陳 靜

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海 200042）

一、問題的提出

我國(guó)刑法設(shè)定諸類財(cái)產(chǎn)犯罪，目的在于保護(hù)財(cái)物的所有權(quán)，這是傳統(tǒng)理論與司法實(shí)踐形成的普遍共識(shí)。但是，在司法實(shí)踐中，當(dāng)本人之物處于他人的占有控制之下，如果本人基于各種目的以非法手段取回該物，更甚者，本人在取回該物后還進(jìn)行了進(jìn)一步的后續(xù)行為，那么，罪或非罪、此罪彼罪的認(rèn)定便會(huì)引起諸多爭(zhēng)議，所有權(quán)說似乎已經(jīng)難以理清這一實(shí)踐中的定性問題。由最高人民法院編寫的《刑事審判參考》所收錄的案例中可以發(fā)現(xiàn)，涉及以非法手段取回他人占有的本人之物行為的定性罪名，散落于刑法分則的各章之中。由此可知，在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)對(duì)于該類行為是否成立財(cái)產(chǎn)犯罪存在不同的處理態(tài)度。本文擬從典型案例呈現(xiàn)的爭(zhēng)議入手，以探討此類行為的定性問題。（1）

案例一：王彬故意傷害案［1］44

被告人王彬的車輛因無證駕駛被交警査扣，車輛被停于交警中隊(duì)大院之中。被告人趁值班人員不備，欲將車秘密盜走。隨后，盜車行為被發(fā)現(xiàn)，其以毆打、捆綁等方式，致值班人員窒息死亡。

最高人民法院刑事審判庭在編寫《刑事審判參考》收錄該案時(shí)指出，行為人欲取回自己車輛的行為，因不具備非法占有目的，不符合盜竊罪的構(gòu)成要件。即使私人財(cái)產(chǎn)被查扣處于國(guó)家機(jī)關(guān)管理之下的情形，根據(jù)我國(guó)刑法第九十一條第二款之規(guī)定，該財(cái)物應(yīng)被視為公共財(cái)產(chǎn)，也并不能因此否定其為私有財(cái)產(chǎn)的屬性。因此，行為人僅僅欲取回本人之物，既為其所有，便無所謂非法占有目的，亦無所謂成立相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)犯罪。

案例二：葉文言等盜竊案［2］

被告人的轎車因非法運(yùn)營(yíng)被交管所查扣，車輛被存放于交管所停車場(chǎng)內(nèi)。被告人趁人不備，偷偷將車開走。隨后，其又向交管所申請(qǐng)賠償，最終被告人獲賠11.65萬元。

最高人民法院刑事審判庭的觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人構(gòu)成盜竊罪。即使行為人對(duì)車享有所有權(quán)，但因該車已經(jīng)處于交管所的管理之下，根據(jù)刑法第九十一條之規(guī)定，應(yīng)視為公共財(cái)產(chǎn)。另外，行為人在取回該車后，還提出了索賠的申請(qǐng)，足以認(rèn)定其非法占有財(cái)產(chǎn)利益的故意。

案例三：陸惠忠等非法處置扣押的財(cái)產(chǎn)案［1］171

被告人的轎車因到期拒不支付貨款，被法院依法扣押，停于法院的停車場(chǎng)內(nèi)。隨后，被告人將該車偷偷開走。

最高人民法院刑事審判庭在編寫的《刑事審判參考》中指出，被告人因不具備非法占有目的，不成立盜竊罪。但亦指出，我國(guó)刑法也保護(hù)部分占有關(guān)系。該案不成立盜竊罪，并不是因?yàn)榉缸飳?duì)象系本人之物，享有所有權(quán)。而是因?yàn)樵谠摪钢?，被告人是因?dān)憂司法拍賣價(jià)格過低而行盜竊之事，后續(xù)也無索賠等行為，主觀上并不能反映出其欲使法院受到財(cái)產(chǎn)損失的目的，故現(xiàn)有證據(jù)不足以證明被告人主觀上的非法占有目的。審判庭認(rèn)為，行為人從占有人處非法取回本人之物的情形，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其主觀是否具有非法占有目的來判斷盜竊罪的成立與否。

案例四：李麗波搶奪案［3］

被告人向某借款公司借款，并將自己所有的小轎車質(zhì)押給該公司。轎車被停置于租用的停車場(chǎng)內(nèi)。被告人李麗波在尚未清償債款的情形下，趁停車場(chǎng)管理人員不備，強(qiáng)行開走該車。停車場(chǎng)因未能盡到對(duì)車輛的保管義務(wù)，向借款公司賠償損失90206元。

