●吳允鋒

隨著科學技術(shù)的飛速發(fā)展，智能家電、智能手機、智能導航等具有高科技性能的人工智能產(chǎn)品已經(jīng)全面深入我們的學習、生產(chǎn)、生活中。不僅如此，人工智能在國家安全、政府管理、公共服務、企業(yè)運營等領域也發(fā)揮著越來越重要的作用。毫不夸張地說，人類已然進入人工智能時代。然而需要警惕的是，人工智能“便利性”的背后暗藏危險。在2017年8月10日發(fā)布的《中華人民共和國國務院公報》中，相關部門便針對“人工智能發(fā)展的不確定性帶來新挑戰(zhàn)”作出預料：人工智能是影響面廣的顛覆性技術(shù)，可能帶來改變就業(yè)結(jié)構(gòu)、沖擊法律與社會倫理、侵犯個人隱私、挑戰(zhàn)國際關系準則等問題，將對政府管理、經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定乃至全球治理產(chǎn)生深遠影響。人工智能在為人類提供極大便利的同時，也悄然打開了新型犯罪的大門。

社會現(xiàn)象的紛繁復雜必然伴隨犯罪行為在各個領域的滋生繁衍。這些新型犯罪行為往往給司法實踐帶來阻力，卻又是刑事立法演進不可或缺的原動力。以侵財犯罪為例，人工智能時代的到來使得支付方式和侵財犯罪手段都在悄然發(fā)生演變。本文擬以目前學術(shù)界爭議頗多且討論最為激烈的侵財犯罪為研究對象，分析人工智能時代刑事法律適用的困境與出路，希望能為相關問題的解決提供些許思路和參考。

一、人工智能時代侵財犯罪類型的重新劃分

在人工智能出現(xiàn)之前，我國侵財犯罪的類型主要依據(jù)刑法分則規(guī)定的罪名來確定，刑法分則根據(jù)不同罪狀表述將財產(chǎn)犯罪予以細化，從而確立了財產(chǎn)犯罪的基本種類劃分?！?〕參見劉憲權(quán)：《新型支付方式下網(wǎng)絡侵財犯罪的定性》，《法學評論》2017年第5期。這種類型劃分方式當然具有歷史意義，其為司法實踐中侵財行為的刑法定性提供了法律依據(jù)和罪名歸屬。但是在人工智能甚至超級人工智能出現(xiàn)之后，人工智能將大大影響侵犯財產(chǎn)的行為方式，甚至導致傳統(tǒng)侵財犯罪罪名之間的界限劃分模糊。鑒于此，筆者認為我們應當對侵財犯罪類型作出重新劃分。

（一）人工智能的概念界定和類型劃分

人工智能（英文Artif i cial Intelligence,簡稱：AI）作為一門學科，于1956年問世，是由“人工智能之父”麥卡錫及一批數(shù)學家、信息學家、心理學家、神經(jīng)生理學家、計算機科學家在達特茅斯（Dartmouth）學會上首次提出來的?！?〕參見《人工智能是怎么起源的？》，https://zhidao.baidu.com/question/1757123939253506428.html，2017年9月20日訪問。然而，經(jīng)過60余年的發(fā)展，人們始終沒有對人工智能的定義作出統(tǒng)一表述。2004年，國內(nèi)學者馬少平、朱小燕指出：“人工智能是研究人類智能活動的規(guī)律，并用于模擬、延伸和擴展人類智能的一門新的技術(shù)科學，是在計算機、控制論、信息論、數(shù)學、心理學等多種學科相互綜合、相互滲透的基礎上發(fā)展起來的一門新興邊緣學科?！薄?〕馬少平、朱小燕：《人工智能》，清華大學出版社2004年版，第76頁。美國麻省理工學院的溫斯頓教授認為：“人工智能就是研究如何使計算機去做過去只有人才能做的智能工作?！比斯ぶ悄苎芯康膭?chuàng)始人之一的明斯基（Marvin Minsky）在1968年說過一句話，集中概括了人工智能研究的實質(zhì)：“讓機器從事需要人的智能的工作的科學。”

從本質(zhì)上看，無論中外學者如何給人工智能下定義，都始終是圍繞著其與人的關系進行的?；舅悸肪褪侵悄軐傩圆⒉粸槿祟悓Ｏ?，通過人的智慧活動來研究如何擴展和延伸人類智能活動的可能范圍，賦予某種人工系統(tǒng)一定的智能屬性，使其能從事人類的智能活動，并最終為人的生存和發(fā)展做出貢獻。這也是本文所論述的人工智能的核心思想。本文所探究的侵財犯罪中的人工智能，是指人們?yōu)榱藬U展和延伸財產(chǎn)的支付方式而創(chuàng)造的、經(jīng)過人腦編程的、可以代替?zhèn)鹘y(tǒng)的面對面財產(chǎn)支付行為的智能軟件和應用，如支付寶、ATM機、手機銀行等，同時也包括將來可能出現(xiàn)的與人類無差別、能夠自主產(chǎn)生支付意思、自主實施支付行為的超級人工智能。具體而言，侵財犯罪中人工智能主要具有以下三個特征：

1.人工智能必須經(jīng)由人腦編程

人工智能是人類智慧的結(jié)晶，它無法像人類那樣自然繁衍、傳宗接代。人工智能中的“人工”，指的就是通過人類大腦的編程設計，賦予其人類所預期達到的、代替人類處理事務的能力。這種編程是人類預先設定的，并不具有先天性。但是，這也不意味著人類編程的預先設定是決定人工智能處理事務能力范圍的唯一性因素。也就是說，在未來人工智能高度發(fā)達的時代，人工智能可以以人腦編程為依托，進行再次自行編程，從而自主衍生出更多能力。

2.人工智能必須具備人腦部分功能

如果說人工智能中的“人工”指的是經(jīng)過人腦編程，那么人工智能中的“智能”指的就是具備人腦的部分功能。目前，人工智能雖不具備人腦的全部功能，但卻具備人腦中的辨別、記憶、分析、決策、總結(jié)等基本行為功能。不能排除在未來超級人工智能時代，機器可能具備人腦中的依戀、憎恨、苦悶、仇恨、嫉妒等高級情感功能，并在這些功能的支配下實施某種對應行為。

3.人工智能能夠輔助、代替人腦處理相關事務

人工智能最基本的特征之一就是輔助或代替人腦處理相關事務。既然人工智能必須經(jīng)過人腦編程，也具備人腦的部分功能，那么人工智能就不可能完全取代人類。人類為了自己的生存和發(fā)展需要制造出人工智能，那么，人工智能的存在必須滿足這一需求，如同人類發(fā)明望遠鏡是為了使自己的視線范圍擴大一樣。

就此而言，在侵財犯罪領域，“人工智能”應當滿足經(jīng)過人腦編程，具備人腦部分功能并輔助、代替人腦處理相關事務等基本特征，如當下ATM機、手機銀行、支付寶等人工智能程序，甚至未來可能出現(xiàn)的超級人工智能機器人。

