羅智科

摘 要：專利交叉許可能夠整合互補(bǔ)技術(shù)，降低交易成本和避免侵權(quán)訴訟，作為企業(yè)的一種普遍商業(yè)行為，一般是有利于競爭的，但在特定情形下，專利交叉許可存在排除、限制競爭的可能。國外反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)結(jié)合許可雙方的關(guān)系、協(xié)議的限制性條款、許可雙方的市場份額等因素，對專利交叉許可進(jìn)行評估。我國應(yīng)當(dāng)立足本國國情，適當(dāng)借鑒國外的成熟經(jīng)驗(yàn)，盡快制定出知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷規(guī)范，讓反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)能夠及時(shí)規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，同時(shí)也給企業(yè)的經(jīng)營活動提供指引。

關(guān)鍵詞：專利交叉許可；市場競爭；反壟斷規(guī)制

一、引言

知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代，技術(shù)創(chuàng)新成為企業(yè)發(fā)展和提高自身競爭力的重要手段，“技術(shù)專利化，專利標(biāo)準(zhǔn)化”成為企業(yè)追求的發(fā)展目標(biāo)。隨著商品生產(chǎn)所需技術(shù)的復(fù)雜性和多重性的增加，企業(yè)僅靠自身的技術(shù)創(chuàng)新難以滿足商品生產(chǎn)和自身發(fā)展的需要，尤其是在高新技術(shù)領(lǐng)域。因此，企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新除了要充分利用自身資源外，還需要獲得外界的技術(shù)專利支持。其中，專利技術(shù)的交叉許可是一種常用的方法。

二、專利交叉許可概述

專利交叉許可是指擁有專利技術(shù)的兩個(gè)企業(yè)之間相互許可對方使用自己的專利技術(shù)的協(xié)議，其實(shí)質(zhì)是雙方以價(jià)值相同或相近的專利技術(shù)，在互惠互利的基礎(chǔ)上相互交換專利技術(shù)的使用權(quán)，但有時(shí)相互交換的專利技術(shù)的價(jià)值并不相近，價(jià)值較低一方會提供額外的補(bǔ)償。

專利交叉許可最早出現(xiàn)在無線電技術(shù)領(lǐng)域，無線電專利技術(shù)一開始是以個(gè)人的專利技術(shù)為主，后來幾家企業(yè)積極研發(fā)并掌握了核心專利，但在將技術(shù)商品化的過程中需要用到其他企業(yè)的專利技術(shù)，這些企業(yè)一開始都不愿許可對方使用，1919年美國無線電公司的成立才打破了僵局。該公司擁有大約2 000個(gè)專利，成為無線電行業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)者，它的交叉許可協(xié)議也成為了當(dāng)時(shí)的模板。隨著知識經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，專利交叉許可變得更加成熟和豐富，它不僅可以幫助企業(yè)獲得外部專利技術(shù)從而加強(qiáng)研發(fā)，還能消除專利壁壘和避免專利侵權(quán)訴訟。

三、專利交叉許可反壟斷規(guī)制的必要性

（一）專利交叉許可的益處

專利交叉許可能夠避免專利侵權(quán)糾紛。隨著知識經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，專利技術(shù)的數(shù)量不斷增加，不同專利技術(shù)之間的聯(lián)系不斷加強(qiáng)，企業(yè)在研發(fā)新技術(shù)或商品化的過程中往往需要多種專利技術(shù)，尤其是在一些電子、通信等高新技術(shù)領(lǐng)域，這些領(lǐng)域頻頻發(fā)生專利侵權(quán)糾紛，使企業(yè)的技術(shù)研發(fā)自由受到了極大的挑戰(zhàn)。2017年9月，高通公司基于3項(xiàng)“非標(biāo)準(zhǔn)必要專利”向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟，要求禁止蘋果公司在中國制造和銷售iPhone智能手機(jī)。專利侵權(quán)訴訟的周期很長，且一旦被認(rèn)定為專利侵權(quán)將會使企業(yè)遭受巨大的損失，而專利交叉許可能夠幫助企業(yè)在研發(fā)新技術(shù)或商品化的過程中有效降低專利侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，保證技術(shù)的研發(fā)自由，提高研發(fā)效率。

