吳 波 俞小海

人工智能（Artificial Intelligence，英文縮寫為AI）的快速發(fā)展，給人類社會(huì)生活帶來(lái)了廣泛而深遠(yuǎn)的影響。近年來(lái)，世界各國(guó)紛紛將人工智能上升為國(guó)家戰(zhàn)略。①自2015年以來(lái)，美國(guó)聯(lián)邦政府對(duì)AI和相關(guān)技術(shù)的公開(kāi)研究投資增長(zhǎng)已超過(guò)40%。近日，白宮宣布，要在國(guó)家科學(xué)與技術(shù)委員會(huì)旗下組建一個(gè)AI特別委員會(huì)，在政府、軍事、財(cái)政、外交、人口和教育等各個(gè)領(lǐng)域進(jìn)行AI深度部署，以保持美國(guó)在這一領(lǐng)域的領(lǐng)導(dǎo)地位。參見(jiàn)昝秀麗：《成立AI委員會(huì) 美國(guó)全方位部署人工智能》，《中國(guó)證券報(bào)》2018年5月15日。2017年3月5日，人工智能首次被寫入我國(guó)政府工作報(bào)告。2017年7月8日，國(guó)務(wù)院通過(guò)《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》，提出了面向2030年我國(guó)新一代人工智能發(fā)展的指導(dǎo)思想、戰(zhàn)略目標(biāo)、重點(diǎn)任務(wù)和保障措施，部署構(gòu)筑我國(guó)人工智能發(fā)展的先發(fā)優(yōu)勢(shì)，加快建設(shè)創(chuàng)新型國(guó)家和世界科技強(qiáng)國(guó)。人工智能的快速發(fā)展在給人類社會(huì)生活帶來(lái)廣泛影響的同時(shí)，也深刻地改變著人類社會(huì)生活的行為方式，帶來(lái)一系列的法律風(fēng)險(xiǎn)，由此也極大地影響著法律對(duì)現(xiàn)實(shí)世界的介入范圍、評(píng)價(jià)方式和調(diào)整思路，其中一個(gè)無(wú)法回避的問(wèn)題就是人工智能的發(fā)展對(duì)刑事責(zé)任認(rèn)定思路的影響。

一、人工智能時(shí)代探討“機(jī)器人”刑事責(zé)任的必要性

應(yīng)當(dāng)看到，除了被媒體曝光的自動(dòng)駕駛汽車（人工智能）頻出事故以外，還出現(xiàn)了較為典型的人工智能產(chǎn)品致害行為。比如2015年7月《金融時(shí)報(bào)》報(bào)道的大眾機(jī)器人“殺人事件”，大眾承包商的一名工作人員在與同事一起裝配機(jī)器人的過(guò)程中，機(jī)器人突然抓住這名工作人員的胸部，然后將他擠壓到一塊金屬板，最終導(dǎo)致該名工作人員重傷身亡。又比如，Tay是2016年微軟在Twitter上推出的聊天機(jī)器人，但僅上線一天，Tay就散布一些種族主義、性別歧視和攻擊同性戀的言論，微軟不得不緊急關(guān)閉了Tay 的Twitter賬號(hào)。①參見(jiàn)王肅之：《人工智能犯罪的理論與立法問(wèn)題初探》，《大連理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2018年第4期。我國(guó)有學(xué)者將人工智能時(shí)代的刑事風(fēng)險(xiǎn)分為可能使得部分傳統(tǒng)犯罪的危害性發(fā)生“量變”、可能會(huì)導(dǎo)致新的犯罪形式產(chǎn)生、人工智能產(chǎn)品可能會(huì)因?yàn)榉N種原因脫離人類控制，進(jìn)而獨(dú)立實(shí)施嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪行為三類。②參見(jiàn)劉憲權(quán)：《人工智能時(shí)代的刑事風(fēng)險(xiǎn)與刑法應(yīng)對(duì)》，《法商研究》2018年第1期。對(duì)于前兩類而言，人工智能產(chǎn)品只不過(guò)是人類實(shí)施犯罪行為的智能工具，本質(zhì)上與人類利用槍支、彈藥、刀具實(shí)施犯罪行為無(wú)異，因而并不存在“機(jī)器人”本身的刑事責(zé)任問(wèn)題。但是對(duì)于獨(dú)立實(shí)施嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪行為的人工智能產(chǎn)品（機(jī)器人），是由其獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任，還是由其使用者、研發(fā)者承擔(dān)刑事責(zé)任，抑或是由其管理者、監(jiān)督者承擔(dān)刑事責(zé)任，就成為刑事責(zé)任認(rèn)定中的一個(gè)需要全新研究的問(wèn)題。這一問(wèn)題隨著人工智能產(chǎn)品參與社會(huì)生活深度、廣度的日益提高，以及人工智能產(chǎn)品致害行為的日益出現(xiàn)，而變得十分現(xiàn)實(shí)且必要。