（二）人工智能的類型劃分

按照不同的標準可以將目前的人工智能進行不同的劃分。以人工智能發(fā)展所處的階段分類，可以將人工智能劃分為弱人工智能、強人工智能和超人工智能三類?！?〕參見孟昊博：《強人工智能時代什么時候到來？如何到來？》，《互聯(lián)網(wǎng)周刊》2015年第9期。第一類，弱人工智能（Artif i cial Narrow Intelligence），是指擅長于單個方面的人工智能。由于弱人工智能只能處理較為單一的問題，且發(fā)展程度并沒有達到“模擬人腦思維”的程度，所以此類人工智能仍然屬于“工具”的范疇，與傳統(tǒng)的“產(chǎn)品”別無二致。我們目前實際上處于弱人工智能階段，雖然無人駕駛汽車、無人機等新產(chǎn)品的出現(xiàn)，給傳統(tǒng)法律體系帶來許多新問題，引發(fā)許多新思考，但傳統(tǒng)法律體系能夠解決。第二類，強人工智能（Artif i cial General Intelligence），是指達到技術(shù)奇點〔5〕“技術(shù)奇點”（technological singularity）指在未來某個時期，機器人達到“強人工智能”時，人工智能將會超越人類，并對人類社會造成威脅。美國科幻作家Vernor Vinge在1933年最早提出“技術(shù)奇點”的概念，并預言“在30年內(nèi)，我們將創(chuàng)造出實現(xiàn)超人智慧的技術(shù)。不久后，人類的時代將結(jié)束。參見祝葉華：《“弱人工智能+”時代來了》，《科技導報》2016年第7期。，接近人類級別的、在各方面幾乎能和人類比肩的人工智能。由于在該階段人工智能已經(jīng)具備了基本的“人格”，可以像人類一樣獨立思考和決策，所以，該階段的人工智能可以成為獨立的主體，在某些領域享有權(quán)利，并對自己的行為承擔責任，主要體現(xiàn)在財產(chǎn)、繼承、侵權(quán)、刑事等方面。此時，傳統(tǒng)社會的人類規(guī)則已經(jīng)無法直接或者間接地調(diào)整強人工智能引發(fā)的種種問題，人工智能將對傳統(tǒng)法律體系產(chǎn)生巨大的沖擊和顛覆。第三類，超人工智能（Artif i cial Super Intelligence），知名人工智能思想家Nick Bostrom把超人工智能定義為“在幾乎所有領域都比最聰明的人類大腦都聰明很多，包括科學創(chuàng)新、通識和社交技能?！薄?〕《人工智能發(fā)展的三個階段》，http://gongkong.ofweek.com/2016-06/ART-310000-8500-29106581.html，2017年9月5日訪問。該階段的人工智能在計算和思維能力方面已經(jīng)遠超人腦。甚至，超人工智能將打破人腦受到的維度限制，與人類一起形成一個新的社會。人類的法律體系僅在人類社會生效，人類規(guī)則的制定已經(jīng)無法適用于超人工智能，因為超人工智能已經(jīng)超出了人類社會的范疇。如果以“人”為標準對人工智能作出形象表述，則弱人工智能是“非人”，強人工智能是“擬人”，而超人工智能是“超人”。為了方便侵財犯罪的研究，筆者以人工智能技術(shù)的應用依托于現(xiàn)實空間還是網(wǎng)絡空間為標準，將人工智能分為線上人工智能和線下人工智能。所謂線上人工智能，是指依托信息網(wǎng)絡技術(shù)，無需實體即可應用的人工智能，最典型如經(jīng)過人工編程的手機銀行、網(wǎng)上第三方支付軟件等應用軟件。所謂線下人工智能，是指需要依托實體才能應用的人工智能，例如家里的保姆機器人、醫(yī)院的診療機器人和銀行的自動存取款機等等。

值得一提的是，并非所有經(jīng)過人腦編程的技術(shù)應用都是本文所討論的人工智能。如車間里機械運作的機器、作為安全裝置的智能鎖等并不是人工智能，也即并非刑法意義上的人工智能。本文所討論的人工智能的一個重要特征是能夠代替人腦處理事務，是指處理人類現(xiàn)實社會中人與人之間的社會事務。這里的智能體現(xiàn)為一種代替性，其最終仍是人與人之間的社會關系，而不是人與物之間的工具關系，是一種業(yè)務便利，而不是工具便利。如ATM機代替的是銀行柜員的人腦處理取錢、存錢、轉(zhuǎn)賬匯款等金融業(yè)務，假設沒有ATM機，銀行營業(yè)廳的柜員依然處理取錢、存錢、轉(zhuǎn)賬匯款等金融業(yè)務，只是ATM機的出現(xiàn)讓金融業(yè)務的處理更為便利、更為智能。而作為安全裝置的智能鎖并不是代替人腦處理業(yè)務，而是一種機械性事務，這種事務的背后并不對應著某種基礎社會關系，而是對應著人們存取實物的一種便利方式。究其本源，它屬于一種人與物之間的工具關系，并不代替人產(chǎn)生、消滅或者變更某種社會關系，而是由人類本身直接處理保管事項，其雖然經(jīng)過了人腦的編程，但這種編程不具備人腦的部分功能。

（三）人工智能時代的侵財犯罪類型

以人工智能作為犯罪對象還是犯罪主體為依據(jù)，可劃分為人工智能作為侵財對象的侵財犯罪和人工智能作為侵財主體的侵財犯罪。前者又可分為線上人工智能侵財和線下人工智能侵財，其中最主要也是爭議最多的就是利用人工智能軟件進行線上侵財犯罪。

1.人工智能作為侵財對象的侵財犯罪

雖然人工智能被應用的領域十分廣泛，但就目前而言，人工智能直接管理、使用財產(chǎn)的現(xiàn)象并不十分普遍。在人工智能作為侵財對象的侵財犯罪中，根據(jù)人工智能應用是否需要依托實體可分為線上人工智能侵財犯罪與線下人工智能侵財犯罪。

（1）線上人工智能侵財犯罪

目前，線上人工智能侵財犯罪主要集中于利用手機銀行侵財、利用第三方支付賬戶侵財?shù)?。其中，后者是當下學界討論的焦點所在。按照第三方支付賬戶是否綁定銀行卡，又可以將利用第三方支付賬戶侵財犯罪分為兩類：利用綁定信用卡的第三方支付賬戶侵財和利用沒有綁定信用卡的第三方支付賬戶侵財。圍繞利用第三方支付賬戶侵財案件的定性，學界有盜竊罪、詐騙罪和信用卡詐騙罪三種主流觀點。關于這一定性爭議，筆者將在后文予以詳細分析和闡釋。

（2）線下人工智能侵財犯罪

線下人工智能侵財最為典型的例子是利用ATM機侵財，包括利用ATM機的工作原理實施各類侵財行為，如非法方式獲取銀行卡、非法方式獲取密碼、篡改密碼、竊取銀行卡信息資料等行為。關于線下人工智能侵財，筆者認為只需堅持“從?！痹瓌t，即現(xiàn)有刑法理論足以規(guī)制該類行為，不必對現(xiàn)有刑法理論進行大幅修改。目前，刑法典以及相關刑法司法解釋對于利用ATM機實施信用卡詐騙罪均有明確規(guī)定，只需直接援引即可。

2.人工智能作為侵財主體的侵財犯罪

誠然，將人工智能納入侵財犯罪的主體是一種大膽的學術(shù)創(chuàng)新，畢竟目前人工智能并不具備民事、行政乃至刑事主體資格。也就是說，人工智能只是法律關系內(nèi)容中的要素，并不是法律關系主體中的一方。但這并不意味著我們在未來永遠不會承認人工智能的法律主體地位。當人工智能的行為能夠普遍引起社會關系的變動，我們就不能視而不見。誠然，人工智能在法律界的存在一直具有爭議，如加拿大渥太華大學的倫理、法律研究主席伊恩·克爾在談到人工智能的法律問題時，指出人工智能的首要問題是：“這是誰的責任？出現(xiàn)問題時誰來負責？另一方面，當人類和人工智能的建議出現(xiàn)對立時，該如何選擇？要怎樣證明選擇的正確性？”〔7〕《科學家認為人工智能普及還需幾十年》，http://tech.163.com/15/1224/11/BBJJ85QE00094OE0.html，2017年9月26日訪問。但是，通觀法律主體的演變歷史，可以發(fā)現(xiàn)法律主體的種類是不斷豐富的，從最初的自然人發(fā)展到合伙組織、法人甚至政府、國家。合伙組織、法人等形式產(chǎn)生之初，人們并不會考慮到這樣的組織體能夠像自然人一樣被賦予法律主體資格，但是人類法律實踐和發(fā)展的規(guī)律證明，賦予合伙組織、法人等法律主體資格是符合人類社會發(fā)展規(guī)律的。因此，筆者堅信，未來當超人工智能的存在和發(fā)展在社會生活中不可被忽視時，其必然也不可被法律所忽視。

