林志毅

（華南理工大學(xué) 廣東廣州 510640）

黨的十九大報(bào)告指出，“加強(qiáng)人權(quán)法治保障，保證人民依法享有廣泛權(quán)利和自由”。當(dāng)下正在進(jìn)行的審查逮捕訴訟化改革，對(duì)于提高我國(guó)逮捕的質(zhì)量，提高我國(guó)刑事訴訟的人權(quán)保障水平，具有積極的意義。但是，在目前推行這項(xiàng)改革的過(guò)程當(dāng)中，遇到了一些理論障礙。本文擬對(duì)這些理論障礙進(jìn)行分析，以便推進(jìn)改革的深入。

一、審查逮捕訴訟化的含義

所謂的訴訟化，它是相對(duì)于行政化而言的。行政化，是點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的直接關(guān)系，而訴訟化是三角關(guān)系，即存在爭(zhēng)議的雙方在中立的第三方主持下解決爭(zhēng)議的三角結(jié)構(gòu)關(guān)系。在行政化關(guān)系中，主體之間具有隸屬或領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，而在訴訟化關(guān)系中，是一種平等化的關(guān)系，不存在隸屬或領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。訴訟化的關(guān)系，包含了實(shí)體因素和程序因素的內(nèi)容。就實(shí)體因素而言，包含三層意思：第一，有爭(zhēng)議存在；第二，存在爭(zhēng)議的雙方；第三，存在中立的第三方。就程序因素而言，包含兩層意思：

（一）第三方主持爭(zhēng)議的解決過(guò)程

由于第三方是中立的第三方，所以，其在主持爭(zhēng)議的解決過(guò)程當(dāng)中，需要不偏不倚，給予雙方平等的機(jī)會(huì)去影響最終的決定，兼聽雙方的意見。第二，第三方解決爭(zhēng)議。所謂的第三方解決問題，包含兩個(gè)方面內(nèi)容：一方面，爭(zhēng)議須由第三方來(lái)解決，另一方面，爭(zhēng)議的雙方?jīng)]有爭(zhēng)議解決的決定權(quán)。

（二）第三方必須解決爭(zhēng)議，不能懸而未決

在我國(guó)現(xiàn)行的體制下，所謂的審查逮捕訴訟化，主要是指公安機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人在人民檢察院的主持下，解決是否對(duì)犯罪嫌疑人適用逮捕刑事強(qiáng)制措施（下文簡(jiǎn)稱“逮捕”）問題的結(jié)構(gòu)關(guān)系①。在這里，爭(zhēng)議的雙方是公安機(jī)關(guān)和犯罪嫌疑人。爭(zhēng)議的問題是，是否決定對(duì)犯罪嫌疑人適用逮捕措施。人民檢察院是作為獨(dú)立的第三方而存在，它的任務(wù)是主持是否適用逮捕措施的決定做出過(guò)程，并做出決定。在這個(gè)過(guò)程當(dāng)中，人民檢察院需要給予雙方平等的機(jī)會(huì)去影響最終的決定，無(wú)論是決定適用還是不適用逮捕措施，并兼聽雙方關(guān)于是否適用逮捕的意見。

