得商標(biāo)權(quán)體制。總之，現(xiàn)今商標(biāo)立法的趨勢是采用注冊取得商標(biāo)權(quán)體制。〔32〕同前注〔23〕，Shoen Ono書，Chapter 5，第 2～3頁。現(xiàn)今，除了美國、加拿大、德國等少數(shù)國家采用使用取得商標(biāo)權(quán)體制或者混合取得商標(biāo)權(quán)體制之外，多數(shù)國家均采用注冊取得商標(biāo)權(quán)體制。第二，我國商標(biāo)法的歷史傳統(tǒng)。自清末《注冊商標(biāo)試辦章程》到民國時期的商標(biāo)法再到新中國商標(biāo)法，我國商標(biāo)法采用的一直是注冊取得商標(biāo)權(quán)體制。即便在商標(biāo)搶注和商標(biāo)囤積現(xiàn)象非常嚴(yán)重的情況下，我國商標(biāo)法也僅僅在歷次修正中通過增加或修正第13條第2款、第15條、第32條后半段、第48條、第49條第2款、第59條第3款和第64條第1款等條款日益重視商標(biāo)使用在商標(biāo)法中的地位和作用，但注冊取得商標(biāo)權(quán)體制的基礎(chǔ)地位卻從未在根本上被動搖過。第三，注冊取得商標(biāo)權(quán)體制的獨(dú)有優(yōu)勢。盡管使用取得商標(biāo)權(quán)體制從理論上更為符合商標(biāo)的本質(zhì)，更為公平合理，但權(quán)利的不穩(wěn)定和權(quán)利證明負(fù)擔(dān)過于沉重的狀況也是不可否認(rèn)的。事實(shí)上，世界各國或地區(qū)的商標(biāo)法之所以逐漸轉(zhuǎn)向注冊取得體制在很大程度上也是由于使用取得體制的這種缺陷，甚至采用使用取得體制的國家也多會通過建立注冊制度穩(wěn)定權(quán)利，以彌補(bǔ)純粹使用取得體制的缺陷。

正是由于我國商標(biāo)法采用的是注冊取得商標(biāo)權(quán)體制，我國法律對未注冊商標(biāo)的保護(hù)是有限的，對未注冊商標(biāo)的保護(hù)以不過分沖擊注冊取得商標(biāo)權(quán)體制為基本原則。比如，在解釋引入商標(biāo)先用權(quán)的《商標(biāo)法》第59條第3款時，立法機(jī)構(gòu)專家即明確指出，我國商標(biāo)法仍“以商標(biāo)注冊制度為主，雖然法律上有必要給予在先使用的未注冊商標(biāo)一定保護(hù)，但保護(hù)水準(zhǔn)不宜過高，以免沖擊到注冊制這一商標(biāo)管理中的基本制度”?！?3〕郞勝主編：《中華人民共和國商標(biāo)法釋義》，法律出版社2013年版，第114頁。需要注意的是，此處對未注冊商標(biāo)的保護(hù)水準(zhǔn)不是固定不變的，而是可以調(diào)整的。調(diào)整的手段就是規(guī)定未注冊商標(biāo)的構(gòu)成要件、保護(hù)條件和法律效力。以商標(biāo)先用權(quán)為例，我國臺灣地區(qū)所謂“商標(biāo)法”規(guī)定享有先用權(quán)的未注冊商標(biāo)的條件只有“使用”，而日本《商標(biāo)法》規(guī)定享有先用權(quán)的未注冊商標(biāo)的條件除了“使用”之外，還有“已使消費(fèi)者廣為知曉該商標(biāo)標(biāo)示與其業(yè)務(wù)相關(guān)的商品或服務(wù)”的條件，我國《商標(biāo)法》則規(guī)定了“在先使用”和“一定影響”兩項條件；在保護(hù)條件上，我國臺灣地區(qū)所謂“商標(biāo)法”和日本《商標(biāo)法》均規(guī)定了在先未注冊商標(biāo)所有人的“善意”，我國商標(biāo)法則沒有涉及“善意”條件；在法律效力上，我國臺灣地區(qū)所謂“商標(biāo)法”、日本《商標(biāo)法》和我國《商標(biāo)法》規(guī)定的內(nèi)容基本相同，均為“在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用”。享有先用權(quán)的未注冊商標(biāo)的不同構(gòu)成要件、保護(hù)條件和法律效力體現(xiàn)了不同國家或地區(qū)注冊取得商標(biāo)權(quán)體制對使用取得商標(biāo)權(quán)體制的讓步程度。至于注冊取得商標(biāo)權(quán)體制究竟應(yīng)對使用取得商標(biāo)權(quán)體制讓步多少則完全取決于一國或地區(qū)商標(biāo)法的立法政策，其調(diào)整指標(biāo)則是在先的未注冊商標(biāo)的構(gòu)成要件、保護(hù)條件和法律效力。