針對(duì)李麗波強(qiáng)行取車的行為，最高人民法院刑事審判庭認(rèn)為，即使該車歸被告人所有，但車輛己被質(zhì)押，且處于第三人的合法占有之下。在這一質(zhì)押關(guān)系消滅之前，出質(zhì)人無權(quán)侵犯質(zhì)權(quán)人以及第三人的占有，強(qiáng)行占有已被質(zhì)押的財(cái)物，屬于非法占有。被告人強(qiáng)行改變了占有關(guān)系，使第三方停車場(chǎng)遭受經(jīng)濟(jì)損失，在法律上是不被允許的。

以上四個(gè)案例中，對(duì)于財(cái)產(chǎn)犯罪的法益保護(hù)問題，司法機(jī)關(guān)對(duì)于案例一的觀點(diǎn)是明顯肯定了對(duì)所有權(quán)的優(yōu)先保護(hù)，當(dāng)本人之物處于他人的占有控制之下，本人以非法手段取回該物，排除非法占有目的的成立，不成立相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)犯罪。但當(dāng)行為人取回該物后，出現(xiàn)了后續(xù)的行為，譬如案例二中的索賠行為，則要視具體情況分析，在符合相應(yīng)財(cái)產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件的情形下，以相應(yīng)財(cái)產(chǎn)犯罪論處。可是通過案例三和案例四，又可以看出司法實(shí)踐也保護(hù)部分的占有關(guān)系，甚至在一些情形下，對(duì)占有的保護(hù)優(yōu)先于所有權(quán)。

由上述案例可見，在司法實(shí)踐中，對(duì)于行為人以非法手段取回他人占有的本人之物行為的定性與處理，并沒有形成統(tǒng)一化的標(biāo)準(zhǔn)。由此，便引發(fā)了以下幾個(gè)方面的思考：第一，僅取回他人占有下的本人之物，應(yīng)否納入刑法調(diào)整的范疇？如果刑法可以調(diào)整，那么，第二，由于非法取回的是本人之物，意味著本人對(duì)于該物是享有所有權(quán)的，“竊取”或者“奪取”自己的財(cái)物，能否成立相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)犯罪？第三，取回該物之后又實(shí)施了諸如索賠之類的后續(xù)行為，又該如何定性？這一系列的思考都緊緊圍繞著財(cái)產(chǎn)犯罪的法益保護(hù)問題，即，解決此類問題的關(guān)鍵在于厘清財(cái)產(chǎn)犯罪的侵犯客體究竟為何。

二、財(cái)產(chǎn)犯罪法益保護(hù)的學(xué)界觀點(diǎn)與反思

（一）關(guān)于財(cái)產(chǎn)犯罪法益保護(hù)的觀點(diǎn)

一是所有權(quán)說，主張諸如盜竊、搶奪、搶劫等財(cái)產(chǎn)犯罪侵犯的客體系國(guó)家、集體以及公民的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。“根據(jù)該觀點(diǎn)，如果沒有侵犯所有權(quán)，基本上就可以排除侵犯財(cái)產(chǎn)罪的成立?！保?］為此，當(dāng)?shù)谌艘苑欠ㄊ侄稳〉盟苏加锌刂浦碌呢?cái)物，無論該他人是否為物的所有權(quán)人，都可以構(gòu)成相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)犯罪。但若是該財(cái)物的所有權(quán)人以非法手段取回他人占有之下的本人之物的情形，由于并未侵害到財(cái)物的所有權(quán)，則根據(jù)該說不應(yīng)構(gòu)成相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)犯罪。當(dāng)然，如果所有權(quán)人在實(shí)施以上行為之后，又實(shí)施了索賠、敲詐等一系列后續(xù)的行為，由于是上述行為以外的另一個(gè)行為，罪否問題自需另行評(píng)價(jià)。

二是占有說，認(rèn)為刑法所保護(hù)的財(cái)產(chǎn)犯罪的法益，系他人對(duì)財(cái)物的占有，即便是財(cái)物的所有權(quán)人也無權(quán)隨意去破壞他人對(duì)該財(cái)物的事實(shí)占有狀態(tài)。在該說觀點(diǎn)的主張之下，占有產(chǎn)生了可以對(duì)抗所有權(quán)的效力。那么，對(duì)于行為人以非法手段取回他人占有下的本人之物的情形，雖然行為人對(duì)該財(cái)物享有所有權(quán)，但并不能因此非法改變占有人的占有狀態(tài)，否則，可能面臨相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)犯罪的否定性評(píng)價(jià)。

三是中間說，該說又可以分成好幾種分支觀點(diǎn)。經(jīng)歸納總結(jié)可知，這些分支觀點(diǎn)大致呈現(xiàn)出兩層意思：一是擴(kuò)張所有權(quán)說的內(nèi)涵；二是限制占有說的主張。此類觀點(diǎn)的目的均在于中和所有權(quán)說或者占有說的范圍。中間說中較具代表性的觀點(diǎn)，主張“侵犯財(cái)產(chǎn)罪的法益首先是所有權(quán)及其他本權(quán)（主要為合法的他物權(quán)及債權(quán)），其次是需通過法定程序改變的現(xiàn)狀（即，恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)）的占有；但在非法占有狀態(tài)下，相對(duì)于本權(quán)者恢復(fù)權(quán)利的行為而言，該占有不是財(cái)產(chǎn)犯罪的法益，即將被害人恢復(fù)權(quán)利的行為排除在財(cái)產(chǎn)罪之外?！保?］該觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是對(duì)占有說的一種限制。