在以往的實(shí)踐當(dāng)中，我國(guó)審查逮捕工作具有行政化的色彩，這主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一方面，犯罪嫌疑人一方對(duì)是否適用逮捕措施的影響力有限?；蛘哒f(shuō)，與公安機(jī)關(guān)的影響力難以匹配。首先，犯罪嫌疑人在逮捕之前，通常已經(jīng)被拘留，人身自由受到了限制。因此，他難以收集和提供有利于自己的證據(jù)。其次，犯罪嫌疑人并不必然有機(jī)會(huì)面對(duì)面向人民檢察院陳述自己意見②。再次，辯護(hù)人在偵查階段不享有調(diào)查取證權(quán)③。因此，犯罪嫌疑人一方既無(wú)法提供有利于自己的證據(jù)，也沒有獲得充分的表達(dá)機(jī)會(huì)，結(jié)果，人民檢察院基本上是根據(jù)公安機(jī)關(guān)提供的材料做出決定，犯罪嫌疑人一方的影響力極微。另一方面，享有逮捕決定權(quán)的人民檢察院的中立性地位受到質(zhì)疑。首先，檢察機(jī)關(guān)是提起公訴的一方，因此，對(duì)于逮捕措施的適用具有內(nèi)在的動(dòng)力，因?yàn)榇斗缸锵右扇?，更有利于公訴活動(dòng)展開。其次，我國(guó)《刑事訴訟法》遵循的是三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約的關(guān)系。同時(shí)，在政法委的領(lǐng)導(dǎo)下，公檢法三機(jī)關(guān)本來(lái)就具有長(zhǎng)期的與犯罪作斗爭(zhēng)的“戰(zhàn)友”關(guān)系。因此，易于接受公安機(jī)關(guān)的意見。如果公安機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人，還是政法委領(lǐng)導(dǎo)人，那么對(duì)于公安機(jī)關(guān)的意見就更難以拒絕。因此，導(dǎo)致我國(guó)審查逮捕工作具有行政化的色彩或性質(zhì)。審查逮捕的行政化，就易于導(dǎo)致逮捕措施的不當(dāng)適用，主要是過(guò)度適用。雖然我國(guó)的羈押率已經(jīng)從2003年的93.3%以上下降到2015年的62.7%④，但是，與其他國(guó)家和地區(qū)相比，仍然處于高位。西方法治發(fā)達(dá)國(guó)家的羈押率，大體在30%左右，甚至更低。審查逮捕訴訟化，其矛頭主要就是指向過(guò)度逮捕或羈押的情形。

一、審查逮捕訴訟化的模式

在實(shí)踐當(dāng)中，有人提出了審查逮捕是不是司法行為的問題，或者說(shuō)它是不是一種訴訟化的行為方式。其實(shí)，作為一項(xiàng)工作而言，審查逮捕應(yīng)當(dāng)采取怎樣的方式進(jìn)行，是由工作的性質(zhì)、工作量、工作現(xiàn)狀等多種因素決定的。行政化的工作方式，顯然效率比較高，但是，對(duì)相對(duì)人的權(quán)利保障程度可能會(huì)比較低。訴訟化的工作方式，對(duì)相應(yīng)主體的權(quán)利保障程度要高，而效率要低一些。從逮捕的后果來(lái)看，似乎采用訴訟化的方式更合適。但是，如果審查工作的人權(quán)保障不存在什么問題，而且工作量很大的話，似乎采取行政化的方式更可取。但是，如果實(shí)際當(dāng)中的人權(quán)保障程度值得提高的話，那么采取訴訟化的方式更合適。與其說(shuō)，審查逮捕是不是訴訟化問題，不如說(shuō)是是否必要的問題。

那么，審查逮捕訴訟化應(yīng)當(dāng)采取怎樣模式呢？是不是應(yīng)當(dāng)采取聽證的方式？是不是應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行？實(shí)際上，這里涉及的是訴訟化的程度問題。與是否采取訴訟化的方式一樣，訴訟化的程度問題與審查逮捕內(nèi)容或后果，爭(zhēng)議程度以及司法資源等多種因素有關(guān)。公開開庭或聽證，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是訴訟化的最高形式。從英美法系國(guó)家而言，基本上采取公開聽證的方式進(jìn)行。但是，從理論上而言，如果逮捕的后果很嚴(yán)重，爭(zhēng)議比較大，而司法資源又允許的情況下，那么采取公開開庭或聽證的方式是最合適的。如果后果不嚴(yán)重，爭(zhēng)議不大，而且在司法資源緊缺的情況下，那么采取書面、視頻等其他的方式也未嘗不可。所謂的訴訟化，其“實(shí)質(zhì)”在于，作為裁斷者的中立第三方為爭(zhēng)議的雙方提供平等的影響最終決定的機(jī)會(huì)，至于采取怎樣的模式進(jìn)行，那都是“形式”問題。