我國法上的三種未注冊商標(biāo)保護(hù)制度均體現(xiàn)出有限保護(hù)的立場?！渡虡?biāo)法》第13條第2款規(guī)定的未注冊馳名商標(biāo)制度對最有影響且價值最大的未注冊商標(biāo)提供了最強(qiáng)程度的保護(hù)，除了以證明馳名替代了注冊的程序差別之外，未注冊馳名商標(biāo)具有了相當(dāng)于注冊商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)。盡管如此，由于未注冊馳名商標(biāo)的數(shù)量非常有限，相對于注冊商標(biāo)，未注冊馳名商標(biāo)幾乎是微不足道的。〔34〕截至2016年9月，國內(nèi)馳名商標(biāo)數(shù)量排名第一的廣東省也只有702件馳名商標(biāo)。（參見《廣東馳名商標(biāo)數(shù)量居全國首位》，http://quality.southcn.com/q/2016-09/29/content_156762478.htm，2018年1月15日訪問。）而截至2016年9月15日，廣東省的有效注冊商標(biāo)總量則達(dá)1 928 245件。（國家工商行政管理總局商標(biāo)局：《2016年第一季度各省、自治區(qū)、直轄市商標(biāo)申請與注冊統(tǒng)計表》，http://sbj.saic.gov.cn/tjxx/201604/W020160420412096312157.pdf.）可見，馳名商標(biāo)的數(shù)量是微不足道的。因此，未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍仍然是非常有限的，不會對注冊商標(biāo)制度造成嚴(yán)重沖擊?！渡虡?biāo)法》第32條后半段、第59條第3款和《反不正當(dāng)競爭法》第6條共同構(gòu)筑的普通未注冊商標(biāo)保護(hù)制度是對已經(jīng)有一定影響但沒有達(dá)到馳名程度的普通未注冊商標(biāo)的保護(hù)，盡管普通未注冊商標(biāo)的保護(hù)效力也是較強(qiáng)的，但相對于注冊商標(biāo)，由于構(gòu)成要件上須具備“一定影響”的客觀限制、在保護(hù)條件上的“不正當(dāng)搶注”或“善意”的主觀限制以及法律效力上的地域性、可轉(zhuǎn)讓性等方面的限制，普通未注冊商標(biāo)的保護(hù)程度仍然是有限的?！渡虡?biāo)法》第15條對尚沒有影響的被代理人、被代表人的未注冊商標(biāo)提供保護(hù)，該條規(guī)定的未注冊商標(biāo)的條件非常寬松，如第1款既不要求商標(biāo)已經(jīng)具有影響，也不要求已經(jīng)使用；第2款雖然要求商標(biāo)已經(jīng)使用，但并不要求有影響。盡管如此，這種未注冊商標(biāo)的法律效力卻是非常強(qiáng)的，既可以阻止搶注，也可以申請宣告搶注的商標(biāo)無效，還可以禁止使用?！?5〕當(dāng)然，我國《商標(biāo)法》第15條第2款規(guī)定的未注冊商標(biāo)的所有人沒有禁止他人使用的權(quán)利。不過，《商標(biāo)法》第15條對未注冊商標(biāo)的保護(hù)總體上仍然是非常有限的，因為這種未注冊商標(biāo)只能針對代理人、代表人等發(fā)揮作用，其前提是當(dāng)事人雙方存在代理、代表關(guān)系，該條規(guī)定提供的是一種類似于債權(quán)的相對權(quán)保護(hù)?？偠灾?，我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度或者是僅僅對極少數(shù)最有影響的未注冊商標(biāo)賦予商標(biāo)權(quán)，或者是對有一定影響的未注冊商標(biāo)提供有限的權(quán)利，或者是在具有特殊關(guān)系的情況下對被代理人、被代表人的商標(biāo)提供相對權(quán)保護(hù)，對未注冊商標(biāo)的保護(hù)程度總體上是有限的，其主要原因是為了減少對注冊取得商標(biāo)權(quán)體制的沖擊，以維持注冊取得商標(biāo)權(quán)體制的主體地位。

三、我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度主要規(guī)則的體系化解釋

由于未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的主要規(guī)則包括未注冊商標(biāo)的構(gòu)成要件、保護(hù)條件和法律效力，對其的體系化解釋就是通過確定各種未注冊商標(biāo)的構(gòu)成要件、保護(hù)條件和法律效力，不僅使各種未注冊商標(biāo)的構(gòu)成要件、保護(hù)條件和法律效力符合其制度定位，而且還確保各種未注冊商標(biāo)的構(gòu)成要件、保護(hù)條件和法律效力相互適應(yīng)，以最終實(shí)現(xiàn)對各種未注冊商標(biāo)的恰當(dāng)保護(hù)。

