孫本雄，陸利振

（1.北京師范大學(xué) 北京 100875；2.瀘州市納溪區(qū)環(huán)境保護(hù)局 四川瀘州 646000）

一、問題的提出

甲男與乙女系網(wǎng)上認(rèn)識的老鄉(xiāng)。2013年6月30日凌晨1點(diǎn)，乙女請甲男在朝陽路吃夜宵并提出喝白酒。一頓酒喝到凌晨3點(diǎn)，兩人各自回家?？蓜偟郊?，甲男就接到了乙女的電話：“要不要出來繼續(xù)喝？”甲男立刻轉(zhuǎn)身出門打的趕到乙女家附近。當(dāng)時(shí)已是凌晨4點(diǎn)，夜市已散場。于是，甲男建議乙女買點(diǎn)酒和吃的，去她家繼續(xù)喝酒聊天，乙女點(diǎn)頭同意。當(dāng)晚兩人在乙女租住的房屋內(nèi)，一人喝了1瓶烈性白酒。凌晨5時(shí)許，甲男試探乙女，能不能在她床上睡一下，待會兒去上班，乙女同意。甲男認(rèn)為乙女深夜喊他喝酒，又讓他睡她的床，都是強(qiáng)烈的性暗示。故其趁乙女熟睡之際，與她發(fā)生了性關(guān)系。乙女驚醒過來想反抗，但手腳都被甲男壓住，乙女即要求甲男住手。甲男以為這是女孩的矜持，繼續(xù)與乙女發(fā)生性關(guān)系。后在甲男準(zhǔn)備離去之時(shí)，乙女的男朋友回來了，乙女告訴其男朋友自己被強(qiáng)奸，并打電話報(bào)警。隨后甲男被長沙芙蓉區(qū)人民檢察院批準(zhǔn)逮捕[1]。

與此相類似，2012年12月的一個(gè)凌晨，家住豐臺區(qū)的A女下夜班后步行回家。當(dāng)其進(jìn)入小區(qū)準(zhǔn)備上樓時(shí)，一名戴口罩的男子突然從她身后躥出，一手勒住她的脖子，一手持刀威脅“別出聲”。隨后，男子將A女拖拽至小區(qū)外的一個(gè)公廁背面，持刀威脅她脫下衣褲，欲對其實(shí)施強(qiáng)奸。低溫的室外，反抗無效后，擔(dān)心招致更嚴(yán)重的傷害，A女提議帶男子回她的出租屋。進(jìn)屋后，男子用刀抵著A女背部，不準(zhǔn)其開燈，并將口罩摘下蒙住A女雙眼。此時(shí)，A女以“擔(dān)心懷孕”為由請求對方戴安全套，男子見A女一路配合，戴套后實(shí)施了強(qiáng)奸行為。男子離去前，為能保留證據(jù)，A女還曾和對方聊天以放松其警惕。待男子離開后，A女迅速報(bào)警[2]。

與上述案件相似，發(fā)生在1975年英國的摩根邀請朋友“強(qiáng)奸”妻子案也是強(qiáng)奸案的典型。摩根是一位皇家海員，一晚，他與三位同事一起喝酒，酒后摩根邀請三位朋友和自己的妻子發(fā)生性關(guān)系。他告訴三位朋友，如果他妻子反抗，那是裝的，她的真實(shí)想法其實(shí)是同意，而且暴力會讓她更加興奮。于是這三位男性不顧摩根妻子的反抗和她發(fā)生了性關(guān)系。最后這三位男性被控強(qiáng)奸，但他們自己當(dāng)時(shí)確實(shí)認(rèn)為女方同意了[3]。

上述案例，共同的焦點(diǎn)是都涉及對強(qiáng)奸案件中被害人“同意”的理解，而強(qiáng)奸案件中被害人同意與否對認(rèn)定強(qiáng)奸罪具有現(xiàn)實(shí)意義，畢竟違背婦女意志是強(qiáng)奸罪成立的前提條件。但是，如何認(rèn)識強(qiáng)奸罪中被害人同意的刑法地位與性質(zhì)？如何認(rèn)定強(qiáng)奸案件中假想同意的性質(zhì)與作用？如何確定強(qiáng)奸案件中被害人同意與否？這些問題常常困擾著司法機(jī)關(guān)，進(jìn)而影響強(qiáng)奸罪的司法認(rèn)定。本文試圖在明確強(qiáng)奸罪中被害人同意之犯罪構(gòu)成地位的基礎(chǔ)上，探討強(qiáng)奸案件中被害人同意及假想同意之性質(zhì)與認(rèn)定，以期助益于司法實(shí)踐中強(qiáng)奸案件的辦理。