實(shí)際上，不僅探討人工智能時(shí)代“機(jī)器人”的刑事責(zé)任問(wèn)題具有必要性，而且運(yùn)用人工智能時(shí)代的“機(jī)器人”思維，對(duì)于解決某些爭(zhēng)議類案件的刑事責(zé)任認(rèn)定問(wèn)題同樣具有很好的啟示意義。以許霆案為例，當(dāng)時(shí)圍繞許霆的行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪而展開(kāi)的討論不勝枚舉,其中尤為引人注目的是關(guān)于“機(jī)器能否被騙”的爭(zhēng)論。③參見(jiàn)劉明祥：《用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款行為之定性》，《清華法學(xué)》2007年第4期；張明楷：《也論用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為性質(zhì)——與劉明祥教授商榷》，《清華法學(xué)》2008年第1期；張明楷：《非法使用信用卡在ATM機(jī)取款的行為構(gòu)成盜竊罪——再與劉明祥教授商榷》，《清華法學(xué)》2009年第1期；劉明祥：《再論用信用卡在ATM機(jī)上惡意取款的行為性質(zhì)——與張明楷教授商榷》，《清華法學(xué)》2009年第1期。但是，應(yīng)當(dāng)看到，囿于當(dāng)時(shí)人工智能發(fā)展尚未充分興起，學(xué)界關(guān)于“機(jī)器能否被騙”的討論主要圍繞著ATM機(jī)的二元性質(zhì)展開(kāi)，即要么將ATM機(jī)視為“機(jī)器”，要么將ATM機(jī)視為“人”，而未能從人工智能的視角對(duì)ATM機(jī)中存在的人工智能因素作出更為科學(xué)、合理的判斷，存在一定的歷史局限性。實(shí)際上，從人工智能的視角來(lái)看，一方面，由于ATM機(jī)被人類設(shè)置了電腦編程，可以根據(jù)人類的預(yù)先設(shè)定程序?qū)θ】钯~號(hào)和密碼進(jìn)行“識(shí)別”，并實(shí)行相應(yīng)的“處分”行為，因而其有別于普通機(jī)械，具有“認(rèn)識(shí)”“判斷”進(jìn)而“表達(dá)”的“人腦功能”，且ATM機(jī)與柜員的識(shí)別方式日趨一致，識(shí)別能力也漸趨等同。但是另一方面，ATM機(jī)除了具有上述被信息計(jì)算程序設(shè)定的識(shí)別等“人腦功能”之外，并不具有自然人的其他功能（比如說(shuō)話、吃飯、睡覺(jué)、表達(dá)情感）。因此，從更嚴(yán)格、更規(guī)范、更貼切人工智能科學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，ATM機(jī)既不是“機(jī)器”也不是“人”，而應(yīng)該認(rèn)定為“機(jī)器人”④參見(jiàn)劉憲權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)犯罪刑法規(guī)制與定性的基本問(wèn)題》，《中外法學(xué)》2017年第4期。，是人工智能產(chǎn)品。在明確了這一基本前提和分析視角之后，我們很容易得出這樣的結(jié)論：如果行為人利用ATM機(jī)所具有的“人”的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（比如識(shí)別功能）非法占有財(cái)物，其行為理應(yīng)構(gòu)成詐騙類的犯罪，而如果行為人只是利用ATM機(jī)本身具有的“系統(tǒng)故障”“機(jī)械故障”等非法占有財(cái)物，其行為當(dāng)然應(yīng)構(gòu)成盜竊類的犯罪。⑤參見(jiàn)劉憲權(quán)：《論新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)犯罪的定性》，《法學(xué)評(píng)論》2017年第5期。由此出發(fā)，許霆利用ATM機(jī)系統(tǒng)升級(jí)后出現(xiàn)的異常故障（經(jīng)查，在許霆取款之前，因ATM機(jī)系統(tǒng)升級(jí)后出現(xiàn)異常，1000元以下取款交易正常；1000元以上的取款交易，每取1000元按1元形成交易報(bào)文向銀行主機(jī)報(bào)送，即持卡人輸入取款1000元的指令，ATM機(jī)出鈔1000元，但持卡人賬戶實(shí)際扣款1元）非法占有財(cái)物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。