在未來超級人工智能時代，人工智能不僅是法律服務行業(yè)的替代者，更是法律關系中的主體，受法律的約束和調(diào)整。人工智能必然會擺脫“物”的屬性，而具備“人”的屬性。在法人這一概念尚未被法律確認之前，法人行為的法律后果由自然人承擔；當法律確認法人的法律關系主體地位時，法人行為的法律后果就由法人自身承擔。筆者認為，人工智能的立法趨勢同樣如此，在法律尚未確認人工智能的法律主體地位時，人工智能的各類行為由自然人承擔；而當在未來法律確認人工智能的主體地位時，人工智能就獨立于自然人存在，具備獨立的行為能力、權(quán)利能力以及責任能力。實際上，在現(xiàn)實生活中，人工智能已經(jīng)引發(fā)了某些刑法問題。如在組織賣淫行為中，智能機器人是否屬于賣淫女已經(jīng)動搖了現(xiàn)有組織賣淫罪的構(gòu)成要件根基。據(jù)報道，為減少艾滋病等病毒的傳播，荷蘭計劃在2050年前推出“機器人妓女”項目?！?〕參見《荷蘭計劃2050年前推出“機器人妓女”項目》，《環(huán)球時報》2012年6月6日。如果機器人妓女真的問世，那么組織機器人賣淫是否屬于刑法中的組織賣淫罪？如果承認機器人可以賣淫，那么就等于承認人工智能的人的屬性。既然人工智能具有人的屬性，那么他們就可以構(gòu)成犯罪的主體，從而被賦予人的主體資格。又如，無人智能駕駛已經(jīng)成為一種現(xiàn)實。在無人智能駕駛造成交通事故，且達到交通肇事罪的刑事立案標準時，刑事責任如何承擔？〔9〕參見王莉玲：《無人駕駛：交通肇事“困局”如何破解》，《檢察日報》2017年7月11日第3版。如果承認人工智能可以構(gòu)成交通肇事罪的犯罪主體，那么我們還必須解決以下問題：一是誰在違反交通管理法規(guī)？二是交通肇事行為具體由誰實施？三是過失心態(tài)如何產(chǎn)生？四是刑事責任的承擔方式以及刑罰的具體執(zhí)行方式？在無人智能駕駛中，自然人并無任何肢體動作，只是使用無人智能駕駛系統(tǒng)，具體的駕駛行為完全由人工智能來操作完成，而由于人工智能的過失操作導致嚴重交通事故的可能性并不是不存在的。同理而言，目前法律并未規(guī)定人工智能可以構(gòu)成交通肇事罪的主體，但并不意味著人工智能無法實施交通肇事行為，也不意味著人工智能在將來也不構(gòu)成交通肇事罪。

而在人工智能侵財犯罪日益頻發(fā)的當下，法律不可避免地存在一定不足甚至空白?？梢灶A見，隨著人工智能從低到高的發(fā)展，工具終將具備人格、超越人格，傳統(tǒng)的法律體系也將失去存在的基礎。法律將在“創(chuàng)新”與“生存”之間不斷博弈。就此而言，超級人工智能雖然并未普及，但是討論超級人工智能作為犯罪主體的類型并非杞人憂天。目前，對這類人工智能作為侵財主體的侵財案件，刑法規(guī)定實屬空白。待研究的內(nèi)容主要包括：人工智能是否可以作為侵財犯罪主體；人工智能的犯罪主觀方面怎樣認定；人工智能犯罪侵犯的客體與傳統(tǒng)客體的異同；人工智能實施犯罪行為的手段與傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成要件客觀方面的異同；刑法總則和分則對于人工智能犯罪的法定刑設置與刑事責任分擔等等問題。

二、人工智能時代侵財犯罪刑法適用的困境

現(xiàn)今，人工智能作為侵財主體的侵財案件尚未出現(xiàn)，學界關于涉人工智能侵財行為定性的爭議主要集中于以人工智能為侵財對象的侵財案件。以當下最為復雜也是爭議最多的第三方支付侵財案件為例，對于這類侵財案件的判斷，很多學者發(fā)表了相關論述，理論界和實務界的觀點基本集中于盜竊罪抑或詐騙類犯罪，然而，深入分析這類案件，不論是將此類案件定性為盜竊罪還是詐騙類犯罪似乎均存在不甚妥當之處。

（一）利用人工智能侵財不宜認定為盜竊罪

目前，學術(shù)界對于利用人工智能實施侵財行為認定為盜竊罪的觀點不在少數(shù)。主要理由集中在以下幾個方面。

首先，人工智能不能被騙。〔10〕參見張明楷：《也論用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為性質(zhì)——與劉明祥教授商榷》，《清華法學》2008年第1期。該觀點認為詐騙的對象必須是能夠基于認識錯誤而處分財產(chǎn)的自然人，不可以是ATM機等機器。ATM機只能夠按照人類預先設定的指令作出某種反應，沒有自主的處分意思和處分行為。在ATM機上使用他人信用卡并不存在被騙的自然人，進而不構(gòu)成詐騙犯罪。也有學者指出：“盡管我國刑法和相關立法、司法解釋明確規(guī)定了ATM 機等機器可以成為信用卡詐騙的被騙對象，但由于上述規(guī)定屬于法律擬制性規(guī)定，因而不能當然推斷出所有機器均可以成為詐騙類犯罪被騙對象的結(jié)論。無論是根據(jù)罪刑法定原則，還是根據(jù)一般人對詐騙犯罪對象的理解，目前支付寶等第三方支付平臺都不能成為詐騙犯罪的對象?！薄?1〕吳波：《秘密轉(zhuǎn)移第三方支付平臺資金行為的定性——以支付寶為例》，《華東政法大學學報》2017年第3期。該學者承認了ATM機因為法律擬制的緣故而可以被騙，但是這無法推出其他機器同樣可以被騙。按照這類觀點，除了ATM機以外的人工智能，在沒有法律或者司法解釋明確規(guī)定的情況下，是不可以被騙的，因而利用除了ATM機以外的人工智能實施侵財犯罪也不構(gòu)成詐騙犯罪。

其次，人工智能不屬于金融機構(gòu)。支付寶并不是刑法意義上的金融機構(gòu)，因此，冒用支付寶的行為并不構(gòu)成信用卡詐騙罪。該觀點認為2010年《非金融機構(gòu)支付服務管理辦法》將支付寶在內(nèi)的網(wǎng)絡支付平臺列為非金融機構(gòu)。而2004年全國人大常委會通過的《關于〈中華人民共和國刑法〉有關信用卡規(guī)定的解釋》中規(guī)定：信用卡是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。因此，“由于支付寶的開發(fā)公司不是金融機構(gòu)等原因，支付寶不屬于刑法中的信用卡?！薄?2〕劉海東、鄭杰煒：《從他人支付寶賬戶偷轉(zhuǎn)錢款如何處理》，《檢察日報》2016年4月10日第3版。支付寶（中國）網(wǎng)絡技術(shù)有限公司并不是中國人民銀行認可的金融機構(gòu)，進而不構(gòu)成刑法意義上的金融機構(gòu)，故支付寶不屬于刑法規(guī)定中的信用卡，冒用支付寶的行為不能認定為信用卡詐騙罪。

再次，想象競合從一重處罰原則。盜竊罪與詐騙罪存在想象競合關系，應按照從一重處罰原則，以處罰較重的盜竊罪定罪處罰。該觀點認為利用他人支付寶轉(zhuǎn)移錢款行為同時符合了盜竊罪與詐騙罪，且兩者存在想象競合關系，“但是在我國，盜竊罪的處罰事實上重于詐騙罪，按照從一重處罰的原則，也應以盜竊罪定罪處罰?！薄?3〕趙運鋒：《轉(zhuǎn)移他人支付寶錢款行為定性分析——兼論盜竊罪與詐騙罪的競合關系》，《華東政法大學學報》2017年第3期。

最后，行為特征最符合性原則。從行為特征角度，行為人通過支付寶轉(zhuǎn)移他人錢款的行為更符合盜竊罪的核心要義。該觀點認為盜竊罪的核心要義是以秘密方式破壞他人對財物的控制支配關系，并且建立自己對財物的實際支配關系。利用支付寶轉(zhuǎn)移他人錢款的行為不但破壞了他人對財物的控制支配關系，而且還建立起自己對財物的實際支配關系。從這個角度看，行為人完成了財物的竊取行為。由此，從盜竊罪的教義學角度分析，行為人進入他人支付寶賬戶轉(zhuǎn)移資金的行為，不但具有非法占有他人財物的目的，而且達到了控制他人財物的目標，符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成。“行為的實質(zhì)來看，秘密轉(zhuǎn)移他人支付寶賬戶內(nèi)資金行為的實質(zhì)是以秘密方式獲取他人支付寶賬戶和密碼，進而控制支付寶賬戶，非法占有支付寶賬戶內(nèi)資金，符合盜竊罪構(gòu)成要件，理應以盜竊罪認定?！薄?4〕同前注〔11〕，吳波文。然而，依筆者之見，上述理由并不足以令人信服。