（二）對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪法益保護(hù)理論的反思

我國(guó)刑法學(xué)界的傳統(tǒng)理論以所有權(quán)說為共識(shí)，但近些年來，該說在理論與實(shí)踐的對(duì)話當(dāng)中逐漸出現(xiàn)難題，尤其難以解釋以非法手段取回他人占有的本人之物行為的定性問題。而目前，占有說的主張?jiān)谖覈?guó)又尚無法律依據(jù)。為了更好地解決實(shí)踐中以非法手段取回他人占有狀態(tài)下的本人之物行為的定性問題，有必要對(duì)現(xiàn)有的理論進(jìn)行反思與清理，以便更好地適應(yīng)我國(guó)司法實(shí)踐的需要。

對(duì)所有權(quán)說的思辨與邏輯厘定。由于所有權(quán)說難以理清以非法手段取回他人占有的本人之物行為的定性問題，學(xué)界針對(duì)所有權(quán)說，提出了如下觀點(diǎn)：一是認(rèn)為所有權(quán)說過分限制了財(cái)產(chǎn)犯罪的法益保護(hù)范圍，排除了對(duì)他物權(quán)的保護(hù)。物權(quán)分為自物權(quán)與他物權(quán)，二者既然均屬于物權(quán)，就應(yīng)該同樣得到保護(hù)，而所有權(quán)說將刑法對(duì)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)范圍僅僅限定于自物權(quán)，直接將諸如質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等他物權(quán)排除在刑法保護(hù)范圍以外。如果將侵犯財(cái)產(chǎn)罪的法益限于所有權(quán)，就意味著刑法不保護(hù)質(zhì)權(quán)、擔(dān)保權(quán)等他物權(quán)，過于縮小了刑法保護(hù)的范圍。［6］二是所有權(quán)說否認(rèn)了對(duì)占有的保護(hù)。而實(shí)踐中，又存在大量關(guān)于所有權(quán)人改變他人針對(duì)本人之物的占有狀態(tài)的情形。這就導(dǎo)致實(shí)踐中，此類行為入不入罪都將面臨要么于法無據(jù)，要么于理不通的尷尬局面。如果入罪，就意味著沖擊了傳統(tǒng)的所有權(quán)說理論，在該說成為學(xué)界與立法的共識(shí)時(shí)，入罪化的處理就無疑背離了罪刑法定。如果不進(jìn)行入罪化處理，就極有可能導(dǎo)致占有人的合法權(quán)益得不到保護(hù)，又有違公平正義，于理不通。

面對(duì)以上對(duì)所有權(quán)說的觀點(diǎn)，經(jīng)過思辨與分析，本文以為，不宜過分狹隘地理解所有權(quán)與所有權(quán)說。在民法意義上，所有權(quán)是一項(xiàng)包含占有、使用、收益、處分四項(xiàng)內(nèi)容的權(quán)利。事實(shí)上，我國(guó)傳統(tǒng)刑法中一直是將所有權(quán)整體權(quán)能作為盜竊等財(cái)產(chǎn)犯罪的客體。［7］這就意味著對(duì)所有權(quán)的保護(hù)，實(shí)際上已經(jīng)包含了對(duì)占有的保護(hù)?；诖?，以上兩點(diǎn)否定觀點(diǎn)似乎已經(jīng)不攻自破。

首先，針對(duì)所有權(quán)說否認(rèn)了對(duì)占有的保護(hù)的觀點(diǎn)。由于所有權(quán)是一項(xiàng)復(fù)合性的權(quán)利，在刑法調(diào)整的過程中，對(duì)所有權(quán)的保護(hù)，也就意味著對(duì)占有的保護(hù)。只不過這一占有是所有權(quán)人的占有，既然法律保護(hù)所有權(quán)人的占有，根據(jù)公平原則，對(duì)他人的占有進(jìn)行保護(hù)也并非毫無道理。只不過他人的占有因非所有人而應(yīng)有所限制。當(dāng)出現(xiàn)本人之物被他人占有的情形，即所有與占有出現(xiàn)了分離的狀態(tài)，所有權(quán)人的占有轉(zhuǎn)化成了他人的占有，當(dāng)本人以非法手段取回他人占有的本人之物時(shí)，責(zé)任如何認(rèn)定，便需考慮所有權(quán)人的占有與他人的占有的對(duì)抗力何者更強(qiáng)即可。