（一）未注冊馳名商標(biāo)的構(gòu)成要件、保護(hù)條件和法律效力

未注冊馳名商標(biāo)是未注冊商標(biāo)的一種重要類型，是構(gòu)成要件最嚴(yán)格、法律效力最強(qiáng)的未注冊商標(biāo)，幾乎相當(dāng)于注冊商標(biāo)。

1. 未注冊馳名商標(biāo)的構(gòu)成要件。從前述我國未注冊馳名商標(biāo)制度的演變可以看出，未注冊馳名商標(biāo)的構(gòu)成要件主要涉及三個方面。一是地域范圍要件?！恶Y名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》沒有規(guī)定“在中國”的地域范圍條件，其后出臺的《馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)規(guī)定》以及最高人民法院《馳名商標(biāo)保護(hù)司法解釋》均規(guī)定了“在中國”的地域范圍條件，對該構(gòu)成要件至今不存爭議。二是聲譽(yù)要件。1996年和1998年的《馳名商標(biāo)認(rèn)定與管理暫行規(guī)定》均規(guī)定了“享有較高聲譽(yù)”這一要件，2003年《馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)規(guī)定》對此仍予保留。2009年《馳名商標(biāo)保護(hù)司法解釋》首次刪除了該要件，2014年修訂的《馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)規(guī)定》也同樣刪除了“享有較高聲譽(yù)”的要件。至今我國商標(biāo)法已不再要求馳名商標(biāo)具備“享有較高聲譽(yù)”這一要件。聲譽(yù)在一定程度上是一種評價性條件，而馳名商標(biāo)本質(zhì)上并不涉及質(zhì)量等級的評價，而僅僅涉及消費(fèi)者或相關(guān)公眾對商標(biāo)認(rèn)知的廣度和深度。因此，我國商標(biāo)法刪除“享有較高聲譽(yù)”這一商標(biāo)馳名條件是可取的。三是相關(guān)公眾對商標(biāo)認(rèn)知的廣度和深度要件。隨著2013年《商標(biāo)法》的修正，2014年《馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)規(guī)定》將馳名商標(biāo)的這一要件由“為相關(guān)公眾廣為知曉”修改為“為相關(guān)公眾所熟知”。單純從字面來看，刪除“廣為”一詞意味著馳名商標(biāo)的構(gòu)成要件有所降低，即對馳名商標(biāo)被認(rèn)知的地域范圍似乎有所放寬，而將“知曉”修改為“熟知”顯然意味著馳名商標(biāo)的構(gòu)成要件有所提高，需要相關(guān)公眾對馳名商標(biāo)的認(rèn)知深度有所增加。然而綜合來看，由于我國商標(biāo)法規(guī)定的未注冊馳名商標(biāo)所馳名的地域范圍為“在中國”，上述《馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)規(guī)定》的字面修改僅僅意味著對未注冊馳名商標(biāo)的構(gòu)成要件有所提高，即從中國相關(guān)公眾知曉該未注冊商標(biāo)提高至中國相關(guān)公眾熟知該未注冊商標(biāo)。

2. 未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)條件。根據(jù)我國《商標(biāo)法》第13條第2款的規(guī)定，未注冊馳名商標(biāo)必須具備以下兩個條件方能獲得保護(hù)，一是復(fù)制、模仿、翻譯未注冊馳名商標(biāo)，二是存在混淆可能性。盡管該條規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)與普通商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)相比，存在“復(fù)制、模仿、翻譯”與“商標(biāo)相同或近似”的用語差異，但《商標(biāo)法》第13條第2款規(guī)定的“復(fù)制、模仿、翻譯”而“容易導(dǎo)致混淆的”未注冊馳名商標(biāo)的侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)和《商標(biāo)法》第57條第2項規(guī)定的“在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的”普通注冊商標(biāo)的侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)并無本質(zhì)區(qū)別?！?6〕我國《商標(biāo)法》第57條第2項規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)和第13條第2款規(guī)定的未注冊馳名商標(biāo)的商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系類似于TRIPS協(xié)定第16條第1款與規(guī)定《巴黎公約》第6條之2同樣適用于服務(wù)的TRIPS協(xié)定第16條第2款之間的關(guān)系，而TRIPS協(xié)定第16條第1款和第16條第2款規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。See Justin Malbon, Charles Lawson and Mark Davison, The WTO Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights: A Commentary, Edward Elgar Publishing, 2014,p. 303.