二、人工智能給傳統(tǒng)刑事責(zé)任認(rèn)定思路帶來(lái)的影響

應(yīng)當(dāng)看到，人工智能的發(fā)展極大地改變了人類社會(huì)生活，但也帶來(lái)了諸多風(fēng)險(xiǎn)隱患，產(chǎn)生了責(zé)任認(rèn)定問(wèn)題的困惑。

（一）刑事責(zé)任認(rèn)定的一般思路

“沒(méi)有責(zé)任就沒(méi)有刑罰”是近代以來(lái)刑法的一個(gè)基本原理。一般認(rèn)為，刑事責(zé)任是指行為人因其犯罪行為所應(yīng)承受的，代表國(guó)家的司法機(jī)關(guān)根據(jù)刑事法律對(duì)該行為所作的否定評(píng)價(jià)和對(duì)行為人進(jìn)行譴責(zé)的責(zé)任。①參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)（上）》（第5版），法律出版社2016年版，第498頁(yè)。刑事責(zé)任是連接犯罪與刑罰之間的紐帶和橋梁?！耙粋€(gè)人實(shí)施刑法所規(guī)定的犯罪，只是這個(gè)人負(fù)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)；而只有當(dāng)一個(gè)人對(duì)犯罪行為應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的時(shí)候，才能對(duì)他判處刑罰?！雹诟咩戧眩骸缎谭▽W(xué)原理》（第1卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第418頁(yè)。行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的前提是具有刑事責(zé)任能力。我國(guó)刑法學(xué)通說(shuō)認(rèn)為，刑事責(zé)任能力是指行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所必需的，行為人具備的刑法意義上辨認(rèn)和控制自己行為的能力。簡(jiǎn)言之，刑事責(zé)任能力就是行為人辨認(rèn)和控制自己行為的能力。③參見(jiàn)高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（第6版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2014年版，第84頁(yè)。有學(xué)者主張借鑒德日刑法中的相關(guān)理論，引入“主觀譴責(zé)”概念，即“并不是只要具有值得科處刑罰處罰的侵害或者威脅法益的行為，就馬上說(shuō)行為人的行為構(gòu)成犯罪，對(duì)其動(dòng)用刑罰……還必須是行為人對(duì)其所實(shí)施的行為具有責(zé)任，即在主觀上可以對(duì)其進(jìn)行譴責(zé)”④黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》（第2版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第219頁(yè)。。日本刑法學(xué)者則認(rèn)為，責(zé)任能力的核心在于法的非難?！靶袨槿瞬痪邆溆胸?zé)地實(shí)施行為之能力的場(chǎng)合，不能對(duì)于該行為人進(jìn)行法的非難，其責(zé)任被阻卻。這樣的旨在責(zé)任非難的行為人能力方面的要件，稱為責(zé)任能力?！雹輀日]山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第254頁(yè)。在日本刑法學(xué)者看來(lái)，為法的非難奠定基礎(chǔ)的，是“他行為可能性”，即能夠回避構(gòu)成要件該當(dāng)且違法的行為，能夠?qū)嵤?gòu)成要件該當(dāng)、違法行為以外的行為。⑥同注⑤，第182-183頁(yè)。對(duì)此，我國(guó)有學(xué)者進(jìn)一步指出，“具有辨認(rèn)控制能力的人，具有接受法律規(guī)范的要求、實(shí)施合法行為的可能性，因而具有相對(duì)的意志自由。具有相對(duì)的意志自由的人，如果不接受法律規(guī)范的要求，實(shí)施了符合構(gòu)成要件的不法行為，就能夠?qū)χM(jìn)行非難?！雹咄ⅱ伲?44頁(yè)。在英美法系，行為人承擔(dān)刑事責(zé)任必須具有主觀罪過(guò)。主觀罪過(guò)又有廣義和狹義之分，廣義的主觀罪過(guò)是指行為人在實(shí)施犯罪行為時(shí)，所懷有的“邪惡的意志”“罪惡的想法”“在道德上應(yīng)該受到譴責(zé)的”或“可責(zé)罰的”心理狀態(tài)。狹義的主觀罪過(guò)是指行為人實(shí)施犯罪行為時(shí)所懷有的該犯罪定義中所描述的特定精神狀態(tài)。⑧參見(jiàn)[美]約書(shū)亞·德雷斯勒：《美國(guó)刑法綱要》，姜敏譯，中國(guó)法制出版社2016年版，第14頁(yè)?！睹绹?guó)模范刑法典》中就規(guī)定了主觀罪過(guò)包括蓄意、明知、輕率和疏忽。無(wú)論是主觀譴責(zé)，還是法的非難，抑或是主觀罪過(guò)，其核心在于行為人實(shí)施行為時(shí)對(duì)不法行為的辨認(rèn)和控制能力，即對(duì)自己的行為在刑法上的意義、性質(zhì)、作用、后果的分辨認(rèn)識(shí)能力以及選擇自己實(shí)施或不實(shí)施為刑法所禁止制裁的行為的能力。傳統(tǒng)思路一般認(rèn)為，要對(duì)行為具有辨認(rèn)和控制能力，必須是自然人?！叭说倪@種刑法意義上的辨認(rèn)能力與控制能力是隨著人的年齡的增長(zhǎng)在社會(huì)生活中逐漸培養(yǎng)起來(lái)的，具有習(xí)得性。而且，人的這種刑法意義上的辨認(rèn)能力與控制能力也不是一旦擁有以后就永遠(yuǎn)具備的，它還會(huì)因?yàn)楦鞣N病變而喪失?！雹訇惻d良：《刑法哲學(xué)》（下冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第373頁(yè)。綜上討論，我國(guó)當(dāng)前刑法確立的犯罪與刑罰體系，均是以自然人（和單位）為基本前提，以辨認(rèn)和控制能力的有無(wú)作為刑事責(zé)任能力承擔(dān)的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）人工智能給傳統(tǒng)刑事責(zé)任認(rèn)定思路帶來(lái)的挑戰(zhàn)