其次，針對(duì)所有權(quán)說排除對(duì)他物權(quán)的保護(hù)的觀點(diǎn)。根據(jù)對(duì)上一點(diǎn)爭(zhēng)議的剖析可知，從邏輯上來講，所有權(quán)說并非限制刑法的保護(hù)范圍，也并未將占有的保護(hù)排除在外。那么，對(duì)于占有，尤其是他人占有，其實(shí)便包含了通過質(zhì)押、留置等擔(dān)保方式形成的以他物權(quán)形式的占有。當(dāng)出現(xiàn)他人對(duì)該物的盜竊、搶奪等行為，對(duì)擔(dān)保物的占有狀態(tài)的破壞，實(shí)際上也導(dǎo)致了對(duì)所有權(quán)的侵害；從另一角度而言，他人占有控制本人之物，第三人實(shí)施盜竊等行為，侵犯了所有權(quán)之時(shí)，也自然侵犯了他人的占有，侵犯了基于擔(dān)保等形式產(chǎn)生的他物權(quán)。在刑法保護(hù)所有權(quán)的同時(shí)，根據(jù)對(duì)所有權(quán)說的理解，刑法對(duì)基于擔(dān)保等形式產(chǎn)生的他物權(quán)也是予以保護(hù)的。

由此，對(duì)于所有權(quán)說意涵的理解，不宜過分狹隘。從以上視角剖析，可以發(fā)現(xiàn)，肯定刑法中財(cái)產(chǎn)犯罪所保護(hù)的法益是所有權(quán)，并不意味著刑法調(diào)整范圍的縮小，也并不意味著將占有的保護(hù)排除于外。

對(duì)占有說的反思與理論清理。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，占有一般無法對(duì)抗所有權(quán)，且目前占有說在我國(guó)尚無法律依據(jù)，我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定財(cái)產(chǎn)犯罪的最終目的仍是在于對(duì)所有權(quán)的保護(hù)。但隨著近年來所有權(quán)說所面臨的問題愈多，占有說慢慢進(jìn)入人們的視野。目前占有說主要源于日本的刑法理論，但日本與我國(guó)的刑事立法卻有著天壤之別，故將日本的占有說理論簡(jiǎn)單地照搬過來，并未見得能適應(yīng)我國(guó)的實(shí)際。

首先，我國(guó)刑事立法明確確立所有權(quán)優(yōu)先保護(hù)的理念。占有對(duì)抗所有沒有法律上的基礎(chǔ)，而日本則不同。以盜竊罪為例，日本刑法典明確規(guī)定盜竊罪的犯罪對(duì)象雖然是“他人財(cái)物”，但又明確指出如果是本人之物“但為他人所占有”［8］的情形，包括由他人占有或者基于公務(wù)機(jī)關(guān)的命令由他人看守，該占有狀態(tài)下的財(cái)物，也要視為是“他人財(cái)物”。由此規(guī)定可知，日本刑法明確了對(duì)占有的保護(hù)，在該條規(guī)定之下，本人之物如若在他人的合法占有之下，即便是財(cái)物的所有權(quán)人，亦不能以非法手段取回。不然，則可能成立相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)犯罪。該規(guī)定明確了在日本占有可以對(duì)抗所有，這也是日本民法領(lǐng)域禁止私力救濟(jì)思想的體現(xiàn)。而于我國(guó)刑事法規(guī)定而言，我國(guó)并沒有占有對(duì)抗所有的法律基礎(chǔ)，而是側(cè)重于對(duì)所有權(quán)的保護(hù)。由此，從兩國(guó)不同的立法現(xiàn)實(shí)可以看出，純粹照搬占有說至我國(guó)的理論與實(shí)踐當(dāng)中，并不十分合理。