其一，機器人可以被騙。〔15〕參見劉憲權(quán)：《網(wǎng)絡侵財犯罪刑法規(guī)制與定性的基本問題》，《中外法學》2017年第4期。從人工智能科學的角度看，“機器人”有別于普通機械，具有認識、判斷進而表達意思的能力，該能力來源于信息計算程序的設定；從識別方式上看，“機器人”與人的識別方式基本無異，二者的識別方式漸趨一致，識別能力日趨等同，甚至未來“機器人”的識別方式將會大大超過人類；從認識錯誤的角度看，“機器人”能夠陷入認識錯誤，該認識錯誤是建立在“假人”使用“真卡”基礎之上的，這也是我國刑法中之所以將“冒用他人信用卡的”行為歸入信用卡詐騙罪的原因所在；從刑事立法規(guī)范與刑事司法解釋的角度看，信用卡詐騙罪即是對“機器人”能夠被騙的一種法律承認。

其二，支付寶雖然不是刑法意義上的金融機構(gòu)，但是支付寶的支付功能的核心始終圍繞著銀行。“第三方支付機構(gòu)的核心功能在于‘支付’，并且支付的是無形貨幣。無形貨幣無論在第三方支付賬戶與銀行卡賬戶之間輾轉(zhuǎn)往復多少個來回，其最根本的來源只能是銀行卡賬戶，因為銀行才是無形貨幣的最初發(fā)行人與最終兌換人?！薄?6〕同前注〔1〕，劉憲權(quán)文。

其三，盜竊罪與詐騙罪之間不存在想象競合關系，也不能以盜竊罪的處罰較重，詐騙罪處罰較輕為由將不屬于盜竊罪的犯罪行為認定為盜竊罪。根據(jù)罪刑法定原則，盜竊罪與詐騙罪雖然從行為手段和行為目的上具有一定的相似性，但本質(zhì)上仍然屬于兩種不同犯罪。

其四，排除支配關系后重新建立新的支配關系不是盜竊罪僅有的行為特征。事實上，盜竊罪、詐騙罪、侵占罪等侵犯財產(chǎn)罪均具有非法占有目的，均體現(xiàn)為排除支配關系后重新建立新的支配關系。從邏輯上而言，不能僅以排除支配關系后重新建立新的支配關系就得出構(gòu)成盜竊罪的結(jié)論。

（二）利用人工智能侵財亦不完全契合傳統(tǒng)詐騙罪

1.行為人欠缺詐騙的故意

在傳統(tǒng)詐騙罪中，詐騙故意是指行為人以非法占有為目的，明知自己虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為會導致他人陷入認識錯誤、錯誤處分財產(chǎn)進而導致財產(chǎn)受損的后果，仍希望這種后果的產(chǎn)生?！?7〕我國刑法學者馬克昌教授認為詐騙罪不存在間接故意。（參見馬克昌主編：《百罪通論》下卷，北京大學出版社2014年版，第811頁。）筆者對此表示贊同。在傳統(tǒng)詐騙罪中，行為人通過言語、動作等各種形式的誘導信息誤導他人，如果這種誘導信息沒有直接或者間接向他人表達或者傳遞，或者他人無法獲得該誘導信息，則可以說不完全具備詐騙的故意?；蛘哒f，傳統(tǒng)詐騙犯罪中的誘導信息在某種程度上必須直接或者間接傳遞給受害目標人。而盜竊罪是一種秘密竊取行為。由此看出，詐騙罪的故意與盜竊罪的故意不同，后者不是意圖使得他人陷入認識錯誤，而是根本不想讓他人知道自己的行為，更不可能向他人傳遞誘導信息。在利用人工智能侵財中，無論從行為人角度還是從行為角度，我們都無法得出“該類行為具備傳統(tǒng)詐騙罪的故意”這一結(jié)論。

第一，從行為人角度理解。不難發(fā)現(xiàn)，利用人工智能侵財案件并不具備一般詐騙犯罪所體現(xiàn)出來的犯罪故意，相反，行為人具有秘密竊取他人財產(chǎn)的故意，行為人意圖使得他人在不知情的情況下，非法占有他人財物。以支付寶為例，支付寶的本質(zhì)是一種財產(chǎn)性網(wǎng)絡賬戶，這種網(wǎng)絡賬戶由賬號和密碼組成，具有自身特定的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)機制?！?8〕同前注〔15〕，劉憲權(quán)文?；趯χЦ秾毠ぷ髁鞒毯拖嚓P技術(shù)的不了解，一般人很難認為行為人在利用他人支付寶賬號轉(zhuǎn)錢的過程中詐騙他人，讓他人主動交付財產(chǎn)，而是在盜竊他人財產(chǎn)。通俗地說，行為人此刻以“小偷”的心理，而不是以“騙子”的心理實施犯罪行為，行為人對自己行為的心理態(tài)度是偷偷摸摸竊取，而不是光天化日行騙。

第二，從行為角度理解。雖然說，利用人工智能侵財都是以非法占有為目的，但純粹從行為人客觀行為的角度分析，其確實又符合秘密竊取的行為特征。前文已經(jīng)充分論述了利用人工智能侵財不構(gòu)成盜竊罪的理由。但由于人們對這種人工智能的工作機理知之甚少，行為人也不會在實施侵財行為時仔細閱讀相關協(xié)議。以第三方支付平臺為例，很多用戶自己在使用時只是為了完成注冊而象征性地查看協(xié)議，對于協(xié)議的內(nèi)容卻完全不知。因此，我們有理由相信大多數(shù)行為人在利用這些平臺侵財時都以為自己是在秘密竊取他人財物而非詐騙他人財物。因此，從行為角度分析，行為人利用人工智能實施侵財犯罪依然不符合傳統(tǒng)詐騙罪的構(gòu)成要件。

2.人工智能是否能夠成為傳統(tǒng)詐騙罪的對象尚且存在爭議

關于人工智能是否能夠成為傳統(tǒng)詐騙罪的對象的問題，實際上又可以轉(zhuǎn)化為“人工智能能否被騙”這一老生常談的刑法問題。對于人工智能是否可以被騙，我國刑法學界存在不同看法。但不可否認的是，承認人工智能可以作為詐騙罪的對象是對傳統(tǒng)詐騙罪的突破。因為學者們之所以提出機器人不能夠被騙，是因為機器人并不具備處分意思，機器人也無法陷入認識錯誤，況且機器人被騙的實質(zhì)就是人被騙。

在傳統(tǒng)的三角詐騙理論中，受害者和被騙者不是同一主體，被騙者往往具有財產(chǎn)處分權(quán)，且受害者和被騙者均為自然人。但是，人工智能的出現(xiàn)使得這一理論受到挑戰(zhàn)，因為人工智能可以代替人處分財產(chǎn)，按照人設定的處分財產(chǎn)情景條件進行財產(chǎn)處分，也即只要符合了這一預設情景條件，人工智能就會自動處分財產(chǎn)。也即，人工智能無法識別也無法鑒定對方是否屬于財產(chǎn)的真正權(quán)利人，其只能匹配預設情景條件是否被激活。這種預設情景條件多體現(xiàn)為密碼、口令等，且可以循環(huán)操作，具有固定性和可循環(huán)性?；氐嚼萌斯ぶ悄軐嵤┣重斝袨橹?，行為人通過某種方式（可以是合法方式如管理之便利、無意中聽到等，也可以是非法方式如騙取、竊取等）知曉該預設情景條件，并在人工智能上進行操作，此時人工智能是否實際被騙呢？筆者認為，此時人工智能已經(jīng)被騙。因為一個很簡單的道理：雖然該情景條件輸入是真實的，但是操作人卻是假的。行為人冒用了真正權(quán)利人的權(quán)限許可，在沒有獲得真正權(quán)利人的合法許可時，冒充真正權(quán)利人的身份輸入情景條件，使得人工智能實際處分了財產(chǎn)。從這一層面分析，利用人工智能實施侵財行為又在一定程度上符合了詐騙罪的特征。