人工智能作為非生命體，與刑事責(zé)任認(rèn)定中以自然人（生命體）為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)路徑存在較大沖突。隨著人工智能的發(fā)展，特別是智能機(jī)器人的可能出現(xiàn)，給刑事責(zé)任認(rèn)定的傳統(tǒng)思路帶來(lái)了較大沖擊，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：

1.對(duì)刑事責(zé)任主體的認(rèn)定帶來(lái)挑戰(zhàn)

這一問(wèn)題的實(shí)質(zhì)在于，人工智能產(chǎn)品能否成為刑事責(zé)任承擔(dān)的適格主體。隨著人工智能技術(shù)的不斷發(fā)展，人工智能技術(shù)能夠在很大程度上輔助人類行為，甚至替代人類行為，但是人工智能產(chǎn)品在法律規(guī)范層面能否等同于人類的行為，除了考慮社會(huì)危害性因素以外，還需要考慮犯罪主體本身的因素。如前文所述，當(dāng)前人工智能產(chǎn)品的致害行為已經(jīng)出現(xiàn)。從不法層面來(lái)說(shuō)，前文所述人工智能產(chǎn)品的行為確實(shí)給社會(huì)帶來(lái)較為嚴(yán)重的危害，應(yīng)當(dāng)納入刑法調(diào)整的范疇，但是從有責(zé)層面來(lái)說(shuō)，即便人工智能產(chǎn)品因程序失控（失靈）而偏離了預(yù)先設(shè)定的行動(dòng)軌跡進(jìn)而實(shí)施了致害行為，也很難認(rèn)為人工智能產(chǎn)品本身具備刑法上的故意和過(guò)失，具有一般意義上的辨認(rèn)和控制能力。因此，在當(dāng)前我國(guó)刑法僅規(guī)定自然人和單位兩類犯罪主體的情形下，很難賦予人工智能產(chǎn)品犯罪主體的地位。與主體身份相關(guān)聯(lián)的一個(gè)問(wèn)題是，人工智能產(chǎn)品的“國(guó)籍”問(wèn)題。因人工智能產(chǎn)品本質(zhì)上屬于“產(chǎn)品”“物品”或“機(jī)器”范疇，人工智能產(chǎn)品的所有（權(quán)）或者占有（權(quán)），不像自然人的國(guó)籍一樣具有固定性、不可轉(zhuǎn)讓性，而往往隨著交易行為的變化而變化，這給傳統(tǒng)視野下刑事責(zé)任主體的認(rèn)定帶來(lái)了不確定性。我國(guó)刑法的空間效力就涉及屬地管轄、屬人管轄、保護(hù)管轄與普遍管轄的問(wèn)題。根據(jù)《刑法》第7條規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。第8條規(guī)定，外國(guó)人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外對(duì)中華人民共和國(guó)國(guó)家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外?？梢钥闯?，我國(guó)刑法屬人管轄和保護(hù)管轄的基礎(chǔ)在于我國(guó)國(guó)籍的確定。如果無(wú)法確定我國(guó)國(guó)籍，屬人管轄和屬地管轄便成了無(wú)源之水、無(wú)本之木，顯然，對(duì)于人工智能產(chǎn)品而言，無(wú)論是從其本質(zhì)屬性、權(quán)屬狀況，還是從當(dāng)前我國(guó)國(guó)籍確定的規(guī)則來(lái)看，均無(wú)法適用屬人管轄和屬地管轄原則，因而也就難以成為刑事責(zé)任的主體。