其次，我國(guó)刑法第九十一條第二款之規(guī)定在某種程度上是在保護(hù)事實(shí)上的占有，但這并不足以否定所有權(quán)說的地位與價(jià)值，且有觀點(diǎn)對(duì)該規(guī)定的理解存在認(rèn)識(shí)上的偏差，有待厘正。根據(jù)該條規(guī)定，由國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸?shù)乃饺素?cái)產(chǎn)，被視為公共財(cái)產(chǎn)。（2）根據(jù)該條之規(guī)定，便有觀點(diǎn)認(rèn)為我國(guó)刑法是在保護(hù)占有，而直接否認(rèn)了所有權(quán)說的價(jià)值，認(rèn)為占有是可以直接對(duì)抗所有的。但從立法原意上去探討，該觀點(diǎn)是站不住腳的。從立法者的立法精神上來看，刑法之所以將由上述單位組織占有下的物認(rèn)定為“公共財(cái)產(chǎn)”，最終目的還是為了保護(hù)本人對(duì)物的所有權(quán)。因?yàn)樨?cái)物處于上述單位組織的占有之下，并不排斥本人對(duì)該物仍然享有的所有權(quán)。那么，從另一層面來講，對(duì)于占有這些財(cái)物的單位組織而言，也便產(chǎn)生了防止財(cái)物被破壞、毀損以保護(hù)本人所有權(quán)的義務(wù)。如果產(chǎn)生了相應(yīng)的被毀損、被破壞的結(jié)果，這些主體則會(huì)面臨賠償?shù)姆韶?zé)任。由此，刑法規(guī)定保護(hù)上述組織單位對(duì)財(cái)物的占有，目的在于防止第三人對(duì)財(cái)物的破壞，保護(hù)本人的所有權(quán)。那么，對(duì)于該條的適用范圍，自然就應(yīng)該將本人排除在外。當(dāng)本人僅僅以非法手段取回上述單位占有下的財(cái)物，其所有權(quán)并未受到侵害，相應(yīng)地，對(duì)上述組織單位而言，沒有產(chǎn)生賠償責(zé)任的問題；對(duì)于本人而言，僅就非法取回這一行為方式，并不能認(rèn)定為相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)犯罪，如若有后續(xù)的行為或者行為符合他罪的構(gòu)成要件，則當(dāng)另行評(píng)價(jià)。為此，即便刑法存在該條款的規(guī)定，亦不能得出占有可以對(duì)抗所有權(quán)的結(jié)論，更不可能將以非法手段取回上述單位組織占有狀態(tài)下的本人之物的情形定性為相應(yīng)財(cái)產(chǎn)犯罪。

綜上，本文認(rèn)為，針對(duì)以非法手段取回他人占有下的本人之物的行為，一般情況下，他人占有控制下的本人之物不能成為財(cái)產(chǎn)犯罪的對(duì)象，應(yīng)在保護(hù)所有權(quán)的基礎(chǔ)之上，肯定對(duì)部分占有的保護(hù)。堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則，綜合考察行為人的主觀方面，區(qū)分具體情形進(jìn)行行為的定性。

三、以非法手段取回他人占有的本人之物行為的定性

對(duì)于以非法手段取回他人占有下的本人之物的情形，大致可以分成以下幾種情況，根據(jù)不同情況，對(duì)其定性各有不同：

（一）非法手段取回為他人非法占有的本人之物的情形

首先，在一般情形下，如果他人占有控制下的本人之物系非法占有的狀態(tài)，本人以非法手段取回該物的行為，系本人自身為了排除妨害的私力救濟(jì)行為。物權(quán)私力救濟(jì)行為更強(qiáng)調(diào)物權(quán)人對(duì)其財(cái)產(chǎn)的自我保護(hù)，對(duì)物權(quán)人而言，何人侵害其物權(quán)并沒有太大的分別。［9］如果他人非法占有了本人之物，不論該他人是誰，只要存在私力救濟(jì)的緊迫性與必要性，在來不及以公力救濟(jì)自身財(cái)產(chǎn)的合法權(quán)益時(shí)，私力救濟(jì)有其存在的合理性。在他人非法占有本人之物的情形下，非法占有人的占有由于沒有正當(dāng)理由而不能對(duì)抗本人的所有權(quán)。故，本人取回該財(cái)物沒有侵犯我國(guó)刑法規(guī)定的財(cái)產(chǎn)犯罪的法益，故而不屬于刑法調(diào)整的范圍，不成立財(cái)產(chǎn)犯罪。即使本人行之以非法手段，比如運(yùn)用搶奪、竊取、暴力手段等，在沒有超過必要限度時(shí)，刑法就應(yīng)該保持自有的謙抑性。但如果本人的自我救濟(jì)行為造成了占有人形成的與非法占有不相當(dāng)?shù)膿p害，則可能面臨侵權(quán)責(zé)任；如果損害的后果達(dá)到了犯罪的程度，就成立相應(yīng)的犯罪。于非法占有人的責(zé)任而言，根據(jù)非法占有人非法占有的原因以及行為要件，分析其應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任。如果占有人僅僅是基于不當(dāng)?shù)美蛘呤暗玫仍蛘加?，?jīng)本人請(qǐng)求拒不交還，而數(shù)額以及其他情節(jié)又未達(dá)到足以構(gòu)成侵占罪的入罪要求，那么，非法占有人則需承擔(dān)不當(dāng)?shù)美姆颠€或者賠償責(zé)任；如果占有人基于不當(dāng)?shù)美仍蛘加胸?cái)物，在本人請(qǐng)求之下拒不交付，數(shù)額較大或者情節(jié)嚴(yán)重，足以構(gòu)成侵占罪，或者通過盜竊、搶劫等犯罪行為非法占有本人之物，則依刑法進(jìn)行入罪化處理。例如，乙拾得甲的遺忘物，經(jīng)甲數(shù)次請(qǐng)求返還，乙拒不交出，甲之后惱羞成怒趁其不備以暴力搶回了自己的財(cái)物。在該情形下，甲并未給乙的財(cái)產(chǎn)利益帶來任何損失，不成立搶奪罪等財(cái)產(chǎn)犯罪，僅僅是一種私力救濟(jì)手段。當(dāng)然，如果甲以非法占有目的另外搶了本人之物以外的乙的其他財(cái)物，或者暴力實(shí)行過限導(dǎo)致了不相當(dāng)?shù)膰?yán)重?fù)p害，成立犯罪與否則另當(dāng)別論。