3. 未注冊馳名商標(biāo)的法律效力。未注冊馳名商標(biāo)已經(jīng)通過使用達(dá)到馳名程度，從而豁免注冊取得了與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)權(quán)。因此，未注冊馳名商標(biāo)和注冊商標(biāo)的法律效力是相同的，不僅可以阻止他人搶注，申請宣告他人搶注的商標(biāo)無效，而且可以制止他人進(jìn)行混淆性使用并請求損害賠償。同時，與注冊商標(biāo)一樣，未注冊馳名商標(biāo)可以通過轉(zhuǎn)讓、許可使用和質(zhì)押等方式利用。唯一需要注意的是，未注冊馳名商標(biāo)與注冊商標(biāo)的公示性有所區(qū)別，即注冊商標(biāo)已經(jīng)因注冊而具有公示性，而未注冊馳名商標(biāo)未經(jīng)登記注冊從而不具有公示性。未注冊馳名商標(biāo)的非公示性是由其認(rèn)定的個案原則決定的，即未注冊馳名商標(biāo)均是在商標(biāo)局審查處理商標(biāo)案件、商標(biāo)評審委員會處理商標(biāo)爭議案件或者人民法院審理商標(biāo)民事、行政案件時進(jìn)行個案認(rèn)定的，并不具有像注冊商標(biāo)審查注冊那樣的授權(quán)公告公示程序，因而不具有公示性。同時，根據(jù)《馳名商標(biāo)保護(hù)司法解釋》第7條和《馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)規(guī)定》第14條的規(guī)定，馳名商標(biāo)認(rèn)定在原則上也僅具個案效力，難以像注冊商標(biāo)那樣在所有商標(biāo)糾紛案件中均具有同樣的效力。即便如此，本文仍然認(rèn)為，未注冊馳名商標(biāo)具有相當(dāng)于注冊商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)，因為未注冊馳名商標(biāo)必然符合商標(biāo)注冊條件，當(dāng)事人只要履行注冊申請程序就能獲得商標(biāo)權(quán)?！?7〕當(dāng)然，為了鼓勵未注冊馳名商標(biāo)所有人注冊，商標(biāo)法應(yīng)該規(guī)定未注冊馳名商標(biāo)經(jīng)認(rèn)定之后一定期限內(nèi)的登記義務(wù)，同時我國應(yīng)該建立未注冊馳名商標(biāo)登記或備案的公示制度（不同于申請審查制度）。經(jīng)登記的未注冊馳名商標(biāo)具有注冊商標(biāo)的法律效力，在取得商標(biāo)權(quán)之后與注冊商標(biāo)相同，同樣可能因連續(xù)三年不使用而被撤銷。

（二）普通未注冊商標(biāo)的構(gòu)成要件、保護(hù)條件和法律效力

普通未注冊商標(biāo)是已經(jīng)具有一定影響但尚未達(dá)到馳名狀態(tài)的未注冊商標(biāo)，是最重要的未注冊商標(biāo)類型，構(gòu)成未注冊商標(biāo)的主體部分。普通未注冊商標(biāo)的構(gòu)成要件和保護(hù)條件的嚴(yán)寬以及法律效力的強(qiáng)弱在很大程度上反映了注冊取得商標(biāo)權(quán)體制下商標(biāo)法對未注冊商標(biāo)的基本態(tài)度，不僅決定了各種未注冊商標(biāo)之間的界分，也決定了未注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)的關(guān)系。

1. 普通未注冊商標(biāo)的構(gòu)成要件。我國《商標(biāo)法》第32條后半段和第59條第3款規(guī)定的普通未注冊商標(biāo)的構(gòu)成要件均為“使用+一定影響”，《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定的普通未注冊商標(biāo)的構(gòu)成要件是“有一定影響”。由于“一定影響”必然是通過使用產(chǎn)生的，因此“有一定影響”與“使用+一定影響”并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。在普通未注冊商標(biāo)的構(gòu)成條件中，“一定影響”是普通未注冊商標(biāo)構(gòu)成的客觀條件。那么，此處三個“一定影響”的關(guān)系是怎樣的？其標(biāo)準(zhǔn)又是什么？筆者認(rèn)為，對這三個“一定影響”均應(yīng)作相同解釋，均應(yīng)將其設(shè)定為作為商標(biāo)形成標(biāo)準(zhǔn)的“第二含義”標(biāo)準(zhǔn)。