2.對(duì)刑事責(zé)任的承擔(dān)方式帶來(lái)挑戰(zhàn)

目前我國(guó)刑法所確立的刑罰體系主要由主刑和附加刑構(gòu)成，前者包括管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑和死刑，后者則包括罰金、剝奪政治權(quán)利、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)和驅(qū)逐出境。顯然，這些刑罰種類僅針對(duì)自然人而設(shè)計(jì)，且僅能適用于自然人（罰金刑可以適用于單位）。而訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失等非刑罰性處置措施等，更是具有濃烈的自然人色彩。這些刑罰種類均難以適用于人工智能產(chǎn)品。從刑罰的目的來(lái)說(shuō)，無(wú)論是報(bào)應(yīng)還是預(yù)防，也難以與人工智能產(chǎn)品發(fā)生關(guān)聯(lián)。比如，理論上一般認(rèn)為，報(bào)應(yīng)中很重要的一塊內(nèi)容是道義報(bào)應(yīng)。道義報(bào)應(yīng)是指根據(jù)犯罪人的主觀惡性程度實(shí)行報(bào)應(yīng)，由此出發(fā)，對(duì)犯罪人發(fā)動(dòng)刑罰，應(yīng)以其道德罪過(guò)為基礎(chǔ)，使刑罰與道德充分保持一致。①參見(jiàn)陳興良：《刑法哲學(xué)》（下冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第343頁(yè)。我國(guó)刑罰體系中的生命刑、自由刑、財(cái)產(chǎn)刑、資格刑等，都可以從道義報(bào)應(yīng)中找到原始依據(jù)。又比如，在個(gè)別預(yù)防的理論體系下，能否成為個(gè)別預(yù)防的對(duì)象，重點(diǎn)在于考察該對(duì)象是否具有刑罰的感受性。②同注①，第375頁(yè)。而一般預(yù)防則著眼于刑罰對(duì)其他人產(chǎn)生的威懾、教育、鑒別等效果，阻卻其他人的犯罪欲念或者幫助他人形成守法意愿。無(wú)論是刑罰的報(bào)應(yīng)還是預(yù)防，其基本預(yù)設(shè)均是自然人。

值得注意的是，我國(guó)有學(xué)者已經(jīng)注意到了人工智能產(chǎn)品的這一問(wèn)題。該學(xué)者指出：“智能機(jī)器人具有感知刑罰痛苦的能力，并且能夠在犯罪的‘快感’與刑罰的‘痛感’之間進(jìn)行理性權(quán)衡，以調(diào)整其之后的行為……一般預(yù)防的功能則體現(xiàn)得更為充分，由于智能機(jī)器人具有意識(shí)和意志，會(huì)學(xué)習(xí)，能思考，因而此智能機(jī)器人完全可以從彼智能機(jī)器人因犯罪而受刑的經(jīng)歷中感受到威懾并接受教育，從而不斷在自己的‘大腦’中塑造或加深符合人類社會(huì)規(guī)范的‘價(jià)值觀’?！雹蹌棛?quán)、胡荷佳：《論人工智能時(shí)代智能機(jī)器人的刑事責(zé)任能力》，《法學(xué)》2018年第1期。筆者認(rèn)為，將人工智能產(chǎn)品（智能機(jī)器人）認(rèn)定為具有刑罰感受性并能夠體現(xiàn)刑罰的一般預(yù)防功能，是基于人工智能技術(shù)發(fā)展現(xiàn)狀和未來(lái)趨勢(shì)，對(duì)人工智能產(chǎn)品作出的極具前瞻性、創(chuàng)造性的設(shè)想，這種設(shè)想對(duì)于開(kāi)闊我們的視野、豐富我們的思路具有重要的參考借鑒價(jià)值。筆者的觀點(diǎn)是，盡管隨著人工智能技術(shù)的發(fā)展，在可預(yù)見(jiàn)的將來(lái)，可能會(huì)出現(xiàn)具有自主意識(shí)和自我決策能力，并基于自己的判斷而實(shí)施獨(dú)立行為的智能機(jī)器人，但是這些智能機(jī)器人能夠“思考”“行動(dòng)”的本質(zhì)在于其背后軟件程序的支撐和運(yùn)行，其本身難以具有道德觀、羞恥感，難以感受到刑罰的痛苦。如果這一論點(diǎn)成立，則意味著過(guò)去很長(zhǎng)一段時(shí)間以來(lái)形成的所有刑罰理論以及由此而建立的刑罰體系，在人工智能產(chǎn)品面前“失靈”。換言之，當(dāng)前通行的刑事責(zé)任承擔(dān)方式，根本無(wú)法為人工智能產(chǎn)品提供出路。