其次，存在特殊情形，即他人非法占有狀態(tài)的產(chǎn)生是由于不法原因的給付。如果本人是基于不法的原因給付財(cái)物，之后以非法手段取回，本文認(rèn)為，應(yīng)成立相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)犯罪。原因在于：第一，行為人基于自由意志，參與到不法行為當(dāng)中，比如賭博、販毒購(gòu)毒等，其對(duì)于此類行為的不法性均是明知的。如果主觀明知不法性，賭資毒資等的交付也是基于自由意志的交付，一旦交付，其對(duì)交付的財(cái)物便喪失了原本的所有權(quán)。行為人秘密取回財(cái)物的行為就缺乏合法的抗辯理由。［10］第二，在本人之物屬于違禁品的情形下，譬如毒品、槍支等?！案鶕?jù)法律規(guī)定，違禁品應(yīng)當(dāng)沒收，歸國(guó)家所有。因而盜竊毒品的行為侵犯的不是毒品持有人的所有權(quán)，而是侵犯國(guó)家對(duì)毒品的所有權(quán)，因而可以構(gòu)成盜竊罪。”［11］但是，在我國(guó)司法實(shí)踐中，并非完全做入罪化處理。根據(jù)2005年最高法出臺(tái)的《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》之規(guī)定，其將以非法手段取得的賭資、贓款贓物的范圍進(jìn)行了但書限定。（3）一般情形下，“搶劫賭資、犯罪所得的贓款贓物”，以搶劫罪處理，但是又規(guī)定如果行為人僅以“所輸賭資或所贏賭債”為搶劫對(duì)象，一般不以財(cái)產(chǎn)犯罪定罪處罰，而視構(gòu)成要件以他罪處理。這就意味著司法機(jī)關(guān)將非法取回他人占有的本人不法給付物的情形排除在財(cái)產(chǎn)犯罪之外。本文認(rèn)為，該情形不以財(cái)產(chǎn)犯罪處理存有不當(dāng)，意味著國(guó)家財(cái)產(chǎn)秩序被破壞卻無法問津。

（二）非法手段取回為他人合法占有的本人之物的情形

1.根據(jù)有無后續(xù)行為的考察

（1）行為人僅僅以非法手段取回為他人合法占有的本人之物，而無后續(xù)行為的情形。根據(jù)合法占有的基礎(chǔ)，又包括兩種情況：

一是基于借用、擔(dān)保等合同為他人合法占有的情形。本文認(rèn)為，該情形下，行為人以非法手段取回本人之物，由于并未破壞財(cái)物的所有權(quán)，并無財(cái)產(chǎn)犯罪所規(guī)定的法益受到侵害，故不構(gòu)成相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)犯罪。在此情形下，如果相對(duì)人因此喪失了占有，欲救濟(jì)自己遭受的損失，可通過民事手段，以合同相對(duì)性請(qǐng)求行為人繼續(xù)履行，或者主張違約責(zé)任；如果是基于侵權(quán)，則可以自己利益遭受損害為由，主張侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)然，如果該非法手段損害到占有人除此以外的其他人身財(cái)產(chǎn)法益，可能構(gòu)成他罪的，則需另當(dāng)評(píng)價(jià)。

二是行政、司法機(jī)關(guān)依法扣押得以合法占有的情形。本文認(rèn)為，由于占有主體的特殊性，有必要進(jìn)行單獨(dú)討論。如果行為人取回的是由有關(guān)機(jī)關(guān)扣押的本人之物，在此情形下，根據(jù)上文分析，亦不成立財(cái)產(chǎn)犯罪。但是，由于占有主體是行政機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)等國(guó)家機(jī)關(guān)，行為人實(shí)施非法取回行為，如若無申請(qǐng)賠償?shù)群罄m(xù)行為，雖然不涉及財(cái)產(chǎn)法益的損失問題，但會(huì)侵害到國(guó)家有關(guān)行政管理秩序或者司法秩序，則根據(jù)其具體的行為構(gòu)成，可能成立非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)罪、拒不執(zhí)行判決、裁定罪或者妨害公務(wù)罪等。

（2）行為人以非法手段取回他人合法占有的本人之物，事后又實(shí)施了借此隱瞞事實(shí)進(jìn)行索賠等后續(xù)行為的情形。根據(jù)合法占有的基礎(chǔ)，亦需分兩種情況討論：