二、審查逮捕訴訟化的范圍

一般而言，審查逮捕是指由公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)而由人民檢察院批準(zhǔn)逮捕時(shí)所進(jìn)行的審查工作。但是，在我國(guó)的刑事訴訟制度中，還存在兩種類似的審查。一種是捕后羈押必要性審查⑤，一種是偵查羈押期限延期審查⑥。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定，捕后羈押必要性審查工作，是各個(gè)人民檢察院均享有的職權(quán)。而偵查羈押期限延期的決定權(quán)，則是上級(jí)檢察院才享有的職權(quán)，換言之，基層人民檢察院沒有偵查羈押期限延期決定權(quán)。但是，根據(jù)《最高人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第278、279條的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)需要延長(zhǎng)偵查羈押期限的，應(yīng)當(dāng)在偵查羈押期限屆滿7日前，向同級(jí)人民檢察院移送延長(zhǎng)偵查羈押期限意見書，寫明案件的主要案情和延長(zhǎng)偵查羈押期限的具體理由。由受理案件的人民檢察院偵查監(jiān)督部門對(duì)延長(zhǎng)偵查羈押期限的意見進(jìn)行審查，審查后應(yīng)當(dāng)提出是否同意延長(zhǎng)偵查羈押期限的意見，報(bào)檢察長(zhǎng)決定后，將偵查機(jī)關(guān)延長(zhǎng)偵查羈押期限的意見和本院的審查意見層報(bào)有決定權(quán)的人民檢察院審查決定?？梢姡鶎尤嗣駲z察院雖然沒有決定權(quán)，但是也需要進(jìn)行偵查羈押期限延期的審查工作。

那么，在這兩種類似的審查中，是否也采取訴訟化的方式進(jìn)行呢？從本源上看，審查逮捕之所以需要采取訴訟化的方式，是因?yàn)榇洞胧?duì)犯罪嫌疑人所帶來(lái)的后果比較嚴(yán)重，被逮捕之后，犯罪嫌疑人通常面臨著較長(zhǎng)時(shí)間的羈押，也就是人身自由被剝奪。捕后羈押必要性審查和偵查羈押期限延期審查，也同樣關(guān)涉未決犯的人身自由剝奪問題。而訴訟化的方式，有利于避免不當(dāng)?shù)牧b押以及由此帶來(lái)的不當(dāng)侵害。從這個(gè)意義上而言，對(duì)于這兩種審查，訴訟化是最理想的方式。當(dāng)然，是否采取訴訟化方式，還要考慮司法資源問題，在司法資源充足的情況下，這兩種審查也采取訴訟化的方式，當(dāng)然是值得提倡的。如果說(shuō)，這兩種審查也采取訴訟化的方式，那么是否意味著也需要公開開庭或聽證的方式呢？同樣，這里也是需要考慮司法資源的問題。從訴訟化的本質(zhì)上而言，其要旨在于保障雙方有平等的機(jī)會(huì)去影響逮捕措施的最終決定。因此，在司法資源緊缺的情況下，采取其他能夠保障訴訟化要旨的方式也未嘗不可。

三、審查逮捕訴訟化的內(nèi)容

縱觀世界各國(guó)以及我國(guó)法律的規(guī)定⑦，審查逮捕的工作主要從兩個(gè)層面進(jìn)行，即羈押理由與羈押事實(shí)[1]。羈押理由是指法律規(guī)定的，進(jìn)行羈押的根據(jù)。羈押理由大體上分為兩類：一是涉嫌犯罪，二是某種具體的某種“危險(xiǎn)性”。羈押事實(shí)是指能夠證明羈押理由的事實(shí)根據(jù)。也就是說(shuō)，要對(duì)某個(gè)人采取羈押措施，需要有證據(jù)表明其涉嫌犯罪，同時(shí)，具備某種法定的“危險(xiǎn)性”。羈押理由是法定的，羈押事實(shí)需要根據(jù)個(gè)案而確定。根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第79條第1款的規(guī)定，我國(guó)刑事訴訟中逮捕羈押理由中的“危險(xiǎn)性”包括以下幾種：1.可能實(shí)施新的犯罪的；2.有危害國(guó)家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的；3.可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或串供的；4.可能對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的；5.企圖自殺或者逃跑的。除了法律明確規(guī)定的之外，不存在法外的羈押理由。在審查逮捕訴訟化的過(guò)程當(dāng)中，人民檢察院應(yīng)當(dāng)從羈押理由和羈押事實(shí)兩個(gè)方面進(jìn)行把關(guān)。首先，看羈押理由是否符合法律的規(guī)定，其次，看是否存在能夠證明這些法定羈押理由成立的事實(shí)根據(jù)。滿足兩個(gè)層面條件的，可以予以批準(zhǔn)，不滿足條件的不能批準(zhǔn)。