三、人工智能背景下智能機(jī)器人刑事責(zé)任認(rèn)定的思路

人工智能的一個(gè)比較流行的定義，也是該領(lǐng)域較早的定義，是由約翰·麥卡錫在1956年的達(dá)特矛斯會(huì)議上提出的：“人工智能就是要讓機(jī)器的行為看起來(lái)就像是人所表現(xiàn)出的智能行為一樣?！碑?dāng)前，人工智能技術(shù)及其產(chǎn)品已經(jīng)深入我們現(xiàn)實(shí)生活的方方面面。未來(lái)，人工智能還將可能以更為重要的身份出現(xiàn)在我們的生活中，人工智能產(chǎn)品的刑事責(zé)任認(rèn)定，也必將成為刑法理論研究與司法實(shí)務(wù)無(wú)法回避的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，在應(yīng)對(duì)人工智能給刑事責(zé)任認(rèn)定帶來(lái)的挑戰(zhàn)時(shí)，應(yīng)及時(shí)調(diào)整和更新理念，主要把握三點(diǎn)：

（一）堅(jiān)持類型化評(píng)價(jià)

“當(dāng)抽象——一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時(shí)，大家首先會(huì)想到的補(bǔ)助思考形式是‘類型’。”④[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第337頁(yè)。類型化思維是法律研究中的重要方法論，也是面對(duì)復(fù)雜事物時(shí)準(zhǔn)確劃分刑事責(zé)任的基本方法。“只有在可比較的事物之范圍內(nèi)，才有類型，類型以可比較的事物，因而是可區(qū)別的事物為前提?！雹輀德]亞圖·考夫曼：《類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論》，吳從周譯，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)新學(xué)林出版股份有限公司1999年版，第111頁(yè)。對(duì)人工智能產(chǎn)品進(jìn)行刑事責(zé)任分析時(shí)，首先需要對(duì)人工智能產(chǎn)品做一個(gè)類型化的劃分，且這一分類應(yīng)當(dāng)充分考量人工智能科學(xué)領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)，并遵循人工智能領(lǐng)域產(chǎn)品劃分的基本范式。在人工智能科學(xué)領(lǐng)域，存在弱人工智能（TOPDOWN AI）和強(qiáng)人工智能（BOTTOM-UP AI）之分。兩者區(qū)分的關(guān)鍵在于是否具有自主意識(shí)、是否具備辨認(rèn)和控制能力。弱人工智能并不真正擁有智能，也不會(huì)有自主意識(shí)，僅在設(shè)計(jì)和編制的程序范圍內(nèi)進(jìn)行判斷、決策，并不具有辨認(rèn)能力和控制能力，其實(shí)現(xiàn)的只是設(shè)計(jì)者或使用者的意志。強(qiáng)人工智能是指真正擁有智能，能推理和解決問(wèn)題，并具有自我意識(shí)，其依賴于自身具有的辨認(rèn)能力和控制能力，既可以在設(shè)計(jì)和編制的程序范圍內(nèi)進(jìn)行獨(dú)立判斷并自主作出決策，也可以在設(shè)計(jì)和編制的程序范圍外自主實(shí)施行為，實(shí)現(xiàn)自己的意志。①參見(jiàn)劉憲權(quán)：《人工智能時(shí)代的“內(nèi)憂”“外患”與刑事責(zé)任》，《東方法學(xué)》2018年第1期。此時(shí)，“盡管它無(wú)法同人類的意識(shí)相媲美，但在特定功能的范圍內(nèi)，機(jī)器人已經(jīng)能夠自主地決定是否從事某種行為”②張玉潔：《論人工智能時(shí)代的機(jī)器人權(quán)利及其風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制》，《東方法學(xué)》2017年第6期。。強(qiáng)人工智能意味著智能產(chǎn)品（主要是機(jī)器人）具有完全的自主性，是一種新的機(jī)器范式:不需要人類介入或者干預(yù)的“感知—思考—行動(dòng)”③自動(dòng)駕駛汽車就是目前已經(jīng)出現(xiàn)的完全自主的人工智能機(jī)器，理論和實(shí)務(wù)界已經(jīng)開(kāi)始討論自動(dòng)駕駛的民事責(zé)任問(wèn)題。參見(jiàn)司曉、曹建峰：《論人工智能的民事責(zé)任：以自動(dòng)駕駛汽車和智能機(jī)器人為切入點(diǎn)》，《法律科學(xué)》2017年第5期。。由此出發(fā)，“智能機(jī)器人實(shí)施嚴(yán)重危害社會(huì)的行為可分為兩種，即在程序設(shè)計(jì)和編制范圍內(nèi)實(shí)施的行為與在程序設(shè)計(jì)和編制范圍外實(shí)施的行為”④劉憲權(quán)：《人工智能時(shí)代刑事責(zé)任與刑罰體系的重構(gòu)》，《政治與法律》2018年第3期。。