專利交叉許可能夠消除專利壁壘，整合互補(bǔ)性技術(shù)，降低研發(fā)成本。專利技術(shù)按照內(nèi)部關(guān)系可以分為基礎(chǔ)性專利和補(bǔ)充性專利，補(bǔ)充性專利是指對已經(jīng)存在的專利技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)而產(chǎn)生的新技術(shù)，而已經(jīng)存在的專利技術(shù)則被稱為基礎(chǔ)性專利。補(bǔ)充性專利對基礎(chǔ)性專利進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的創(chuàng)新，但在其商品化的過程中不可避免地會侵犯基礎(chǔ)性專利權(quán)人的利益，若該基礎(chǔ)性專利被獨(dú)占，便會成為企業(yè)研發(fā)的專利壁壘，極大地限制了企業(yè)的研發(fā)自由，專利交叉許可能夠幫助企業(yè)消除該壁壘，避免重復(fù)研發(fā)，從而促進(jìn)企業(yè)間形成良性競爭。

（二）專利交叉許可可能會損害競爭

專利交叉許可可能會成為企業(yè)共謀的手段。當(dāng)交叉許可協(xié)議涉及競爭性專利技術(shù)或協(xié)議雙方存在競爭關(guān)系時(shí)，專利交叉許可容易成為企業(yè)共謀的手段，以達(dá)到市場壟斷的目的。

專利交叉許可的排他性條款可能會損害競爭。協(xié)議附加的排他性條款將技術(shù)許可限制在協(xié)議雙方內(nèi)，降低了技術(shù)的使用效率。若交叉許可的專利技術(shù)是該領(lǐng)域內(nèi)的關(guān)鍵性技術(shù)，為其他企業(yè)所必需，這樣的排他性條款使其他企業(yè)無法得到所需的關(guān)鍵性技術(shù)，形成了事實(shí)上的專利壁壘，不利于市場競爭。若該關(guān)鍵性技術(shù)屬于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，封閉的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)對市場競爭的影響更大。

專利交叉許可可能會降低企業(yè)技術(shù)研發(fā)的積極性，從而降低市場的活躍度。專利交叉許可一般要求雙方都有對方需要的專利技術(shù)，若相關(guān)領(lǐng)域的核心專利技術(shù)被少數(shù)企業(yè)掌握，其他企業(yè)在新技術(shù)研發(fā)過程中難以繞開其專利壁壘，企業(yè)技術(shù)研發(fā)的積極性就會大打折扣。同時(shí)，由于擁有核心專利技術(shù)，企業(yè)往往容易通過一些壟斷行為來鞏固自己的優(yōu)勢地位，而不是通過增加技術(shù)研發(fā)的投入力度。企業(yè)技術(shù)研發(fā)積極性降低不利于整個(gè)行業(yè)的技術(shù)進(jìn)步，同時(shí)也損害了市場競爭，降低了市場的活躍度。

（三）國內(nèi)外實(shí)踐

美國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷規(guī)范體現(xiàn)在《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》（以下簡稱美國《指南》）中，該指南由美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部于1995年共同頒布，2017年1月更新。該指南將與知識產(chǎn)權(quán)許可有關(guān)的壟斷行為進(jìn)行具體化，給出了反壟斷分析的一般原則和框架思路，還通過具體示例幫助理解。美國反托拉斯法中的本身違法原則和合理原則在該指南中亦有體現(xiàn)，對于與知識產(chǎn)權(quán)許可有關(guān)的壟斷行為一般采用合理原則進(jìn)行分析。執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)合理原則分析許可限制的一般方法是調(diào)查該限制是否可能產(chǎn)生反競爭影響；如果有，該限制是否為取得大于反競爭效果的競爭收益所必需。美國《指南》在第5章對交叉許可和專利聯(lián)營進(jìn)行了統(tǒng)一分析。該指南認(rèn)為專利交叉許可通常是有利于競爭的，但在特定情況下會產(chǎn)生反競爭的效果：若交叉許可是促成赤裸裸的價(jià)格固定或市場分割的機(jī)制，交叉許可協(xié)議將依照本身違法原則被質(zhì)疑；知識產(chǎn)權(quán)交叉許可的和解是避免訴訟的有效途徑，若和解涉及橫向競爭者，執(zhí)法機(jī)構(gòu)將會考慮和解是否減少了在沒有該交叉許可協(xié)議時(shí)相關(guān)市場上實(shí)際或潛在競爭者之間的競爭；共同擁有市場力量的當(dāng)事人之間的交叉許可，其附加的排他性條款在一些情況下也會損害競爭，執(zhí)法機(jī)構(gòu)將評估排他性限制是否與技術(shù)的有效研發(fā)和利用具有合理的關(guān)系，并評估排他性限制在相關(guān)市場上的凈影響；執(zhí)法機(jī)構(gòu)還注意到交叉許可可能會降低企業(yè)技術(shù)研發(fā)的積極性，從而產(chǎn)生反競爭的效果。