首先，對《商標(biāo)法》中的兩個“一定影響”應(yīng)作相同解釋，〔38〕有學(xué)者認(rèn)為，我國《商標(biāo)法》第32條后半段規(guī)定的“一定影響”應(yīng)該比第59條第3款中“一定影響”的要求更嚴(yán)格。其理由是前者能夠制止他人搶注或者申請宣告他人搶注的商標(biāo)無效，注冊商標(biāo)的效力及于全國，而后者的效力僅僅是地域性的。（參見前注〔18〕，杜穎文。）筆者不贊成這種觀點(diǎn)，理由如下。一是注冊并非商標(biāo)形成的途徑。雖然在我國注冊是商標(biāo)權(quán)取得的根據(jù)，但僅僅注冊并不能取得完整的商標(biāo)權(quán)，比如不能獲得損害賠償，因此不能因為這種未注冊商標(biāo)針對的是注冊商標(biāo)就要求它具有更嚴(yán)格的條件。二是因為被制止搶注或者申請宣告無效，商標(biāo)注冊人的損失也并不大。因為剛注冊時的商標(biāo)尚未使用，影響尚小，被制止搶注甚至被宣告無效，商標(biāo)注冊人的損失也不大。相反，《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定的是商標(biāo)先用權(quán)，商標(biāo)先用權(quán)事實(shí)上允許商標(biāo)共存，必然會導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，因此商標(biāo)法對商標(biāo)先用權(quán)應(yīng)采取限制的態(tài)度。也就是說，《商標(biāo)法》第59條第3款中“一定影響”的要求應(yīng)更嚴(yán)格，至少不能比第32條后半段規(guī)定的“一定影響”要求低。理由有二。一是對同一法律中的相同概念，如無特別理由應(yīng)作同一解釋；二是《商標(biāo)法》第32條后半段和第59條第3款具有相同的法律性質(zhì)和功能。如前所述，后者可以說是對前者的補(bǔ)充和進(jìn)一步發(fā)展。

其次，《反不正當(dāng)競爭法》中的“一定影響”和《商標(biāo)法》中的“一定影響”應(yīng)該采用同樣的標(biāo)準(zhǔn)。由于《反不正當(dāng)競爭法》第6條不僅具有制止他人使用未注冊商標(biāo)的效力，還具有請求損害賠償?shù)男ЯΓ哂幸环N較強(qiáng)的積極效力。因此，與其效力相適應(yīng)，《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定的“一定影響”條件可以采用更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，它和《商標(biāo)法》中的“一定影響”之間至少是一種“大于或等于”的關(guān)系。盡管如此，對這三個“一定影響”作同樣解釋且將其標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定為商標(biāo)形成標(biāo)準(zhǔn)不僅同樣符合我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的立法旨趣，而且也更便于操作。我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的本質(zhì)是對已經(jīng)實(shí)際形成的未注冊商標(biāo)予以適度保護(hù)，尚未達(dá)到商標(biāo)形成標(biāo)準(zhǔn)的未注冊商標(biāo)原則上不受保護(hù)，只有達(dá)到商標(biāo)形成標(biāo)準(zhǔn)的未注冊商標(biāo)才能受到保護(hù)?！?9〕當(dāng)然，被代理人商標(biāo)、被代表人商標(biāo)是例外。不過需要注意的是，被代理人、被代表人商標(biāo)保護(hù)與旨在適度保護(hù)未注冊商標(biāo)客觀價值的未注冊馳名商標(biāo)、普通未注冊商標(biāo)之制度的理念和價值取向是完全不同的，商標(biāo)法對被代理人、被代表人商標(biāo)的保護(hù)與其說是對未注冊商標(biāo)的保護(hù)，不如說是對嚴(yán)重背信行為的制裁。同時，普通未注冊商標(biāo)顯然也沒有達(dá)到能夠豁免注冊而取得商標(biāo)權(quán)的馳名程度。也就是說，如果將《反不正當(dāng)競爭法》中的“一定影響”和《商標(biāo)法》中的“一定影響”設(shè)定為不同標(biāo)準(zhǔn)的話，《反不正當(dāng)競爭法》中的“一定影響”的標(biāo)準(zhǔn)就只能是商標(biāo)形成標(biāo)準(zhǔn)或者介于商標(biāo)形成標(biāo)準(zhǔn)與“馳名”標(biāo)準(zhǔn)之間的標(biāo)準(zhǔn)。在這些標(biāo)準(zhǔn)中，顯然只有最低的商標(biāo)形成標(biāo)準(zhǔn)才是比較確定的和便于操作的。

最后，“一定影響”的標(biāo)準(zhǔn)即商標(biāo)形成標(biāo)準(zhǔn)是商標(biāo)法上描述性商標(biāo)獲得注冊所需要的獲得顯著性〔40〕獲得顯著性才是真正的顯著性，固有顯著性只是商標(biāo)獲得顯著性的有利條件。參見彭學(xué)龍：《商標(biāo)顯著性新探》，《法律科學(xué)》2006年第2期?；颉暗诙x”〔41〕對于完全臆造商標(biāo)來說，其第二含義就是第一含義，因為它本就沒有第一含義。。商標(biāo)是商品的標(biāo)志，只有具有獲得顯著性或第二含義的商標(biāo)才能識別商品的來源，才是真正的商標(biāo)。第二含義是指具有商業(yè)意義的實(shí)質(zhì)數(shù)量的消費(fèi)者已經(jīng)將某標(biāo)志作為某種商品或者服務(wù)的代表，是商標(biāo)標(biāo)志和商品或服務(wù)的信息在實(shí)質(zhì)數(shù)量的消費(fèi)者頭腦中的結(jié)合狀態(tài)。第二含義是普通未注冊商標(biāo)獲得保護(hù)的客觀條件，只有具有第二含義的未注冊商標(biāo)才能夠識別商品，才具有實(shí)際價值，才值得法律保護(hù)。