二、強(qiáng)奸案件中被害人同意的犯罪構(gòu)成地位

被害人同意，指法益主體對他人侵害自己能支配的利益表示允許。在我國大陸地區(qū)學(xué)術(shù)界，學(xué)者往往混用被害人同意與被害人承諾，認(rèn)為二者是一個(gè)概念①。但在國外及我國臺灣地區(qū)的語境下，二者存在區(qū)別。1953年吉爾茲（Geerds）在其博士論文中明確提出被害人承諾應(yīng)包括阻卻構(gòu)成要件符合性的承諾和阻卻違法性的承諾（二元論），且把前者稱為合意，將后者稱為同意。在他看來，合意阻卻構(gòu)成要件符合性；同意阻卻違法性，但不能排除構(gòu)成要件符合性，如在損壞財(cái)產(chǎn)的情況下，所有權(quán)人的同意不能改變構(gòu)成要件上財(cái)物損毀的事實(shí)[4]。爾后，即出現(xiàn)了關(guān)于承諾與同意稱謂的差異。吉爾茲的觀點(diǎn)進(jìn)入日本后，基本沒有學(xué)者接受[5]。而是普遍認(rèn)為被害人同意（承諾）缺少法益的要保護(hù)性，是以“法益性的欠缺”為由的違法阻卻事由[6]。在我國臺灣地區(qū)，被害人承諾是阻卻違法性的承諾[7]；而被害人合意、同意或許可，是阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性的同意[8]。在英美法系國家，被害人同意也稱被害人承諾（consent of the victim），屬于英美法系的合法抗辯事由[9]。

上述關(guān)于被害人同意抑或是被害人承諾稱謂的爭議，實(shí)質(zhì)上是對其在犯罪論體系中地位的爭論。筆者認(rèn)為，可以將同意作為一個(gè)上位概念，而在具體討論其在犯罪論體系中的地位時(shí)，給同意披上一件“外衣”，即把同意分為阻卻構(gòu)成要件符合性的被害人同意，阻卻違法性的被害人同意。至于為什么采用同意而不采用承諾，是因?yàn)椋阂环矫?，現(xiàn)在各國刑法理論均存在采用同意這一術(shù)語表述排除社會危害性行為的學(xué)術(shù)慣例，創(chuàng)造或者引入一個(gè)新名詞不一定就能很好的解決上述混亂；另一方面，同意能夠很好的與英美刑法當(dāng)中的consent對應(yīng)，使表達(dá)具有國際通用的性質(zhì)。

關(guān)于被害人同意在犯罪論體系中的地位，爭議較大，存在一元論與二元論的爭論。在德國，二元論認(rèn)為被害人同意的體系地位取決于對分則不法構(gòu)成要件的解釋，在構(gòu)成要件的成立以違反當(dāng)事人的意愿為前提的情形下，同意屬于構(gòu)成要件該當(dāng)性的阻卻事由；而在被害人可自由支配和處分法益，且不以違反被害人意志為構(gòu)成要件要素的場合，被害人同意屬于阻卻違法性的事由。但德國學(xué)術(shù)界，越來越多的學(xué)者主張將被害人同意（承諾）視為阻卻構(gòu)成要件符合性的事由[10]。在日本，學(xué)界普遍將被害人同意作為阻卻違法性的事由而在教科書的違法性章節(jié)予以探討[11]。在意大利刑法中，被害人同意（權(quán)利人同意）屬于正當(dāng)化原因的范疇，是排除犯罪性的因素。但這種權(quán)利人同意不同于僅僅具有減輕刑事責(zé)任的被害人同意，如“經(jīng)被害人同意殺人罪”；也不同于“權(quán)利人同意”屬于規(guī)范典型事實(shí)的同意，如非法侵入他人住所的“未經(jīng)允許”。其適用范圍僅限于權(quán)利人同意的內(nèi)容涵蓋了犯罪構(gòu)成所有要件的情況，如某人在參加某個(gè)表演時(shí)同意其他人打他一頓[12]。在英美法系國家，基于刑法的公法屬性，一般認(rèn)為，被害人同意不能作為行為人合法辯護(hù)的理由，但在諸如強(qiáng)奸、盜竊等被害人同意作為犯罪成立要件的犯罪中，在考察了同意的自愿性、真實(shí)性、時(shí)間性等因素的情況下，可以作為抗辯事由而存在[13]。在我國臺灣地區(qū)，通說認(rèn)為，被害人同意分為阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性的同意與阻卻違法性的同意[14]。在我國大陸地區(qū)，在傳統(tǒng)四要件的語境下，被害人同意通常被放在正當(dāng)行為部分探討。