一是基于借用、租賃、擔(dān)保等合法占有的情形。行為人以竊取方式取回本人財(cái)物，然后向相對(duì)人主張賠償責(zé)任，或者善意的相對(duì)人因?yàn)樨?cái)物下落不明主動(dòng)賠償而行為人不作為消極接受。由于相對(duì)人能被索賠或者愿意進(jìn)行賠償?shù)那樾沃荒苁切袨槿烁`取財(cái)物以致于相對(duì)人不知情的情形。所以，在此不再討論其他非法手段，下同。在此情形下，由于行為人竊取的是本人之物，本人即為該財(cái)物的所有權(quán)者，也便無所謂侵犯所有權(quán)法益成立盜竊罪的問題。本文認(rèn)為，該行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件。行為人單純非法取回本人之物，前述已有論及，不成立相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)犯罪，需要著重分析的是行為人的后續(xù)索賠或者不作為消極接受賠償?shù)男袨椤Ｐ袨槿嗣髦湄?cái)物并非失竊，而是自己取回，其隱瞞該事實(shí)，向相對(duì)人主張賠償或者不作為接受賠償?shù)男袨椋聦?shí)上體現(xiàn)了行為人對(duì)該賠償款的非法占有目的。此外，在客觀上，行為人以隱瞞真相，虛構(gòu)事實(shí)的方式，將賠償款據(jù)為己有。根據(jù)主客觀要件的分析，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。關(guān)于該行為的行為對(duì)象以及詐騙數(shù)額的認(rèn)定問題，本文認(rèn)為，認(rèn)定詐騙罪針對(duì)的是行為人的索賠或者接受賠償?shù)男袨?，故行為?duì)象僅僅是相對(duì)人的賠償款，并不能將本人財(cái)物包括在內(nèi)。那么，同理，詐騙數(shù)額亦只能認(rèn)定賠償所得部分，而不能累計(jì)本人財(cái)物的價(jià)值。

二是基于依法扣押等合法占有的情形。當(dāng)本人之物被扣押，處于行政、司法機(jī)關(guān)的依法管理之下，其非法竊回該物，后續(xù)又進(jìn)行索賠或者接受賠償?shù)男袨?。一方面，行為人針?duì)被自己竊回的財(cái)物，主張賠償，或者有關(guān)機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)財(cái)物被盜竊由于不知情依法給予賠償，行為人亦接受了賠償，行為人在這一情形之下，是在隱瞞真相，騙取國(guó)家的財(cái)產(chǎn)。根據(jù)其客觀的行為亦可認(rèn)定其主觀上的非法占有目的。故，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。另一方面，由于占有財(cái)物的主體，是行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)，主體的特殊性決定了行為人行為所侵害的法益也會(huì)產(chǎn)生復(fù)合性。有關(guān)機(jī)關(guān)根據(jù)依法作出的行政處罰決定、判決、裁定等法律文書對(duì)財(cái)物進(jìn)行扣押，而行為人以非法手段取回了被扣押的財(cái)物，在一定程度上也會(huì)損害國(guó)家的行政管理秩序、司法秩序等。所以，又因?yàn)榇?，行為人的行為也可能成立拒不?zhí)行判決、裁定罪或者非法處置被扣押的財(cái)物罪等罪名。但行為人針對(duì)賠償款進(jìn)行索賠、接受賠償只有一個(gè)行為，根據(jù)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，行為人的行為屬于詐騙罪與非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)罪（或者拒不執(zhí)行判決、裁定罪等，需依行為人具體的行為構(gòu)成來定）的想象競(jìng)合，只能擇一重以一罪處理。

2.根據(jù)主觀目的的考察

在以非法手段取回他人占有下的本人之物的情形，判斷行為人的行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何罪，需要嚴(yán)格遵循主客觀相統(tǒng)一的原則。在考察行為人的外在行為表現(xiàn)時(shí)，還要重視行為人非法占有目的的有無以及非法占有目的的產(chǎn)生時(shí)間對(duì)行為定性的影響。在此需要說明的是，該非法占有目的是針對(duì)后續(xù)索賠或者接受賠償所得的賠償款的非法占有目的。對(duì)于本人之物，由于行為人本人便是該物的所有權(quán)者，本身便有占有的權(quán)能，由此也就無所謂非法占有之說。針對(duì)本人之物，如果因非法取回導(dǎo)致相對(duì)人或者第三人的損害，按照侵權(quán)或者違約等民事途徑解決即可，如果后果特別嚴(yán)重，足以構(gòu)成犯罪，則依刑法另外定罪處之。對(duì)于賠償款那一部分的認(rèn)定，則需要分情況具體分析。