3.利用人工智能侵財不具備詐騙罪中的處分意思

針對處分意思是否為詐騙罪的必要條件，學界目前存在兩種學說，即不必要說和必要說。

不必要說認為處分意思不是詐騙罪構(gòu)成要件中的必備要素。理由在于：首先，從詐騙罪的實際后果看，處分行為已經(jīng)表明財產(chǎn)實際受到損失，是否需要處分意思對于詐騙行為的實施和最終結(jié)果的出現(xiàn)沒有決定性影響。如我國臺灣地區(qū)學者洪增福認為，詐騙罪中只要具備客觀上轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的交付行為——導致財產(chǎn)喪失的直接性行為即可，至于該交付行為是否同時具有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的處分意思則在所不問。〔19〕參見洪增福：《刑事法之基礎與界限》，載《洪增福教授紀念專輯》，學林文化事業(yè)有限公司2003年版，第575頁。日本學者平野龍一也堅持處分意識不必要說，其認為當詐騙罪的對象是物時，“只要有事實上的使占有轉(zhuǎn)移的行為就夠了，不必要對此有認識，無意識的交付（處分）也可以”，當詐騙罪的對象是財產(chǎn)性利益時，“不一定要求債權(quán)人基于債務人的欺騙而‘做出免除債務的意思表示’或‘做出使之取得債權(quán)的意思表示’。這一點與就財物詐騙而言不需要有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思表示相均衡?！薄?0〕［日］平野龍一：《犯罪論諸問題（下）各論》，有斐閣1982年版，第336頁。轉(zhuǎn)引自劉明祥：《論詐騙罪中的交付財產(chǎn)行為》，《法學評論》2001年第2期。同樣，日本學者西田典之也認為：“（1）只要可以肯定財物或財產(chǎn)性利益的占有已經(jīng)基于被詐騙人的意思轉(zhuǎn)移至對方，便可以肯定詐騙罪；（2）將不讓對方知道所轉(zhuǎn)移的客體（犯罪對象）這種最為典型的類型排除在詐騙罪之外，并不妥當，因此應該理解為，無意識的處分行為也足以構(gòu)成本罪的處分行為?！薄?1〕［日］西田典之：《日本刑法各論》，中國人民大學出版社2007年版，第153頁。其次，如果堅持處分意思必要說，就說明不具備處分意思就不構(gòu)成詐騙罪，這涉及到實體法中的罪與非罪、此罪與彼罪的問題，更涉及到程序法中的證據(jù)證明問題。而處分意思是一種行為人的主觀內(nèi)心活動，證明難度較大。這會導致因為證明不能而導致定罪兩難的局面，更會整體上提高詐騙罪的刑事證明難度，浪費司法資源。最后，無處分意思在某些情況下也可以構(gòu)成詐騙。如行為人以借車為由，在實際控制占有汽車后逃跑，這種行為依然可以構(gòu)成詐騙罪。

筆者認為，這種論述過程是經(jīng)不起理論推敲的。首先，不能僅僅依據(jù)“處分行為已經(jīng)能夠?qū)е仑敭a(chǎn)受損”就當然得出構(gòu)成詐騙罪的結(jié)論，因為財產(chǎn)受損并不是詐騙罪的認定標準，只是詐騙罪既遂的特征而已；其次，刑事證明標準并不能反制刑法罪名中的構(gòu)成要件，更不能因為刑事證明難度的大小而隨意增減犯罪構(gòu)成要件；最后，在上述假設案例中，被害人自然具有處分意思，只不過這里的處分意思并不是民法中的處分意思（處分財產(chǎn)所有權(quán)，使得財產(chǎn)所有權(quán)變更），而是刑法中的處分意思，包括處分所有權(quán)中的任意一項權(quán)能，如使用權(quán)、占有權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)。被害人處分了汽車中的使用權(quán)和占有權(quán)亦構(gòu)成刑法中詐騙罪的處分意思。

在批判處分意思不必要說的基礎上，筆者堅持處分意思必要說的立場，主要基于以下理由。首先，任何客觀行為均由主觀內(nèi)心指導，除了喪失意識下的行為；其次，沒有處分意思，怎么表明陷入認識錯誤？處分意思才真正表明他人基于認識錯誤而處分財產(chǎn)，兩者才具有因果關系；再次，如果不承認處分意思必備要素，則無法區(qū)分詐騙罪和盜竊罪的間接正犯；〔22〕參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪》，清華大學出版社2006年版，第161頁。最后，如果不承認處分意思必備要素，則會否認不作為和容忍類型的處分行為，或者無限擴大處分行為的范圍。在傳統(tǒng)詐騙罪中，行為人更多的是通過言語、動作、表情等誘導性信息，實施虛構(gòu)事實或者隱瞞真相實施行為。即使是網(wǎng)絡詐騙或者電話詐騙，也會有聲音、文字、圖片、視頻等誘導性信息，使得他人選擇相信該誘導性信息，進而陷入認識錯誤。而在人工智能時代，當詐騙的行為主體是機器人時，該有意識且自己主動去實施詐騙的機器人的行為方式可能與傳統(tǒng)自然人實施詐騙無異；但當詐騙的行為對象是機器人時，其與傳統(tǒng)自然人實施詐騙的犯罪構(gòu)造則有所不同，例如人工智能可能體現(xiàn)為程序或者應用軟件的形式。以支付寶為例，行為人非法獲取他人賬號和密碼取財?shù)男袨閷嵸|(zhì)是冒用信用卡，因為行為人實際上利用了支付寶綁定的信用卡，這種行為構(gòu)成刑法中的信用卡詐騙罪，也即這種行為的本質(zhì)是詐騙。但是，這種詐騙行為從頭至尾都無需行為人發(fā)出任何聲音或者做出任何動作，被害人或者受騙人甚至都不知道自己被騙，更不知道被誰所騙，行為人也沒有意識到自己在實施一種詐騙行為。因為在利用支付寶實施信用卡詐騙罪中，詐騙的客觀行為集中體現(xiàn)為冒用他人賬戶和密碼，這種客觀行為極具隱蔽性。

而反視利用人工智能實施侵財行為，筆者認為該行為似乎不需要處分意思，此時人工智能較多表現(xiàn)為“機械”的處分行為，至少這里的處分意思被大大弱化了。而這一弱化現(xiàn)象的背后隱藏著對于傳統(tǒng)詐騙罪的理論根基的巨大挑戰(zhàn)：如果認為傳統(tǒng)詐騙罪的構(gòu)成要件必須具備處分意思，且我們將利用人工智能實施侵財行為定性為詐騙罪，則兩者之間出現(xiàn)直接矛盾的局面。

綜上所述，既然詐騙罪中的處分意思是構(gòu)成要件中的必備要件，而行為人在利用人工智能實施侵財行為過程中，人工智能沒有處分意思，那么這種行為就不完全契合傳統(tǒng)詐騙罪的構(gòu)成要件。所以，雖然行為人的客觀行為是冒用賬戶和密碼，但因此認定為傳統(tǒng)詐騙罪似乎也不妥當。

4.人工智能是否可以成為詐騙罪的主體并無法律規(guī)定

就目前的人工智能發(fā)展狀況來看，人工智能只是法律服務行業(yè)的自然人替代者，為法律的制定、實施等提供智能支撐。而就當下我國立法現(xiàn)狀來看，人工智能只是作為知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整對象存在，并不具有民事主體、行政主體乃至刑事責任主體的身份。因此，人工智能是否可以是詐騙罪的主體尚無法律規(guī)定。筆者大膽預測，在將來人工智能高度成熟的社會，人工智能完全具備自主行為能力，人工智能不僅可以獨立實施民事活動，而且可以獨立實施犯罪，包括詐騙犯罪。到那時，無論是民法還是刑法，都應作出相應改變，對人工智能的權(quán)利能力、行為能力、責任能力、承擔責任的形式等作出詳細規(guī)定。但就眼下的立法現(xiàn)實看，我們尚且不能將人工智能納入到詐騙罪的犯罪主體中來。概言之，筆者認為利用人工智能實施侵財行為雖不符合盜竊罪的構(gòu)成要件，但從詐騙的故意、詐騙的對象、處分意思以及立法規(guī)制等角度分析，其亦不完全契合傳統(tǒng)詐騙罪的構(gòu)成要件?？梢源_定地說，利用人工智能實施侵財行為已經(jīng)陷入刑法規(guī)制兩難的困境，刑法理論急需尋求新出路，以做到有效應對。

三、人工智能時代侵財犯罪的刑法應對

前文已經(jīng)充分論述，人工智能時代下侵財犯罪的刑法應對存在兩大困境。一是人工智能作為犯罪對象時，侵財犯罪的罪名認定無法與原有的盜竊、詐騙類犯罪的罪名完全契合；二是人工智能作為犯罪主體時，其實施的侵財犯罪更是無法進行刑法上的有效規(guī)制。如此，一個客觀的事實已經(jīng)擺在我們面前：人工智能時代下，我國刑事立法有必要進行適當調(diào)整。