在捕后羈押必要性審查過(guò)程中，也應(yīng)當(dāng)從上述兩個(gè)層面把握。但是，根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，偵查羈押期限延長(zhǎng)的理由似乎與上述情形不同⑧。根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，延長(zhǎng)偵查羈押期限的理由似乎是“案情復(fù)雜”“期限屆滿不能偵查終結(jié)”。從刑事強(qiáng)制措施的功能上看，逮捕措施應(yīng)當(dāng)是保障刑事訴訟的順利進(jìn)行，避免當(dāng)事人妨礙刑事訴訟的順利進(jìn)行，跟案情是否復(fù)雜、偵查是否終結(jié)沒有必然聯(lián)系。換句話說(shuō)，即使案情很復(fù)雜、案件也沒有偵查終結(jié)，但是，只要犯罪嫌疑人不存在妨礙刑事訴訟順利進(jìn)行的“危險(xiǎn)性”，那么就不具有逮捕的正當(dāng)性。因此，在偵查羈押期限延期的審查中，需要把握的仍然是羈押理由和羈押事實(shí)兩個(gè)層面。而所謂的“案情復(fù)雜”“期限屆滿不能偵查終結(jié)”僅僅是延期的必要條件，而不是充分條件。換言之，不能只要“案情復(fù)雜”“期限屆滿不能偵查終結(jié)”即批準(zhǔn)偵查羈押期限的延期。

四、審查逮捕訴訟化的證據(jù)開示

在審查逮捕過(guò)程中，證據(jù)開示遇到了難題。一方面，如果將有關(guān)證據(jù)指向當(dāng)事人，那么將可能會(huì)影響到案件的偵查。因此，在提請(qǐng)逮捕階段，案件可能尚未偵破，如果將有關(guān)證據(jù)開示了，那么犯罪嫌疑人就有可能根據(jù)有關(guān)證據(jù)情況采取相應(yīng)的應(yīng)對(duì)措施，比如毀滅其他證據(jù)，干擾證人作證，翻供等等。但是，另一方面，如果不進(jìn)行證據(jù)開示，那么，所謂的訴訟化的意義就大打折扣。因?yàn)?，證據(jù)是當(dāng)事人對(duì)抗公安機(jī)關(guān)主張的有利手段，沒有證據(jù)其對(duì)人民檢察院作出逮捕決定的影響將大大受到影響，進(jìn)而從根本上影響訴訟化的性質(zhì)。

從訴訟化改革的目的來(lái)看，證據(jù)開示是必要的，問題在于開示的范圍而已。根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第79條的規(guī)定，適用逮捕措施在證據(jù)方面的要求是“有證據(jù)”。這里的“證據(jù)”有兩個(gè)指向：第一，是事實(shí)指向；第二，是程度指向。所謂的事實(shí)指向，是指證據(jù)是指向一定的事實(shí)的。在審查逮捕中，證據(jù)的事實(shí)指向有兩個(gè)方面的內(nèi)容：第一，涉嫌相應(yīng)的犯罪，亦即“有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰”；第二，存在特定“危險(xiǎn)性”。只要有關(guān)的證據(jù)指向了這兩個(gè)方面的事實(shí)，那么就滿足事實(shí)指向的要求。所謂的程度指向，是指有關(guān)的證據(jù)需要達(dá)到一定的程度。根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第79條的規(guī)定，這個(gè)程度是“有”。顯然，這里的有，并不需要達(dá)到“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”的程度。只要有《刑事訴訟法》第48條規(guī)定的物證、書證、證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人的供述和辯解、鑒定意見、勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)中的任何一種證據(jù)能夠證明犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施了犯罪行為，就達(dá)到了逮捕的證據(jù)要件[2]。當(dāng)然，這里的證據(jù)是需要“查證屬實(shí)”的⑨。