除了“一定影響”之外，《商標(biāo)法》第32條后半段和第59條第3款規(guī)定的普通未注冊商標(biāo)還需要具有“使用”的條件。然而，在《商標(biāo)法》這兩項制度的背景下，商標(biāo)使用的作用是有限的，〔42〕同前注〔31〕，蔣萬來文。真正發(fā)揮作用的是“一定影響”。筆者認(rèn)為，此處的“使用”在很大程度上可以說是《商標(biāo)法》這兩個條款對普通未注冊商標(biāo)所有人主觀意愿的要求，商標(biāo)使用僅僅表明其使用商標(biāo)并取得商標(biāo)權(quán)益的主觀意愿。〔43〕也許正因為如此，只要未注冊商標(biāo)所有人沒有明確反對，所謂的被動使用往往也被視為《商標(biāo)法》第32條后半段規(guī)定的商標(biāo)使用，參見著名的“路虎案”（北京市高級人民法院（2011）高行終字第1150號行政判決書），而在當(dāng)事人曾明確反對的情況下，即便商標(biāo)已經(jīng)實(shí)際產(chǎn)生影響，被動使用也不被認(rèn)可，參見著名的“偉哥案”（最高人民法院（2009）民申字第313號民事判決書）和“索愛案”（北京市高級人民法院（2008）高行終字第717號行政判決書）。

2. 普通未注冊商標(biāo)的保護(hù)條件。在主觀方面，我國《商標(biāo)法》第32條后半段規(guī)定的保護(hù)條件是“不正當(dāng)搶注”，第59條第3款并未規(guī)定主觀條件，但一般解釋上仍認(rèn)為在先使用人應(yīng)為善意。〔44〕同前注〔18〕，杜穎文。日本《商標(biāo)法》第32條規(guī)定了“不是出于不正當(dāng)競爭的目的”之主觀條件，我國臺灣地區(qū)所謂“商標(biāo)法”第36條則規(guī)定了“善意”條件，而在適用我國《商標(biāo)法》第59條第3款的案件中，往往會涉及原告的惡意搶注（如“尚丹尼案”“拍拍貸ppdai.com案”“打開音樂之門案”，參見汪正：《〈商標(biāo)法〉第五十九條第三款與第三十二條后半段的關(guān)系》，《中華商標(biāo)》2015年第5期），這似乎也反證了在先使用人的善意?！斗床徽?dāng)競爭法》第6條雖未明確規(guī)定主觀條件，但“擅自”用語顯然暗示未注冊商標(biāo)相對人的惡意?？偠灾救说纳埔饣蛘呦鄬θ说膼阂馐瞧胀ㄎ醋陨虡?biāo)具有這些條款所規(guī)定的法律效力的必要條件。在客觀方面，盡管《商標(biāo)法》第32條后半段、第59條第3款以及《反不正當(dāng)競爭法》第6條的用語不盡相同，但一般認(rèn)為，普通未注冊商標(biāo)的保護(hù)條件均為商標(biāo)法上的商標(biāo)沖突條件，即原告與被告的商標(biāo)相同或近似、商品相同或類似且易于導(dǎo)致混淆?！?5〕我國《商標(biāo)法》第59條第3款直接規(guī)定了“商標(biāo)相同或近似+商品相同或類似”的條件，而《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項規(guī)定的客觀條件一般性地參考了商標(biāo)法規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)規(guī)則（參見《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條），《商標(biāo)法》第32條后半段規(guī)定的客觀條件在解釋上與其他制度下的商標(biāo)沖突并無本質(zhì)區(qū)別（同前注〔22〕，汪澤文）。