（一）人工智能作為犯罪對象時的刑法應對

1.刑事立法調(diào)整的必要性

需要指出的是，我們對于人工智能作為侵財犯罪對象的討論必須立足于刑法定性，通俗地說即為利用人工智能實施侵財犯罪的罪名歸屬問題。然而，人們對于這一行為的定性思路都停留在“非盜即騙”層面。但通過上文的論述，筆者認為利用人工智能實施侵財犯罪既不符合盜竊罪的構(gòu)成要件，也不完全契合傳統(tǒng)詐騙罪的構(gòu)成要件。換言之，現(xiàn)有刑法分則中的盜竊罪和詐騙犯罪均無法對于利用人工智能實施侵財行為給出有效的、合理的應答。在“非盜即騙”的思路下，無論是刑事立法還是刑法解釋，均將導致人工智能作為犯罪對象時的刑法定性困境。因此，筆者認為刑事立法調(diào)整的必要性凸顯。

第一，刑事立法存在空白。人工智能時代下，刑法適時介入的必要性已經(jīng)顯而易見，如某位學者所言：“智能革命的出現(xiàn)，對當下的倫理標準、法律規(guī)則、社會秩序及公共管理體制帶來一場前所未有的危機和挑戰(zhàn)?！薄?3〕吳漢東：《人工智能時代的制度安排與法律規(guī)制》，《法律科學》2017年第5期。而刑法應對這種危機和挑戰(zhàn)的首要路徑就是增加刑事立法配套規(guī)定。英國倫敦一家著名的法律顧問公司曾經(jīng)預言：“經(jīng)過長期的孵化和實驗，技術(shù)突然可以以驚人的速度向前行進了；在15年內(nèi)，機器人和人工智能將會主導法律實踐，也許將給律所帶來結(jié)構(gòu)性坍塌，法律服務市場的面貌將大為改觀?！薄?4〕《律師們都說大勢將至，卻不知未來已來》，http://www.sohu.com/a/131560668_170807，2017年9月27日訪問。實際上，由IBM公司研發(fā)的世界上第一個人工智能律師ROSS已經(jīng)誕生，并就職于紐約Baker&Hostetler律師事務所，處理公司破產(chǎn)等事務。在英國，一款名為DoNotPay的機器人律師可以幫助用戶挑戰(zhàn)交通罰單并準備所需的法律文件，現(xiàn)在已經(jīng)擴大到了政府住房申請、難民申請等法律服務?？梢钥隙ǖ卣f，未來人工智能的主體屬性必然超越客體屬性。人工智能被法律所確認和調(diào)整的過程猶如法人或者其他合伙組織的民事主體身份被法律確認和調(diào)整的過程。當經(jīng)濟發(fā)展到一定程度，經(jīng)濟組織形態(tài)也衍生出不同種類，傳統(tǒng)的自然人個體經(jīng)營不再是市場經(jīng)濟組織形態(tài)的主流，單純的個體經(jīng)濟也不適應市場經(jīng)濟的發(fā)展規(guī)律，所以法人、合伙企業(yè)等新型經(jīng)濟組織形態(tài)就出現(xiàn)了，而法律也隨后確認了這一新概念。同理可得，人工智能的法律引進同樣遵循這種模式，人工智能的發(fā)展使得人工智能具備人的權(quán)利能力、行為能力、責任能力時，法律必然將其引入調(diào)整范圍。在未來的某一天，當人工智能第一次獨立自主地實施犯罪行為，或許人們才會感到立法空白帶來的無限恐慌。但是目前，全世界范圍內(nèi)尚無國家或者地區(qū)對于人工智能作為犯罪主體這一命題作出立法上的現(xiàn)實回應。

第二，現(xiàn)有刑法解釋捉襟見肘。回顧我國詐騙類犯罪罪名體系的立法沿革，可以發(fā)現(xiàn)詐騙罪本來就是由原有的一個罪名擴充到現(xiàn)在的十個罪名。而這種罪名演進與支付手段的時代更新是密不可分的。隨著電商時代的來臨及其對線下商業(yè)的影響，各種新型的支付手段應運而生，各知名電商平臺也分別推出了多種新型的個人信用支付產(chǎn)品，各類理財產(chǎn)品更是種類繁多，司法實踐中也開始出現(xiàn)冒用他人個人信用支付產(chǎn)品以及利用新型支付手段實施的侵財案件。概言之，一方面，相當一部分的財產(chǎn)逐步去實物化，以各種電子貨幣的形式繼續(xù)存在，財產(chǎn)性網(wǎng)絡賬戶也逐漸興起；另一方面，實踐中的大量侵財行為也因此轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡化，其犯罪行為多借助網(wǎng)絡手段，且明確指向這些電子貨幣或者財產(chǎn)性網(wǎng)絡賬戶。對此，理論界的通行觀點傾向于盡可能地將新型的侵財行為納入既有的財產(chǎn)犯罪體系加以處理。深入分析可以發(fā)現(xiàn)，產(chǎn)生這種趨勢的重要原因在于：對于利用信息網(wǎng)絡以及第三方支付平臺實施的侵財行為，我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定過于粗疏，只是在第287條提示性地規(guī)定了“依照本法有關規(guī)定定罪處罰”，且明確將行為方式限定為“利用計算機實施”。這一規(guī)定方式存在著明顯的問題：在該條所指向的我國《刑法》分則第五章規(guī)定的財產(chǎn)犯罪中，有相當一部分罪名采用的是簡單罪狀，這其中包括極為常見多發(fā)的盜竊罪、詐騙罪。這種規(guī)定方式簡單明了，為將這些罪名加以擴張適用提供了便利性，從發(fā)揮刑法的法益保護功能來看，有其積極的一面。但是，如果從罪刑法定原則的明確性要求出發(fā)，這種做法則難免因其模糊不定而有侵犯人權(quán)之虞。同時，由于罪名的內(nèi)涵并不明確，導致在如何理解其犯罪構(gòu)造方面，無論是理論界還是實務界都存在著歧見，并由此產(chǎn)生激烈的爭論；另一方面，將行為方式局限于“利用計算機實施”，導致無法將其他類型的利用信息網(wǎng)絡實施的侵財行為囊括其中。例如，對于雖然利用了信息網(wǎng)絡，但卻并非借助網(wǎng)絡終端設備來實施的新型侵財案件（如偷換商場的“付款二維碼”侵財行為），這一規(guī)定便難以適用。由此可見，對于《刑法》第287條規(guī)定的刑法解釋，非但沒有解決既有的爭論，反而可能會使爭論變得更為激烈。

2.國外相關立法的考察及結(jié)論

實際上，對于運用刑法規(guī)制利用人工智能實施侵財犯罪方面，早在20世紀80年代，許多國家和地區(qū)已經(jīng)有了較早的立法實踐，具體表現(xiàn)為在刑法中增設使用計算機實施詐騙犯罪，只不過罪名以及罪狀表述不同而已。如德國在1986年增設了《刑法》第263條，將基于非法獲利意圖，通過制作非法程序等方式影響數(shù)據(jù)處理過程，從而損害他人財產(chǎn)的行為作為計算機詐騙罪來處理?！?5〕參見陳琴：《計算機詐騙在比較刑法層面之探討》，載陳興良主編《中國刑法學年會文集》 2004年版，第618頁。而日本也于1987年在《刑法》第246條之二中規(guī)定了使用計算機詐騙罪（也有學者稱之為“作出不實電磁記錄得利罪”），將使用電子計算機取得財產(chǎn)上不法利益的行為單獨加以規(guī)定?！?6〕同前注〔10〕，張明楷文。意大利《刑法》則于1993年增設了第640-3條，將以任何方式改變自動信息系統(tǒng)的功能，或者非法干預包含在信息或通訊系統(tǒng)中的或者與上述系統(tǒng)有關的數(shù)據(jù)、信息或程序，以謀取不正當利益并使他人遭受損害的行為單獨作為信息欺詐罪來處理。〔27〕同前注〔25〕，陳琴文。我國臺灣地區(qū)亦于1988年增設《刑法》第339條之二，規(guī)定了意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物的構(gòu)成利用電腦欺詐罪、得財產(chǎn)上不法利益罪?！?8〕參見趙秉志、周加海：《臺灣地區(qū)現(xiàn)行刑法修正典修正內(nèi)容簡介》，《云南大學學報（法學版）》2003年第4期。