因此，在審查逮捕訴訟化過(guò)程中，證據(jù)開示是必要的，但是，不需要開示所有的證據(jù)。所要開示的證據(jù)，只要滿足事實(shí)指向要件和程度指向要件即可。

五、審查逮捕訴訟化的實(shí)質(zhì)審查

在審查逮捕訴訟化的改革過(guò)程中，關(guān)于審查的內(nèi)容，有人提出是否進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的問題。所謂的實(shí)質(zhì)審查，就是指關(guān)于案件的定罪量刑方面的審查。關(guān)于定罪，涉及定性以及證據(jù)等方面。比如，在定性或者證據(jù)等方面存在爭(zhēng)議，是否需要在訴訟化的審查逮捕程序中解決。

正如前文所言，逮捕屬于刑事強(qiáng)制措施，其功能在于保障刑事訴訟的順利進(jìn)行。審查逮捕的主要任務(wù)在于審查羈押理由與羈押事實(shí)，從性質(zhì)上而言，這屬于程序性事項(xiàng)的審查。但是，在審查逮捕的過(guò)程當(dāng)中，也涉及實(shí)體審查或?qū)嵸|(zhì)審查。根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第79條的規(guī)定，這里的實(shí)質(zhì)審查就是對(duì)“有犯罪事實(shí)”的審查。如果犯罪嫌疑人在實(shí)體上沒有犯罪事實(shí)，那么做出逮捕的決定就不合法。這里包含兩層意思：1.“有犯罪事實(shí)”，必須“有證據(jù)證明”，而且證據(jù)已經(jīng)“查證屬實(shí)”；2.“有”意味著，不需要達(dá)到“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分的程度”。因此，在審查逮捕過(guò)程中，涉及實(shí)質(zhì)或?qū)嶓w審查，但是，這里的實(shí)質(zhì)審查有別于審查起訴階段的審查。審查起訴階段，不僅需要進(jìn)行實(shí)體和程序方面的審查，而且需要進(jìn)行最高標(biāo)準(zhǔn)的審查。就實(shí)體方面而言，需要達(dá)到“事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”的程度，才能做出起訴決定。而審查逮捕在實(shí)質(zhì)審查方面，不需要達(dá)到那么高的要求。

［注釋］：

①由于我國(guó)享有偵查權(quán)，同時(shí)也是享有逮捕提請(qǐng)權(quán)的主體并不限于公安機(jī)關(guān)，但主要是公安機(jī)關(guān)，因此，本文主要以公安機(jī)關(guān)作為偵查主體的訴訟關(guān)系結(jié)構(gòu)作為分析框架，其他機(jī)關(guān)作為偵查主體的情形與此同理。另外，我國(guó)還存在人民檢察院、人民法院決定適用逮捕的情形。

②參見我國(guó)《刑事訴訟法》第86條。

③根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第36條，辯護(hù)律師在偵查階段并不享有調(diào)查取證權(quán)，但是，也有學(xué)者從《刑事訴訟法》第40、41條出發(fā)，認(rèn)為辯護(hù)律師在偵查階段享有或應(yīng)當(dāng)享有調(diào)查取證權(quán)。

④羈押率是指批捕數(shù)與起訴案件數(shù)的比例，數(shù)字來(lái)自最高人民法院的工作報(bào)告。

⑤參見我國(guó)《刑事訴訟法》第93條。

⑥參見我國(guó)《刑事訴訟法》第154、156、157條。

⑦參見我國(guó)《刑事訴訟法》第79條。

⑧參見我國(guó)《刑事訴訟法》第154、156、157條。

⑨參見公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第130條第1款；最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則《試行》第139條第2款。