3. 普通未注冊商標(biāo)的法律效力。我國《商標(biāo)法》第32條后半段規(guī)定的普通未注冊商標(biāo)的法律效力是制止他人搶注或者申請宣告他人搶注的商標(biāo)無效，第59條第3款規(guī)定的普通未注冊商標(biāo)的法律效力是有條件繼續(xù)使用，《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定的普通未注冊商標(biāo)的法律效力是阻止他人混淆性使用。同時，普通未注冊商標(biāo)的這些法律效力均具有較強(qiáng)的地域性，這也是其法律效力與未注冊馳名商標(biāo)以及注冊商標(biāo)的主要區(qū)別?？傮w而言，普通未注冊商標(biāo)的法律效力是比較清晰的。唯一有疑問的是，普通未注冊商標(biāo)能否轉(zhuǎn)讓。筆者認(rèn)為，前述最高人民法院判決中認(rèn)為知名商品特有名稱、包裝、裝潢可以轉(zhuǎn)讓的觀點(diǎn)是錯誤的，普通未注冊商標(biāo)不能轉(zhuǎn)讓。因為盡管《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定的商標(biāo)先用權(quán)和專利法中的專利先用權(quán)有所不同，但其法律性質(zhì)卻是相同的。眾所周知，專利先用權(quán)是不能單獨(dú)轉(zhuǎn)讓的，這也就意味著商標(biāo)先用權(quán)不能轉(zhuǎn)讓。同時，很明顯的是，《商標(biāo)法》第32條后半段、第59條第3款以及《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定的各種法律效力可以是同一件未注冊商標(biāo)具有的不同法律效力，既然《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定的這種未注冊商標(biāo)不能轉(zhuǎn)讓，因此，很難想象同一件未注冊商標(biāo)的其他法律效力可以轉(zhuǎn)讓。事實(shí)上，普通未注冊商標(biāo)的這些法律效力均具有相當(dāng)?shù)娜松硪栏叫?，均是普通未注冊商?biāo)的一種防御性權(quán)益，即便是《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定的法律效力包含了對抗他人混淆性使用的積極效力，它也是基于未注冊商標(biāo)使用人的地位而非未注冊商標(biāo)權(quán)利的效力，不僅這種法律效力僅能針對其他未注冊商標(biāo)使用人，而不能對抗注冊商標(biāo)，而且這種法律效力也是基于未注冊商標(biāo)使用人的地位，只能隨著未注冊商標(biāo)使用人地位（營業(yè)）的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移?！?6〕作為參照，日本學(xué)界存在“周知性標(biāo)記（即我國《反不正當(dāng)競爭法》第6條中的商品標(biāo)志）繼承論”，但田村善之認(rèn)為，“如果承認(rèn)信譽(yù)即載體可以分別轉(zhuǎn)移，那么可能會使特意制定的商標(biāo)制度失去其存在意義”。［日］田村善之：《日本知識產(chǎn)權(quán)法》第4版，周超、李雨峰、李希同譯，張玉敏審校，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第78頁。

（三）被代理人、被代表人商標(biāo)的構(gòu)成條件、保護(hù)條件和法律效力

被代理人、被代表人商標(biāo)是未注冊商標(biāo)的一種特殊類型，是我國商標(biāo)法在存在特殊關(guān)系的情況下僅針對被代理人、被代表人未注冊商標(biāo)的保護(hù)。

1. 被代理人、被代表人商標(biāo)的構(gòu)成條件。我國《商標(biāo)法》第15條第1款對此沒有規(guī)定任何條件，僅僅規(guī)定了商標(biāo)，至于商標(biāo)是否已使用、是否有影響概不要求?！渡虡?biāo)法》第15條第2款將特殊關(guān)系從代理關(guān)系、代表關(guān)系擴(kuò)張到包括“合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系”，從而對商標(biāo)的條件也進(jìn)行了一定的限定，即增加了“使用”的條件，但至于使用是否有影響也并無要求。被代理人、被代表人商標(biāo)的寬松條件取決于被代理人、被代表人商標(biāo)制度的本質(zhì)。由于被代理人、被代表人商標(biāo)制度本質(zhì)上是對背信行為的制裁，而不是對已經(jīng)實(shí)際形成的未注冊商標(biāo)的保護(hù)，因此此處的未注冊商標(biāo)的構(gòu)成條件才非常寬松。一般說來，只要當(dāng)事人已經(jīng)選定某標(biāo)志并準(zhǔn)備用于商品或服務(wù)即可。

2. 被代理人、被代表人商標(biāo)的保護(hù)條件。此處的保護(hù)條件顯然同樣包括主觀條件與客觀條件。就主觀條件來說，我國《商標(biāo)法》第15條第2款明確規(guī)定了“明知”的條件，第15條第1款盡管沒有規(guī)定主觀條件，但代理人、代表人的惡意是顯然的。就客觀條件來說，《商標(biāo)法》第15條第2款明確規(guī)定了商標(biāo)沖突的條件，即商標(biāo)相同或近似、商品相同或類似，第15條第1款規(guī)定的雖然是被代理人、被代表人的商標(biāo)，但顯然應(yīng)該從相同或類似商品上擴(kuò)張到近似商標(biāo)，不然，該條款很容易就會被規(guī)避。除主觀條件和客觀條件之外，被代理人、被代表人商標(biāo)的保護(hù)還有一個特殊關(guān)系的前提條件，即代理或代表關(guān)系。此處的關(guān)鍵是《商標(biāo)法》第15條第2款規(guī)定的特殊關(guān)系條件，從該款用語來看，其中的“合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系”是比較確定的，不容易確定的是“其他關(guān)系”?！渡虡?biāo)授權(quán)確權(quán)規(guī)定》將“其他關(guān)系”界定為五種情形。筆者認(rèn)為，《商標(biāo)法》第15條第2款在性質(zhì)上與第15條第1款相同，規(guī)制的仍然是具有特殊關(guān)系的當(dāng)事人之間的商標(biāo)關(guān)系。因此，此處的“其他關(guān)系”仍然以當(dāng)事人之間具有代理關(guān)系或代表關(guān)系以及類似的交易關(guān)系為限，上述司法解釋對“其他關(guān)系”界定中的“商標(biāo)申請人與在先使用人營業(yè)地址鄰近”已經(jīng)突破了當(dāng)事人之間的特殊關(guān)系，是不可取的。