我們認(rèn)為，被害人同意的本質(zhì)，在于被害人對自己對有處分權(quán)之法益的放棄，法益放棄的過程即是解除刑法要保護(hù)性的過程，是行為人自我決定權(quán)的彰顯，如果將其定位為阻卻違法性的事由，則意味著刑法原則上是禁止“被害人”行使權(quán)利，這無疑不當(dāng)限制了被害人的行為自由；并且，如果承認(rèn)被害人同意的行為是符合構(gòu)成要件但不具有實(shí)質(zhì)違法性而不構(gòu)成犯罪，可能成為行為人違反了刑法上的禁止強(qiáng)奸、禁止傷害等禁止性規(guī)范，但因?yàn)椤氨缓θ恕钡耐庑袨槎粯?gòu)成犯罪的情形，這無疑不利于刑法積極一般預(yù)防作用的發(fā)揮，削弱了刑法規(guī)范的行為指引機(jī)能。故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被害人對自己能放棄的法益表示放棄的，阻卻構(gòu)成要件的成立，即屬于阻卻構(gòu)成要件符合性的事由。在我國四要件的犯罪成立體系之下，因?yàn)樾袨槿说耐?，使刑法所要保護(hù)的法益闕如，此時(shí)，刑法缺少應(yīng)該保護(hù)的法益，故行為人的行為阻卻了犯罪客體，因而排除了犯罪構(gòu)成的符合性。

值得一提的是，刑法是公法，具備公法的強(qiáng)制性氣質(zhì)，認(rèn)為其所規(guī)定的罪行規(guī)范所保護(hù)的法益不能隨著被害人意志的變化而飄忽不定。但事實(shí)上，既不能只注重刑法的公法氣質(zhì)而排除行為人個(gè)人在刑法框架內(nèi)的自我決定權(quán)，也不能不顧刑法的公法氣質(zhì)而過于注重行為人的個(gè)人自治，即只要行為人放棄在刑法框架內(nèi)其能夠自我決定放棄的法益，刑法就應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守自身的謙抑性底線，不能一味的向被害人（權(quán)利人）推行“強(qiáng)制的愛”，而是應(yīng)該適當(dāng)?shù)膶Ρ缓θ耍?quán)利人）的行為進(jìn)行引導(dǎo)[15]。就本文討論的強(qiáng)奸罪來說，因?yàn)閶D女的性自主權(quán)（幼女因?yàn)橥鉄o效，故不予以討論）屬于婦女個(gè)人可以完全放棄的法益，只要婦女放棄其性自主權(quán)的行為具備真實(shí)性和自愿性，即可承認(rèn)其有效性，而阻卻法益的侵害性，進(jìn)而成為阻卻犯罪客體的排除犯罪性事由。

三、強(qiáng)奸案件中對被害人同意之認(rèn)識錯誤的性質(zhì)

在同意能阻卻犯罪客體而排除犯罪性的“強(qiáng)奸”案件中，對被害人同意的理解尤為關(guān)鍵。當(dāng)行為人對被害人同意與否的理解存在錯誤，并在此基礎(chǔ)上與其性交之后，即會出現(xiàn)應(yīng)該如何處置該錯誤的問題。對這一問題的解決，我們應(yīng)該首先從對同意的認(rèn)識錯誤的刑法性質(zhì)即屬于何種認(rèn)識錯誤入手進(jìn)行分析。