強(qiáng)人工智能和弱人工智能的劃分，為人工智能產(chǎn)品的刑事責(zé)任分析提供了基本的前提和思路。顯然，就弱人工智能產(chǎn)品而言，因其不會(huì)偏離程序設(shè)計(jì)和編制范圍，更多的可能是被行為人所利用，當(dāng)成實(shí)施犯罪的智能工具，其本身一般難以成為刑事責(zé)任主體，但是可以視情況追究其使用者、研發(fā)者甚至管理者、監(jiān)督者的刑事責(zé)任；就強(qiáng)人工智能產(chǎn)品而言，由于其可能脫離人類的控制進(jìn)而在程序設(shè)計(jì)和編制范圍以外自主實(shí)施嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪行為，完全有可能成為刑事責(zé)任的主體。此時(shí)不僅要考慮該智能機(jī)器人的刑事責(zé)任，還要考慮智能機(jī)器人研發(fā)者、使用者或管理者、監(jiān)督者的刑事責(zé)任，甚至還要考慮智能機(jī)器人與自然人共同犯罪刑事責(zé)任的分擔(dān)等問(wèn)題。

（二）堅(jiān)持相對(duì)獨(dú)立評(píng)價(jià)

如前文所述，在當(dāng)前我國(guó)刑法僅規(guī)定自然人和單位兩類犯罪主體，且刑罰體系僅能適用于自然人和單位的情形下，很難賦予人工智能產(chǎn)品犯罪主體的地位。但是隨著人工智能技術(shù)的發(fā)展，我們有理由相信，在未來(lái)某一個(gè)時(shí)期，可能會(huì)出現(xiàn)能夠獨(dú)立思考、獨(dú)立判斷、自主行為，并具有辨認(rèn)和控制能力的智能機(jī)器人。有學(xué)者界定，智能機(jī)器人是由程序設(shè)計(jì)和編制而成且具有辨認(rèn)控制能力和學(xué)習(xí)能力，同時(shí)能夠自主思維、自發(fā)行動(dòng)的非生命體。⑤參見(jiàn)劉憲權(quán)、胡荷佳：《論人工智能時(shí)代智能機(jī)器人的刑事責(zé)任能力》，《法學(xué)》2018年第1期。對(duì)于該種智能機(jī)器人的理解，筆者認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)明確兩點(diǎn)：一是該種智能機(jī)器人所具有的辨認(rèn)和控制能力與自然人的辨認(rèn)和控制能力存在質(zhì)的差別，是一種新型的、特殊的辨認(rèn)和控制能力；二是該種智能機(jī)器人能夠自主思維、獨(dú)立思考、自發(fā)行動(dòng)的前提依然是經(jīng)程序設(shè)計(jì)和編制而來(lái)，即智能機(jī)器人的“腦子”是程序。這也決定了無(wú)法將智能機(jī)器人真正看成是自然人，進(jìn)而在法律層面將智能機(jī)器人和自然人同等視之。但是，智能機(jī)器人基于其辨認(rèn)和控制能力，在程序設(shè)計(jì)和編制范圍以外實(shí)施了嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，如果只追究智能機(jī)器人使用者、研發(fā)者、管理者或監(jiān)督者的責(zé)任，不僅不符合責(zé)任認(rèn)定的精細(xì)化原理，也與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則不符。