通觀這些國家和地區(qū)的立法，再對照我國當下社會、科技發(fā)展的水平，我們可以發(fā)現(xiàn)以下幾個特點：一是在新型移動支付方式上的發(fā)展差距導致立法上的不同。當下，我國新型移動支付發(fā)展突飛猛進，第三方網(wǎng)絡支付手段如支付寶、微信等支付工具等迅速占領支付市場，甚至已經(jīng)成為人們?nèi)粘Ｉ钪械氖走x支付方式，而上述國家和地區(qū)在新型移動支付方式發(fā)展上較為緩慢和保守，諸如票據(jù)支付、現(xiàn)金支付、信用卡實體支付等傳統(tǒng)支付方式仍然是主要支付手段。二是刑事立法時間與新型侵財犯罪行為的刑法規(guī)制存在較大脫節(jié)。這些國家和地區(qū)的立法普遍存在于上個世紀八九十年代，已經(jīng)無法在規(guī)制新型侵財犯罪行為方面保持一定的立法和理論上的活力，當新的定性問題給司法提出新要求，立法就顯得尤為脫節(jié)，無法提供有效指導。三是學者研究普遍側(cè)重于計算機犯罪、網(wǎng)絡犯罪，而網(wǎng)絡財產(chǎn)犯罪研究相對較少。從概念的種屬角度出發(fā)，網(wǎng)絡財產(chǎn)犯罪是計算機犯罪和網(wǎng)絡犯罪的重要組成部分。在財產(chǎn)流通借助于網(wǎng)絡手段迅速發(fā)展的時代背景下，網(wǎng)絡財產(chǎn)安全在網(wǎng)絡安全中所占的比重也將越來越大。而且網(wǎng)絡財產(chǎn)犯罪的行為手段更新頻率也將越來越快，因此對于網(wǎng)絡財產(chǎn)犯罪的研究也應當做到同步。但是國外立法實踐以及理論研究目前仍未對網(wǎng)絡財產(chǎn)犯罪給予太多關注。

不難看出，國外的立法實踐和理論研究思路尚不足以成為我國網(wǎng)絡財產(chǎn)犯罪立法和理論研究借鑒的有益參考。所以，我國網(wǎng)絡財產(chǎn)犯罪的刑法規(guī)制的總體思路應當立足本土化，結(jié)合我國財產(chǎn)犯罪的理論研究現(xiàn)狀和新型網(wǎng)絡支付方式的發(fā)展現(xiàn)狀，從而對于兩者結(jié)合產(chǎn)生的網(wǎng)絡財產(chǎn)犯罪刑法問題進行深度剖析，大膽構(gòu)造具有中國特色的網(wǎng)絡財產(chǎn)犯罪刑法規(guī)制體系。

3.我國涉計算機犯罪的立法檢視

從我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定來看，盡管對于涉計算機犯罪，我國立法者在幾次修正刑法時均有所涉及，但遺憾的是，立法者顯然更加側(cè)重的是如何通過規(guī)制計算機犯罪來維護國家安全與社會秩序的穩(wěn)定。例如，雖然在修法過程中，對諸如個人信息、名譽等個人權(quán)益也有所涉獵，但在財產(chǎn)方面，內(nèi)容卻過于粗疏，根本無法提供有效的刑法保護。如《刑法修正案（九）》對第287條進行修改，在其后增加二條，作為第287條之一、第287條之二，其中“第287條之一”的非法利用信息網(wǎng)絡罪僅僅增加了“設立用于實施詐騙等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組”和“為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息”這兩種涉及詐騙犯罪的犯罪行為手段，“第287條之二”的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪僅僅增加了“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其犯罪提供支付結(jié)算等幫助”這一涉及詐騙犯罪的犯罪行為手段。而《刑法修正案（九）》對于利用計算機實施犯罪的修改重點并不在于財產(chǎn)類犯罪，而是國家安全和社會秩序類犯罪。

關于這一點在2017年6月1日起實施的《網(wǎng)絡安全法》相關規(guī)定上也有所體現(xiàn)。該法第12條規(guī)定：“任何個人和組織使用網(wǎng)絡應當遵守憲法法律，遵守公共秩序，尊重社會公德，不得危害網(wǎng)絡安全，不得利用網(wǎng)絡從事危害國家安全、榮譽和利益，煽動顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度，煽動分裂國家、破壞國家統(tǒng)一，宣揚恐怖主義、極端主義，宣揚民族仇恨、民族歧視，傳播暴力、淫穢色情信息，編造、傳播虛假信息擾亂經(jīng)濟秩序和社會秩序，以及侵害他人名譽、隱私、知識產(chǎn)權(quán)和其他合法權(quán)益等活動。”由此可以看出，《網(wǎng)絡安全法》對于財產(chǎn)的保護過于簡化，甚至沒有直接提及使用網(wǎng)絡不得危害他人財產(chǎn)權(quán)益。此外，就網(wǎng)絡財產(chǎn)犯罪的刑法保護而言，由于立法者關注的行為手段僅僅是利用計算機這一種情形，導致對于雖然利用了電信網(wǎng)絡卻并沒有直接使用計算機的侵財行為無法加以有效規(guī)制，因而不利于打擊和預防現(xiàn)實中發(fā)生的新型網(wǎng)絡侵財行為。

4.人工智能作為犯罪對象時的立法更新

利用人工智能實施侵財犯罪行為時，人工智能是作為犯罪對象而存在的。這種行為因不符合主動獲取型以及秘密竊取這兩個特征而不構(gòu)成盜竊罪，又因某些要件不符合傳統(tǒng)詐騙罪的構(gòu)成要件或者必備要件欠缺而被排除在詐騙類犯罪的范圍之外。而且，我國刑法并不存在利用計算機詐騙罪等類似罪名。根據(jù)我國《刑法》第287條的規(guī)定，“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規(guī)定定罪處罰?！笨梢?，我國并未單獨設立“計算機詐騙罪”，而是按照既有的罪名來加以調(diào)整。因此，人工智能作為犯罪對象時，我國現(xiàn)有立法亦存在一定的空白。另一方面，面對這種立法缺失局面，如果我們強行對現(xiàn)有立法作出變通解釋，以期用現(xiàn)有立法規(guī)制利用人工智能實施侵財犯罪行為，又難免有牽強之嫌，違反了罪刑法定原則。因此，我國目前對于人工智能作為侵財犯罪對象的司法定性也存在困境。

實際上，無論是立法空白還是司法困境，都需要我們正視人工智能時代引發(fā)的新變化、提出的新挑戰(zhàn)，堅持立法先行、立法指導司法的理念，對于現(xiàn)有立法進行修正，具體的修正形式可以是增設利用人工智能詐騙罪或者信息網(wǎng)絡詐騙罪等罪名。從歷史沿革上看，詐騙犯罪的罪名體系本身處于動態(tài)變化之中。詐騙犯罪的罪名隨著社會、科技的發(fā)展而不斷變化，詐騙手段的多樣性催生出詐騙犯罪罪名體系的多樣性。筆者建議增設利用人工智能詐騙罪或者信息網(wǎng)絡詐騙罪，主要基于以下兩個方面的考量：第一，利用人工智能實施侵財犯罪完全不契合盜竊罪的核心特征，因此我們可以將利用人工智能實施侵財犯罪排除在盜竊罪之外，不必對盜竊罪進行立法修正。第二，利用人工智能實施侵財犯罪并非完全不契合詐騙犯罪，而是在某些要件上與我國現(xiàn)行詐騙犯罪的理論體系相沖突，在某些要件上又與詐騙罪相契合。

具體而言，兩者的沖突主要體現(xiàn)在以下三個方面：一是犯罪故意上的差異。前文已述，利用人工智能實施侵財犯罪并不完全具有傳統(tǒng)詐騙犯罪中的詐騙故意，因為從行為角度而言，利用人工智能實施侵財犯罪并不具有詐騙犯罪所需要的意圖使得他人陷入自己通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相而產(chǎn)生的認識錯誤中。而從行為人角度而言，利用人工智能實施侵財犯罪也不具備故意詐騙他人的目的，而是更多地偏向于使得他人在不知道的情況下“秘密”取得他人財產(chǎn)。二是人工智能是否能夠成為傳統(tǒng)詐騙犯罪的對象尚且存在爭議。目前，我國刑法學術(shù)界對于人工智能能否被騙存在較大爭議，實踐中將利用他人支付寶軟件轉(zhuǎn)移他人財產(chǎn)定性為盜竊罪的案例比比皆是。〔29〕如（2014）洪刑二終字第78號刑事判決、（2015）成刑終字第240號刑事判決、（2015）榕刑終字第150號刑事判決等。這也從側(cè)面反映出有的司法機關尚未承認支付寶可以被騙，但也有相關案例支持支付寶可以被騙，構(gòu)成詐騙罪或者信用卡詐騙罪。〔30〕如（2017）內(nèi)01刑終22號刑事判決、（2016）內(nèi)09刑終88號刑事判決、（2015）深中法刑二終字第491號刑事判決等。司法案例的直接矛盾再次反映出在人工智能能否被騙這一問題上并未達成統(tǒng)一認識，導致司法實踐的混亂。三是將利用人工智能侵財定性為詐騙罪違背了詐騙罪處分意思必備說。利用人工智能實施侵財行為似乎不需要處分意思，或者較多表現(xiàn)為“機械”的處分行為，或者處分意思被大大弱化。但是詐騙罪中的處分意思是構(gòu)成要件中的必備要件，而且是認定詐騙罪的關鍵。