歐盟知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷規(guī)范體現(xiàn)在歐盟委員會于2014年頒布的《對技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議集體適用<歐盟運(yùn)行條約>第101（3）條的條例（第316/2014號）》（以下簡稱歐盟《條例》以及配套的《關(guān)于對技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議集體適用<歐盟運(yùn)行條約>第101條的指南（2014/C89/03）》（以下簡稱歐盟《指南》）中，歐盟《條例》可以看作是《歐盟運(yùn)行條約》第101條第3款在技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議領(lǐng)域的具體化。歐盟《指南》則是為了解釋歐盟《條例》所包含的不確定的法律概念，二者都是為了向歐盟成員國競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供解釋性幫助，以確保歐盟內(nèi)部法律適用的統(tǒng)一性。歐盟《指南》并未專門分析專利交叉許可，但在具體分析限制性條款時(shí)指出了專利交叉許可對于競爭的特殊影響。例如，競爭者容易利用具有互惠使用費(fèi)的交叉許可協(xié)議作為協(xié)調(diào)下游商品市場價(jià)格的工具，但只有在協(xié)議缺乏任何促進(jìn)競爭的目的，且因此不構(gòu)成真誠許可協(xié)議的情況下，委員會才將具有互惠使用費(fèi)的交叉許可視為價(jià)格固定。若專利交叉許可對于技術(shù)應(yīng)用領(lǐng)域的限制不對稱，協(xié)議有可能導(dǎo)致被許可方減少許可應(yīng)用領(lǐng)域之外的產(chǎn)量，該協(xié)議有可能被禁止。

我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷規(guī)范主要體現(xiàn)在《反壟斷法》第55條，該條規(guī)定了企業(yè)濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為適用《反壟斷法》，但并未明確哪些屬于濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為，這既不利于適用該條款，也不利于企業(yè)評估自身行為的違法與否。國家工商行政管理總局于2015年公布了《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》，該規(guī)定對于濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為進(jìn)行了詳細(xì)的解釋和指引，但由于國家工商行政管理總局僅是我國反壟斷三家執(zhí)法機(jī)構(gòu)的一員，該規(guī)定的適用具有一定的局限性。國務(wù)院反壟斷委員會于2017年發(fā)布了《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南（征求意見稿）》（以下簡稱中國《指南（征求意見稿）》），該指南確定了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷分析原則和分析思路，并按照壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中，將知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的壟斷行為進(jìn)行了具體分析。該指南在涉及知識產(chǎn)權(quán)的壟斷協(xié)議一章專門分析了交叉許可，并確定了分析交叉許可對市場競爭的影響可以考慮以下因素：是否為排他性許可；是否構(gòu)成第三方進(jìn)入相關(guān)市場的壁壘；是否排除、限制下游相關(guān)市場的競爭。中國《指南（征求意見稿）》對于具體壟斷行為的分析只是簡單規(guī)定了可以考慮的因素，并沒有詳細(xì)論述分析思路，這樣的指南并未針對專利交叉許可給出明確的指引。

四、結(jié)語

專利交叉許可作為企業(yè)普遍采用的一種商業(yè)行為，一般是有利于競爭的，但在特定情形下也會損害競爭。隨著知識經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，世界各國對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度不斷加大，技術(shù)的復(fù)雜性和多重性也不斷增加，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的壟斷問題將會越來越突出，專利交叉許可也是一樣。對專利交叉許可可能涉及的壟斷行為進(jìn)行具體分析，并適用反壟斷法進(jìn)行規(guī)制非常必要。國外市場經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)的國家針對專利交叉許可已有相關(guān)的實(shí)踐規(guī)范，而我國卻沒有建立相應(yīng)的法律規(guī)范，從而不利于我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，也不利于實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略，更不利于社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。我國應(yīng)當(dāng)立足本國國情，適當(dāng)借鑒國外的成熟經(jīng)驗(yàn)，盡快制訂出知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷規(guī)范，讓反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)能夠及時(shí)規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，同時(shí)也為企業(yè)的經(jīng)營活動提供指引。

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