認(rèn)識錯誤即主觀認(rèn)識與客觀現(xiàn)實(shí)之間不一致；客觀現(xiàn)實(shí)既包括物理、心理方面的事實(shí)，也包括客觀規(guī)范方面的事實(shí)[16]。在日本，一般將錯誤分為事實(shí)錯誤和違法性錯誤，事實(shí)錯誤又可以分為具體的事實(shí)錯誤（包括：客體的錯誤、方法的錯誤、因果關(guān)系的錯誤）和抽象的事實(shí)錯誤。具體的事實(shí)認(rèn)識錯誤指行為人認(rèn)識的事實(shí)與客觀上實(shí)現(xiàn)的事實(shí)之間的不一致發(fā)生在同一構(gòu)成要件之內(nèi)的情形。抽象的事實(shí)認(rèn)識錯誤指行為人所認(rèn)識的事實(shí)與客觀事實(shí)之間的不一致跨越了不同的構(gòu)成要件的場合。違法性錯誤指行為人雖對違法性的基礎(chǔ)事實(shí)存在認(rèn)識，但對自己行為有無違法性存在認(rèn)識錯誤的場合[12]。在美國，認(rèn)識錯誤（ignorance or mistake）即行為人對法律或事實(shí)沒有認(rèn)識（不知），或者主觀認(rèn)識與法律本身或事實(shí)本身不一致（錯誤）。德國刑法中錯誤有一個(gè)變遷的過程，1945年之前，德國帝國法院區(qū)分事實(shí)錯誤和法律錯誤，并對法律錯誤進(jìn)一步作出區(qū)分，分為對刑法規(guī)范錯誤和對其他法律規(guī)范的錯誤。1952年3月18日的刑事案件判決委員會的判決中，采納了將錯誤分為構(gòu)成要件錯誤和禁止錯誤的觀點(diǎn)[17]?，F(xiàn)今，將錯誤分為構(gòu)成要件錯誤與禁止錯誤是德國的主流觀點(diǎn)。構(gòu)成要件錯誤指行為人認(rèn)識的構(gòu)成要件事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)不一致的情形。禁止錯誤指對行為的違法性的認(rèn)識錯誤，包括直接的禁止錯誤與間接的禁止錯誤。直接的禁止錯誤指雖然行為人認(rèn)識到了不法的事實(shí)，但對于事實(shí)是否違反法規(guī)范存在錯誤的認(rèn)識。間接的禁止錯誤指行為人雖知道自己的行為違反了一般的行為規(guī)范，但誤認(rèn)為存在正當(dāng)化事由的情形[18]。我國臺灣地區(qū)也有學(xué)者支持事實(shí)錯誤與法律錯誤的分類。如許玉秀教授認(rèn)為：事實(shí)錯誤與法律錯誤的分類與效果具有關(guān)聯(lián)性，而構(gòu)成要件錯誤與禁止錯誤則在階層體系上相互分離，故事實(shí)錯誤與法律錯誤才是有效區(qū)分錯誤的方法[19]。我國大陸地區(qū)就刑法錯誤分類的研究，曾經(jīng)出現(xiàn)過兩分法（將刑法中的錯誤分為社會危害性認(rèn)識錯誤和不影響社會危害性認(rèn)識的事實(shí)錯誤）、三分法（將刑法中的錯誤分為應(yīng)負(fù)故意罪責(zé)的錯誤、應(yīng)負(fù)過失罪責(zé)的錯誤和不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的錯誤）、五分法（將刑法中的錯誤分為社會危害性錯誤、違法性錯誤、犯罪構(gòu)成事實(shí)錯誤、防衛(wèi)和避險(xiǎn)中的錯誤、共同犯罪中的錯誤）、多分法等[20]。但是，就目前來說，刑法理論上，通常將刑法中的錯誤分為事實(shí)認(rèn)識錯誤和法律認(rèn)識錯誤。事實(shí)認(rèn)識錯誤即行為人對自己的行為的事實(shí)情況的不正確認(rèn)識。事實(shí)認(rèn)識錯誤包括客體認(rèn)識的錯誤、對象認(rèn)識的錯誤、行為實(shí)際性質(zhì)認(rèn)識的錯誤、工具認(rèn)識錯誤、因果關(guān)系認(rèn)識錯誤。法律認(rèn)識錯誤即行為人對自己行為的刑法性質(zhì)、后果和有關(guān)事實(shí)情況的不正確認(rèn)識。