一是事前非法占有目的的情形。如果行為人在事前便具有非法占有目的，將他人占有的本人之物以非法手段取回，繼而進(jìn)行索賠等后續(xù)行為。這就意味著行為人從一開始便意欲利用自己的行為蒙騙他人的財(cái)產(chǎn)。在這一情形下，不管占有人系一般的自然人還是國(guó)家，對(duì)于行為人而言，均成立詐騙罪。原因在于，在主觀上，行為人具有非法占有的目的；客觀上行為人采取了一定隱瞞事實(shí)真相的行為，導(dǎo)致相對(duì)方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，誤以為財(cái)物丟失，繼而基于該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)行了賠償，交付了自己的財(cái)產(chǎn)。由此，該行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以詐騙罪論。

二是事后非法占有目的的情形。如果行為人是出于其他目的，比如不想繼續(xù)履行義務(wù)、出于對(duì)司法機(jī)關(guān)拍賣財(cái)物無法達(dá)到自己預(yù)期的價(jià)值的擔(dān)憂等心理，將本人之物以非法手段取回，在這一情形下，由于沒有非法占有目的，是不能成立任何財(cái)產(chǎn)犯罪的，但可能成立拒不執(zhí)行判決、裁定罪或者非法處置扣押的財(cái)產(chǎn)罪等罪名。但如果基于以上心理取回財(cái)物之后，行為人產(chǎn)生了非法占有目的進(jìn)行了一系列后續(xù)的行為，比如虛構(gòu)財(cái)物被他人偷竊的事實(shí)向相對(duì)人或者有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行索賠，或者他人、有關(guān)機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)財(cái)物丟失對(duì)行為人進(jìn)行賠償，行為人產(chǎn)生非法占有目的接受了賠償，在這一情形下，說明行為人是在事后產(chǎn)生了非法占有目的。針對(duì)賠償款，行為人利用前一行為欺騙相對(duì)人，使得相對(duì)人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，最后交付賠償款，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。如果非法取回本人之物的前一行為也構(gòu)成犯罪，需要與詐騙罪數(shù)罪并罰。

三是無非法占有目的的情形。比如，前述提及的，如果行為人僅僅是不想繼續(xù)履約，或者是基于對(duì)司法機(jī)關(guān)處理自己財(cái)物不利的擔(dān)憂，而以非法手段取回本人財(cái)物的，在此情形下，行為人沒有產(chǎn)生非法占有目的，不成立相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)犯罪。針對(duì)平等雙方的情形，相對(duì)方是基于借用、租用、擔(dān)保等契約關(guān)系占有了本人財(cái)物，如果該契約關(guān)系是存在相應(yīng)對(duì)價(jià)的，本人只是不愿再繼續(xù)履約，也沒有造成足以構(gòu)成犯罪的危害結(jié)果，這種情況下只需要以民事途徑進(jìn)行解決，相對(duì)方可以請(qǐng)求本人繼續(xù)履行，也可以請(qǐng)求本人承擔(dān)違約責(zé)任或者損害賠償?shù)那謾?quán)責(zé)任。如果雙方的借用等關(guān)系并非有償，相對(duì)人只是暫時(shí)的無償占有、使用，在這一情形下，行為人以非法手段取回本人財(cái)物，相對(duì)人并沒有請(qǐng)求違約責(zé)任的法律依據(jù)，但如果行為人取回的行為造成了相對(duì)人人身損害或者除使用本人財(cái)物以外的其他財(cái)產(chǎn)損失，相對(duì)人可以主張侵權(quán)責(zé)任賠償，嚴(yán)重者構(gòu)成犯罪的，以犯罪論處。針對(duì)不平等雙方的情形，行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)因?yàn)橐婪垩喝〉昧苏加?，行為人基于?duì)有關(guān)機(jī)關(guān)不利處理其財(cái)物的擔(dān)憂等心理，非法取回了本人財(cái)物，比如采用秘密竊回的方式。在這一情形之下，行為人由于沒有非法占有目的，也無出現(xiàn)其他后續(xù)的行為，故不足以成立相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)犯罪。但該情形可能會(huì)損害到國(guó)家機(jī)關(guān)的行政管理秩序或者司法秩序，依其行為構(gòu)成不排除構(gòu)成妨害社會(huì)管理秩序罪中的某個(gè)他罪。如果不符合犯罪的構(gòu)成要件，刑法就不能強(qiáng)行介入，必須做無罪化處理，對(duì)其行為只能通過行政途徑，比如罰款、拘留等方式進(jìn)行解決。

注釋：

（1）典型案例均來源于由最高人民法院編寫的《刑事審判參考》。

（2）《中華人民共和國(guó)刑法》第91條第2款規(guī)定：“在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論?！?/p>

（3）2005年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條第2款規(guī)定：“為個(gè)人使用，以暴力、脅迫等手段取得家庭成員或近親屬財(cái)產(chǎn)的，一般不以搶劫罪定罪處罰，構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定處理；教唆或者伙同他人采取暴力、脅迫等手段劫取家庭成員或近親屬財(cái)產(chǎn)的，可以搶劫罪定罪處罰?！?/p>