3. 被代理人、被代表人商標(biāo)的法律效力。被代理人、被代表人商標(biāo)的法律效力是比較強(qiáng)的，我國《商標(biāo)法》第15條第1款規(guī)定的法律效力不僅包括禁止注冊，還包括禁止使用，幾乎相當(dāng)于注冊商標(biāo)的效力，《商標(biāo)法》第15條第2款因拓寬了被代理人、被代表人商標(biāo)的適用范圍，這種未注冊商標(biāo)的法律效力僅僅限于禁止注冊?！?7〕據(jù)中華商標(biāo)協(xié)會汪澤副秘書長在2016年北京市高級人民法院舉行的“商標(biāo)行政案件審判實(shí)務(wù)研討會”上的介紹，我國《商標(biāo)法》第15條第2款在修改草案中最初是規(guī)定在第32條第2款，也許正因為如此，該款的法律效力只有禁止注冊而無禁止使用。

四、結(jié)語

未注冊商標(biāo)是重要的商標(biāo)類型，有些未注冊商標(biāo)甚至比注冊商標(biāo)更有價值。因此，不管采用何種商標(biāo)權(quán)取得體制，世界各國或地區(qū)大多給予未注冊商標(biāo)一定的保護(hù)。在我國自商標(biāo)制度建立以來，商標(biāo)法一直采用注冊取得商標(biāo)權(quán)體制，未注冊商標(biāo)原則上不能取得商標(biāo)權(quán)。但隨著商標(biāo)實(shí)踐的發(fā)展和履行知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)義務(wù)的要求，我國商標(biāo)法開始日益重視未注冊商標(biāo)，未注冊商標(biāo)逐漸具有了阻止搶注、宣告搶注的商標(biāo)無效、繼續(xù)使用、禁止他人使用、請求損害賠償?shù)刃Я?。未注冊商?biāo)法律效力的逐漸增強(qiáng)固然有利于未注冊商標(biāo)的保護(hù)，有其公平合理之處，但卻帶來了各種未注冊商標(biāo)保護(hù)制度之間的制度沖突，甚至對注冊商標(biāo)制度產(chǎn)生了沖擊，動搖了我國商標(biāo)制度的根基。

體系化解釋是妥善處理未注冊商標(biāo)法律效力增強(qiáng)帶來的各種未注冊商標(biāo)保護(hù)制度之間及其與注冊商標(biāo)制度之間的制度沖突的有力工具，整體構(gòu)造和具體規(guī)則的體系化是我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度體系化的兩項基本內(nèi)容。在整體構(gòu)造上，我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度體系包括作為商標(biāo)權(quán)取得特殊機(jī)制的未注冊馳名商標(biāo)制度、為已經(jīng)具有一定影響但尚未達(dá)到馳名狀態(tài)的普通未注冊商標(biāo)提供保護(hù)的普通未注冊商標(biāo)保護(hù)制度以及為存在特殊關(guān)系情況下被代理人、被代表人商標(biāo)提供保護(hù)的特殊未注冊商標(biāo)保護(hù)制度等三種基本形態(tài)。這三種制度分別對不同類型的未注冊商標(biāo)提供有限保護(hù)，即對極少數(shù)達(dá)到馳名狀態(tài)的未注冊商標(biāo)提供最完善的具有商標(biāo)權(quán)的最強(qiáng)保護(hù)；對已經(jīng)具有一定影響但尚未達(dá)到馳名狀態(tài)的普通未注冊商標(biāo)僅僅提供法律效力有限的適度保護(hù)；對尚無影響的未注冊商標(biāo)只在當(dāng)事人之間具有特殊關(guān)系的情形下才針對特定人提供的保護(hù)。我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的這種基本構(gòu)造和未注冊商標(biāo)有限保護(hù)的價值取向決定了各種具體制度的基本構(gòu)造和具體規(guī)則，即未注冊馳名商標(biāo)具有最嚴(yán)格的構(gòu)成條件和最強(qiáng)的法律效力，普通未注冊商標(biāo)具有適中的構(gòu)成條件和有限的法律效力，被代理人商標(biāo)、被代表人商標(biāo)具有最寬松的構(gòu)成條件和最強(qiáng)的法律效力，但其法律效力卻僅僅針對特定人。