縱觀各國刑法理論，將認(rèn)識錯誤區(qū)分為對事實(shí)的認(rèn)識錯誤和對法律的認(rèn)識錯誤是主流觀點(diǎn)。筆者亦認(rèn)為，將刑法中的認(rèn)識錯誤分為對事實(shí)的認(rèn)識錯誤與對法律的認(rèn)識錯誤是合適的。一方面，這一分類已為我國諸多刑法學(xué)者所認(rèn)同，并寫進(jìn)了主流教科書，只是在表述上存在差異，實(shí)質(zhì)上則是同一個(gè)意思[21]。另一方面，這種分類能夠周延刑法中的所有錯誤類型。單就事實(shí)錯誤而言，不僅包含了犯罪構(gòu)成客觀方面的事實(shí)認(rèn)識錯誤，也包含了正當(dāng)化事由的前提性錯誤。就如何區(qū)分對法律的認(rèn)識錯誤與對事實(shí)的認(rèn)識錯誤而言，我國大陸地區(qū)也存在爭議。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該根據(jù)事實(shí)是否需要法律的評價(jià)來區(qū)分事實(shí)認(rèn)識錯誤與法律認(rèn)識錯誤。如馮軍教授認(rèn)為，事實(shí)的錯誤中的“事實(shí)”應(yīng)該是犯罪構(gòu)成中所規(guī)定的不需要評價(jià)的事實(shí)?！安恍枰u價(jià)”中的“評價(jià)”既不是功能性評價(jià)，也不是善惡性評價(jià)，而是法律性評價(jià)。法律的錯誤，是對事實(shí)的法律性質(zhì)的判斷錯誤。行為人認(rèn)為自己的行為是不違反法律、不被法律所禁止的行為的錯誤，當(dāng)然是法律的錯誤[22]。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，事實(shí)錯誤是關(guān)于行為事實(shí)情況的錯誤，法律錯誤是對行為法律評價(jià)的錯誤[22]。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，上述第二種觀點(diǎn)較為妥當(dāng)，但是第一種觀點(diǎn)也不是沒有意義；進(jìn)而認(rèn)為，事實(shí)錯誤的核心內(nèi)容是對犯罪構(gòu)成所規(guī)定之內(nèi)容不需進(jìn)行法律性判斷、只需進(jìn)行常識性判斷的事實(shí)的認(rèn)識錯誤，凡是對涉及需要進(jìn)行法律性判斷的事實(shí)的認(rèn)識錯誤，往往通過是否認(rèn)識到構(gòu)成要件事實(shí)的故意理論來解決[21]。第四種觀點(diǎn)先分別論述了事實(shí)認(rèn)識錯誤與法律認(rèn)識錯誤，但在談到二者的關(guān)系時(shí)，該學(xué)者認(rèn)為在我國的犯罪成立體系下，事實(shí)認(rèn)識錯誤和法律認(rèn)識錯誤是一體的，沒有必要分開[23]。

上述第一種、第三種觀點(diǎn)以“構(gòu)成要件”事實(shí)是否需要法律評價(jià)來區(qū)分法律錯誤與事實(shí)錯誤，但是何為刑法評價(jià)，似乎沒有這么容易區(qū)分，甚至可以毫不夸張的說，刑法中的任何一個(gè)語詞在運(yùn)用的時(shí)候都必須借助法律的評價(jià)。第四種觀點(diǎn)的理論前提是違法性認(rèn)識必要說、規(guī)范責(zé)任論，但在違法性認(rèn)識的討論仍然處于呈激烈爭議狀態(tài)的情況下，貿(mào)然支持違法性認(rèn)識必要說，恐與中國目前的法治狀況不相協(xié)調(diào)，畢竟連專業(yè)研究法律的人員都很難做到完全了解或認(rèn)識刑法中的所有罪名；并且，該種認(rèn)識與其區(qū)分事實(shí)認(rèn)識錯誤與法律認(rèn)識錯誤的觀點(diǎn)存在矛盾，故不采。我們認(rèn)為，上述第二種觀點(diǎn)具有合理性，即只有當(dāng)行為人對客觀事實(shí)有正確認(rèn)識，僅是對行為在法律上的評價(jià)產(chǎn)生了不正確觀念的情形，才能視為法律認(rèn)識錯誤。也就是說，行為人如果對自己的行為事實(shí)存在錯誤認(rèn)識，而導(dǎo)致對行為的法律性質(zhì)產(chǎn)生錯誤認(rèn)識的情形，仍然屬于事實(shí)認(rèn)識錯誤的范疇。正如持第二種觀點(diǎn)的學(xué)者所指出的那樣，正當(dāng)防衛(wèi)中防衛(wèi)人對侵害行為正在進(jìn)行的認(rèn)識存在差錯的假想防衛(wèi)情形，因?yàn)樾袨槿藢陀^侵害正在進(jìn)行的時(shí)間存在認(rèn)識錯誤，影響了法律評價(jià)，屬于事實(shí)認(rèn)識錯誤。就強(qiáng)奸罪中的被害人同意而言，“被害人”是否同意是成立強(qiáng)奸罪與否的關(guān)鍵，“被害人”同意的可能成立的僅是不道德的婚姻之外的性行為，而被害人不同意的，則屬于嚴(yán)重侵犯被害人性自主權(quán)的行為，屬于刑法所要保護(hù)的公民的人身權(quán)益，只要符合其他犯罪構(gòu)成要件的，即成立強(qiáng)奸罪。因而被害人的同意行為，導(dǎo)致刑法所保護(hù)之法益的闕如，但是同意與否的判斷雖然能夠左右刑法中的罪與非罪，但仍然屬于事實(shí)認(rèn)識的范疇。不能因?yàn)閷κ聦?shí)的認(rèn)識與客觀事實(shí)存在差異影響了法律評價(jià)，而將這種認(rèn)識錯誤認(rèn)定為法律錯誤。