兩者的契合又體現(xiàn)在以下三個方面：一是利用人工智能如支付寶軟件實施侵財犯罪，按照相關司法解釋的規(guī)定，又可以理解為在支付寶軟件中冒用他人信用卡行為，〔31〕2009年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定，《刑法》第196條第1款第3項所稱“冒用他人信用卡”，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）騙取他人信用卡并使用的；（三）竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形。具體表現(xiàn)為竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用，進而構(gòu)成信用卡詐騙罪，在某種程度上契合了詐騙犯罪的特征。二是在承認人工智能可以被騙的前提下，人工智能就具備了處分能力和處分意思，則利用人工智能實施侵財犯罪可以構(gòu)成詐騙類犯罪。三是相關司法案例也存在著將利用支付寶中的螞蟻花唄套現(xiàn)行為認定為詐騙罪的情形?！?2〕參見（2016）鄂08刑終109號刑事判決書。

在利用人工智能實施侵財犯罪認定為詐騙罪似是而非的情形下，筆者認為通過修改我國《刑法》中的詐騙犯罪罪名體系在理論上可以成為解決這一問題的路徑。通過增設利用人工智能詐騙罪或者信息網(wǎng)絡詐騙罪的方式規(guī)制這一行為，具有立法的可行性。有學者提出刑法有必要增設電信詐騙罪，使得利用電信手段實施詐騙行為具有獨立的罪名和法定刑設置，做到與一般詐騙罪的區(qū)別對待，以回應司法實踐需求?！?3〕參見葛磊：《電信詐騙罪立法問題研究》，《河北法學》2011年第12期。筆者認為，這種做法是沒有必要的。因為電信詐騙的詐騙方法依然是通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相，向他人傳遞誘導信息，只不過在形式上沒有當面而已，其與傳統(tǒng)詐騙手段的本質(zhì)無異。但利用人工智能實施詐騙行為與傳統(tǒng)的詐騙行為有著顯著的區(qū)別，對此筆者在前文已經(jīng)充分論述，不再冗述。綜上所述，筆者認為針對電信詐騙或者電話詐騙行為根本不需要單獨立法，現(xiàn)有詐騙罪理論體系足以做到有效規(guī)制，但針對利用人工智能實施侵財行為的單獨立法則顯得非常有必要。

首先，解決了詐騙犯罪主觀故意的難題。前文已述，利用人工智能實施侵財犯罪并不完全具備傳統(tǒng)詐騙罪的詐騙故意，或者并不完全符合傳統(tǒng)詐騙故意的特征。而利用人工智能詐騙罪或者信息網(wǎng)絡詐騙罪的增設可以有效打破這一壁壘，因為在人工智能的使用方式、運作原理、功能特性的影響下，詐騙故意已經(jīng)被賦予新的含義。

其次，解決了利用人工智能實施詐騙不需要處分意思或者處分意思弱化的問題。筆者認為，利用人工智能實施詐騙行為之所以不可以適用傳統(tǒng)詐騙罪的罪名，最大的原因就是處分意思的欠缺或者弱化。當增設利用人工智能詐騙罪或者信息網(wǎng)絡詐騙罪時，則可以通過罪狀表述或者刑法解釋的方法，使得利用人工智能實施詐騙行為在因欠缺處分意思或者處分意思弱化而不構(gòu)成詐騙罪的情形下，依然可以得到刑法的另一種有效規(guī)制。

最后，通過立法的方式及時回應了人工智能時代下侵財犯罪的立法需求。無論是犯罪手段、犯罪特征還是構(gòu)成要件，人工智能時代下的侵財犯罪均有著與傳統(tǒng)侵財犯罪不同的方面。當傳統(tǒng)刑事立法無法有效規(guī)制人工智能產(chǎn)生的新問題，則立法需求隨之產(chǎn)生。筆者認為，通過增設詐騙犯罪罪名的方式，是一種對于該立法需求的及時回應。

（二）人工智能作為犯罪主體時的刑法應對

在未來超級人工智能時代下，人工智能主動實施侵財犯罪的情況并不是妄想。屆時，我們有必要立足于本土化，重新對現(xiàn)行刑法的相關規(guī)定作出適時調(diào)整。針對人工智能侵財犯罪的立法調(diào)整，最根本的是以刑法總則的調(diào)整為切入點展開，因為刑法總則不僅是刑法分則的指導，還是刑法基本理論問題的高度濃縮。

第一，犯罪主體方面的調(diào)整。在未來超級人工智能時代，超級人工智能可能不具有人類生物特征，但是完全有可能具備犯罪所需要的能力要素，可以控制和辨認自己的行為，自主產(chǎn)生犯罪故意和過失心態(tài)等等。因此，刑法總則有必要對超級人工智能的犯罪主體身份加以確認。我國現(xiàn)有犯罪主體包括自然人和單位這兩種類型，那么在未來超級人工智能時代，犯罪主體就應當包括自然人、單位、超級人工智能以及超級人工智能單位這四種類型。還應補充的是，刑法中的共同犯罪理論也應當作出修正，即承認人工智能與人類可以構(gòu)成共同犯罪，人工智能主動實施犯罪的刑事責任承擔不應僅局限于人類自身?！?4〕參見劉憲權(quán)：《人工智能時代的刑事風險與刑法應對》，《法商研究》2018年第1期。

第二，犯罪主觀方面的調(diào)整。在犯罪主觀的分類方面，可以依然堅持故意、過失二元劃分法，并且在過失犯罪中，必須存在刑法分則的明確規(guī)定方可。在犯罪主觀的內(nèi)容方面，主要涉及人工智能、人工智能設計者、人工智能使用者等的犯罪主觀認定。在人工智能主動實施犯罪的場合，可以視情況不同而分別對于人工智能設計者和使用者的犯罪主觀進行同步規(guī)定，如果人工智能主動實施犯罪是由于人工智能設計者的故意編程或者人工智能使用者的惡意使用，則人工智能的犯罪主觀方面與人工智能設計者、使用者的犯罪主觀方面內(nèi)容、認定等均相同；如果人工智能主動實施侵財犯罪是由于人工智能設計者的過失編程或者人工智能使用者的過失使用，則人工智能的犯罪主觀方面為故意犯罪或者過失犯罪，而人工智能設計者或者使用者的犯罪主觀方面為過失；如果人工智能主動實施侵財犯罪與人工智能設計者、使用者毫無關聯(lián)，則無需認定人工智能設計者、使用者的刑事責任，只需認定人工智能的犯罪主觀方面為故意或者過失即可。

第三，犯罪客體方面的調(diào)整。針對僅自然人可以享有的性權(quán)利等自然人法益，則依然僅由自然人享有；針對人工智能也可以享有的類自然人法益，比如說，在人工智能發(fā)展不久的將來，超級人工智能作為獨立個體其所有權(quán)益都應該受到保護，包括生命權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，所以，自然人盜竊超級人工智能的錢財，也即人工智能就是直接的受害人；針對某些社會法益，則可能包含人工智能。

第四，犯罪客觀方面的調(diào)整。在未來超級人工智能時代，人工智能實施犯罪的犯罪手段實際上與傳統(tǒng)犯罪沒有太大的差異，當然也可能出現(xiàn)某些超人類犯罪手段的情形，或者當下傳統(tǒng)犯罪沒有出現(xiàn)過的情形。

第五，刑罰處罰方式和刑事責任承擔方式的調(diào)整。目前，我國刑法中的刑罰制度當然也可以適用于未來超級人工智能，也可以增加諸如強制修改人工智能編程、強制毀滅超級人工智能及其編程等?！?5〕參見劉憲權(quán)：《人工智能時代的“內(nèi)憂”“外患”與刑事責任》，《東方法學》2018年第1期。而對于刑事責任承擔，如刑事責任能力的認定，可以根據(jù)超級人工智能的智能程度加以認定。