事實(shí)認(rèn)識錯誤與故意互為表里[24]。也就是說，只要確定強(qiáng)奸案件中對被害人同意與否存在合理的事實(shí)認(rèn)識錯誤，即可排除行為人具有強(qiáng)奸的故意。而強(qiáng)奸罪屬于典型的故意犯罪，只要有合理理由證明被害人的行為足以讓實(shí)施“強(qiáng)奸”行為的人產(chǎn)生同意的錯誤認(rèn)識，構(gòu)成假想同意之后實(shí)施了“強(qiáng)奸”行為，即排除強(qiáng)奸罪的成立。故明確強(qiáng)奸案件中存在合理的事實(shí)認(rèn)識錯誤也是認(rèn)定本文問題提出部分所介紹之類似案件的關(guān)鍵。

四、強(qiáng)奸案件中被害人同意之認(rèn)識錯誤的確定

“由于性別以及社會地位的巨大差異，男女兩性對同意與否可能存在不同理解。”[3]強(qiáng)奸案件中，男性更容易錯誤地從女性的行為中推斷出他們同意與之性交[10]。從類型化的角度而言，男性對女性是否同意與其性交的認(rèn)識錯誤（男性的假想同意）存在如下三類：（1）行為人對其先前采用暴力、脅迫或其他與此相當(dāng)?shù)男袨?，使被害女性不知、不能或不敢反抗后作出的“同意”。此種類型的假想同意案例，如文章開頭所敘述的A女被強(qiáng)奸的案件。（2）受人欺騙，以為被害人事實(shí)上是同意的，只是為了追求刺激才反抗。此種類型的案件，如文章問題提出部分的摩根朋友“強(qiáng)奸”摩根妻子案。（3）由于被害人同意能力瑕疵而導(dǎo)致行為人的認(rèn)識錯誤。由于被害人同意能力瑕疵而導(dǎo)致被害人認(rèn)識錯誤的案件，實(shí)踐中常有發(fā)生。具體來說，包括因年齡原因而無同意能力，行為人誤以為被害人的同意有效；因精神狀態(tài)而無同意能力，行為人誤以為同意有效；因疾病、醉酒、吸毒等原因?qū)е聠适饽芰?，而行為人誤以為同意有效。但無論是何種類型強(qiáng)奸案件中的被害人同意之認(rèn)識錯誤，從被害人的角度而言，屬于被害人同意問題，如從實(shí)施“強(qiáng)奸”行為之人的角度而言，則屬于假想同意的范疇。即認(rèn)定是否存在被害人同意及是否可能存在對同意的認(rèn)識錯誤，可從“強(qiáng)奸”行為人的角度（假想同意）予以展開。

強(qiáng)奸罪中判斷被害人是否同意的標(biāo)準(zhǔn)，英美法系國家至少存在三種模式、五種標(biāo)準(zhǔn)：第一，假定同意模式。該模式先假定被害人同意與行為人性交，如果在行為人實(shí)施行為過程中，被害人沒有表示反抗，也沒有其他證據(jù)能證明她反抗，則認(rèn)為她同意。但是何為反抗，又存在不同的標(biāo)準(zhǔn)。最大限度的反抗標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，應(yīng)以女性的身體傷害或衣服撕扯為標(biāo)準(zhǔn)[3]。合理反抗標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，被害人必須做出合理反抗，才能說明其不同意；但何為合理反抗，目前標(biāo)準(zhǔn)不甚明了；第二，肯定性模式。該模式認(rèn)為，先假定被害人不同意，除非在行為人實(shí)施行為過程中，被害人表示同意（或身體或語言），則認(rèn)為她同意。在該模式之下，對于何為同意，又有不同的標(biāo)準(zhǔn)。不等于不標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為女性語言上的拒絕即可視為是對性交行為的不同意[25]。肯定性同意標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為只有女性明確表示同意時(shí)才能認(rèn)為同意存在，沉默不是同意[10]。第三，協(xié)商模式，即要求性交以前男女雙方進(jìn)行了協(xié)商[10]。我國大陸至少存在以下觀點(diǎn)：（1）應(yīng)該以被害人是否有反抗來認(rèn)定同意與否[3]。（2）不能只看婦女是否反抗，還應(yīng)該考慮婦女是否有反抗能力[26]。（3）應(yīng)該具體情況具體分析。判斷是否存在違背婦女意志的行為，不能只看行為人的行為表現(xiàn)，也不能局限在被害人有無反抗，而應(yīng)以行為人采取的手段為主要依據(jù)，結(jié)合婦女當(dāng)時(shí)的心理、表現(xiàn)、與行為人的關(guān)系等因素綜合判斷[27]。

比較上述觀點(diǎn)，我們認(rèn)為，對同意的認(rèn)定應(yīng)該具體情況具體分析。首先，以是否反抗作為認(rèn)定被害人同意以否是不科學(xué)的。有學(xué)者通過對71個(gè)強(qiáng)奸案件的實(shí)證分析后得出結(jié)論：被害人在被害時(shí)有20.4%進(jìn)行了反抗；有40.9%的被害人在受到加害人的性攻擊時(shí)，沒有進(jìn)行反抗；有11.3%的被害人在受到加害人的性攻擊的初期進(jìn)行了反抗，之后放棄了反抗；有24.7%無受害心理活動；有約1%表現(xiàn)為認(rèn)同心理[28]。從該數(shù)據(jù)可以看出，僅有不到一半的被害人在遭受性侵的時(shí)候進(jìn)行了反抗，有的是在加害初期進(jìn)行了反抗，而后放棄，這一放棄是代表她同意抑或其他，根據(jù)其他標(biāo)準(zhǔn)難以確定。故以是否反抗來確定被害人是否同意是不合適的。其次，從上述學(xué)者實(shí)證研究的情況來看，存在反抗能力的人依然有40%左右的人在受到性侵的時(shí)候沒有反抗，以是否反抗和是否具有反抗能力為標(biāo)準(zhǔn)作為區(qū)分是否同意的標(biāo)準(zhǔn)，顯然忽視了上述將近一半情形下的強(qiáng)奸，不具有合理性。再次，肯定同意標(biāo)準(zhǔn)（包括協(xié)商模式，因?yàn)檫@種模式實(shí)際上是同意的變種）雖然能夠充分的尊重被害人的性自主權(quán)，而且便于操作，但是這與我國的社會現(xiàn)實(shí)情況不相符合。根據(jù)學(xué)者的研究，我國的性行為隱秘觀念屬世界罕見，性行為往往被當(dāng)作“房中之事”，具有隱秘性，通常不會告訴他人，尤其是女性更是如此。即使改革開放這么多年，人們的性觀念發(fā)生了一些變化，但是傳統(tǒng)的性心理依然支配者絕大多數(shù)的人，甚至可以說女性的性心理有向傳統(tǒng)回歸的傾向[29]。因此，在判斷強(qiáng)奸罪中的被害人同意與否時(shí)，應(yīng)該針對不同被害人所處的環(huán)境及條件、結(jié)合社會一般觀念具體分析。最后，協(xié)商模式過于理想化，其要求除非行為人在發(fā)生性行為之初存在協(xié)商行為，并達(dá)成了協(xié)商的合意，否則都應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)奸，但何為協(xié)商？是僅限于語言的協(xié)商還是包括動作、眼神的協(xié)商？何為協(xié)商達(dá)成合意？這無疑都是適用該標(biāo)準(zhǔn)所需要解決的問題，一旦這些標(biāo)準(zhǔn)解決了，實(shí)際上還是轉(zhuǎn)換成采用具體情況具體分析的標(biāo)準(zhǔn)。

為了加深對這一判斷標(biāo)準(zhǔn)的理解，有必要對上述三個(gè)案例予以全面分析：

（1）甲男“強(qiáng)奸”乙女案。本案中，要認(rèn)定是否同意，需要考慮如下因素：甲男和乙女系網(wǎng)上認(rèn)識的老鄉(xiāng)；性關(guān)系發(fā)生于兩人均喝了1瓶多烈性白酒之后；喝酒行為由乙女發(fā)起；發(fā)生性關(guān)系的地點(diǎn)在乙女的住所；甲男進(jìn)入乙女住所經(jīng)過乙女同意；甲男趁乙女熟睡之際與乙女發(fā)生了性關(guān)系；乙女驚醒之后對甲男與其性交的行為予以反抗；性關(guān)系結(jié)束后甲男準(zhǔn)備離開之際乙女男朋友回家。但從性行為發(fā)生的表現(xiàn)上看，乙女對甲男所實(shí)施的強(qiáng)制性行為持排斥態(tài)度，也表現(xiàn)出排斥的反抗行為，形式上不構(gòu)成同意，應(yīng)當(dāng)成立強(qiáng)奸罪；但是從強(qiáng)奸行為發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、狀態(tài)等角度來看，乙女之前的一系列行為讓甲男對是否同意的判斷形成了強(qiáng)烈的干擾，具有形成錯誤認(rèn)識的高度可能性。因此，該案中，在認(rèn)定是否成立強(qiáng)奸罪時(shí)，應(yīng)從兩個(gè)方面予以展開，從乙女的角度而言，行為表現(xiàn)上看應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不同意與甲男發(fā)生性關(guān)系，成立強(qiáng)奸罪；從甲男的角度而言，其在一定程度上違背了乙女的意愿，但因?yàn)橐遗耙幌盗械男袨楸憩F(xiàn)，極易讓甲男對乙女是否同意產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，進(jìn)而阻卻故意的成立。也就是說，甲男在該案件中的主觀過錯（可責(zé)罰性）相對較低，存在可被從寬處理的理由。故我們認(rèn)為，該案件應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，但是刑罰上應(yīng)當(dāng)予以特別從寬處理。

（2）A女被強(qiáng)奸案。對于A女被強(qiáng)奸案，要確定A女的“同意”行為是否阻卻強(qiáng)奸罪的成立或者因?yàn)锳女的行為導(dǎo)致蒙面男子的認(rèn)識錯誤，而成立假想同意進(jìn)而阻卻故意，應(yīng)當(dāng)考慮如下因素：發(fā)生“強(qiáng)奸”行為的時(shí)間；做出“同意”的現(xiàn)實(shí)背景；“同意”的行為表現(xiàn)等。從“強(qiáng)奸”行為發(fā)生的現(xiàn)實(shí)狀況來看，北京冬天的凌晨，天氣較為寒冷，孤身女性面對持刀威脅，且反抗無效的情況下，已經(jīng)喪失了反抗的能力和機(jī)會，其選擇帶領(lǐng)蒙面男子到出租屋內(nèi)戴上安全套實(shí)施性交的行為，是在喪失反抗能力的情況下做出的非自愿選擇，不能成為阻卻強(qiáng)奸罪法益侵害的事由；從蒙面男人的角度看，其通過實(shí)施勒脖子、持刀威脅的行為，并能夠通過“A女一路配合”，聽從其安排未開燈等情節(jié)，能夠確信A女的同意行為是在被強(qiáng)制狀態(tài)下做出的，客觀上沒有理由相信A女的行為能夠讓蒙面男子產(chǎn)生A女同意與其性交的錯誤認(rèn)識而阻卻故意。故A女案中，蒙面男子的行為無疑符合強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成而成立強(qiáng)奸罪。

（3）摩根指示朋友強(qiáng)奸其妻子案。對于摩根指示朋友強(qiáng)奸其妻子案，要確定摩根三位朋友是否成立強(qiáng)奸罪，需要考慮如下情節(jié)：“強(qiáng)奸”行為發(fā)生在酒后；“強(qiáng)奸”行為由被害人的老公引起；摩根提示三位朋友其妻子喜歡被“強(qiáng)奸”等。摩根妻子的強(qiáng)烈反抗客觀上表明其不同意與摩根的三位朋友性交，客觀上無疑摩根的三位朋友的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪；但是因?yàn)槟Ω慌笥巡活櫮Ω拮拥姆纯苟鴮?shí)施“強(qiáng)奸”行為，原因在于摩根的指示，即摩根的指示讓他們確信他妻子同意與他們性交，該種對同意的認(rèn)識錯誤阻卻強(qiáng)奸故意的成立，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)為摩根的三位朋友不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

[注釋]：

①相關(guān)論著主要有：1.黎宏的《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版第382頁；2.何秉松的《刑法教科書》，中國法制出版社2000年版第414頁；3.張少林的《被害人行為刑法意義之研究》，華東政法大學(xué)2010年博士學(xué)位論文第37頁；4.張亞軍的《被害人承諾新論》，《中國刑事法雜志》2005年第4期。