那么，應(yīng)如何妥善認(rèn)定該類主體實(shí)施的嚴(yán)重危害社會(huì)行為的刑事責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，可以借鑒法律擬制的思維?！霸诜蓴M制的場(chǎng)合，盡管立法者明知T2與T1在事實(shí)上并不相同，但出于某種目的仍然對(duì)T2賦予與T1相同的法律效果，從而指示法律適用者，將T2視為T1的一個(gè)事例，對(duì)T2適用T1的法律規(guī)定?！雹?gòu)埫骺骸缎谭ǚ謩t的解釋原理（下）》（第2版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第631-632頁(yè)。盡管智能機(jī)器人與自然人、法人并不相同，但是出于維護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)秩序，保障他人合法權(quán)益的目的，賦予其承擔(dān)刑事責(zé)任的能力，從而將智能機(jī)器人擬制為法律上與自然人、法人并列的第三類（新型）責(zé)任主體，不僅必要，而且具有可行性。應(yīng)當(dāng)看到，法人能否成為刑事責(zé)任的主體，在理論和實(shí)務(wù)上也經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的爭(zhēng)論過(guò)程。法人的意志、辨認(rèn)和控制能力，均與自然人存在本質(zhì)區(qū)別，但是并不影響法人可以承擔(dān)刑事責(zé)任，也不影響對(duì)法人科處刑罰（罰金）。智能機(jī)器人能否成為刑事責(zé)任主體，與法人能否成為刑事責(zé)任主體具有幾乎相同的理論邏輯。因此，筆者認(rèn)為，要對(duì)智能機(jī)器人堅(jiān)持相對(duì)獨(dú)立的刑法評(píng)價(jià)，將智能機(jī)器人視為一種新型的責(zé)任主體，進(jìn)而從該類主體刑罰適用的特殊性出發(fā)，研究設(shè)定能夠準(zhǔn)確適用于該類主體并起到刑罰目的的刑罰體系。對(duì)此，我國(guó)有學(xué)者提出，建議增設(shè)能夠適用于智能機(jī)器人的刪除數(shù)據(jù)、修改程序、永久銷毀等刑罰處罰方式，并在條件成熟時(shí)增設(shè)適用于智能機(jī)器人的財(cái)產(chǎn)刑或者權(quán)利刑等刑罰處罰方式。②參見(jiàn)劉憲權(quán)：《人工智能時(shí)代我國(guó)刑罰體系重構(gòu)的法理基礎(chǔ)》，《法律科學(xué)》2018年第4期。對(duì)于這一前瞻性的設(shè)想，筆者深表贊同。與此相配套的是，要加強(qiáng)對(duì)人工智能犯罪主客觀要件的研究（不同于自然人和單位），構(gòu)建適應(yīng)人工智能主體實(shí)際的犯罪構(gòu)成體系，同時(shí)，可考慮對(duì)智能機(jī)器人實(shí)行嚴(yán)格的注冊(cè)制，并以實(shí)際注冊(cè)地為基礎(chǔ)確立管轄原則。

（三）堅(jiān)持刑法謙抑思維

我國(guó)是成文法國(guó)家，罪刑法定原則是我國(guó)刑法規(guī)定的一項(xiàng)基本原則，也是刑法適用過(guò)程中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守的最為重要的原則。罪刑法定原則要求對(duì)某一行為的罪刑評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)以刑法的規(guī)定為依據(jù)。因此，一方面，在我國(guó)尚未完成對(duì)人工智能產(chǎn)品主體身份的立法確認(rèn)，以及刑罰體系沒(méi)有完成重構(gòu)之前，盡管在理論上可以對(duì)人工智能產(chǎn)品的刑事責(zé)任問(wèn)題展開(kāi)充分的探討，但是在司法實(shí)務(wù)領(lǐng)域，對(duì)智能機(jī)器人這一新型責(zé)任主體的確認(rèn)以及定罪與量刑活動(dòng)，都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格恪守現(xiàn)有刑法規(guī)定，也不能通過(guò)自我演繹的方法，完成人工智能產(chǎn)品致害行為的司法犯罪化。另一方面，“法無(wú)禁止即可為”作為一種法理對(duì)于人工智能的推進(jìn)和法律立場(chǎng)選擇同樣適用。人工智能技術(shù)及產(chǎn)品極大地促進(jìn)和改善了人類社會(huì)的生產(chǎn)、生活方式，給人類帶來(lái)了極大的便利。但“刑法猶如一把雙刃劍，用之得當(dāng)，則個(gè)人與社會(huì)兩受益；用之不當(dāng)，則個(gè)人與社會(huì)兩受害”。筆者認(rèn)為，在堅(jiān)持罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，應(yīng)正確處理好鼓勵(lì)人工智能創(chuàng)新發(fā)展與刑法介入適度性的關(guān)系，對(duì)于人工智能產(chǎn)品研發(fā)或使用行為的規(guī)制應(yīng)當(dāng)保持一定的謙抑性，肯定其研發(fā)、使用的正面效應(yīng)，不過(guò)多地用刑法加以干預(yù)，從而實(shí)現(xiàn)既要嚴(yán)格防控人工智能技術(shù)被濫用的風(fēng)險(xiǎn)，又不能阻礙人工智能技術(shù)的創(chuàng)新和發(fā)展；對(duì)于因人工智能產(chǎn)品而引發(fā)的嚴(yán)重危害國(guó)家利益、社會(huì)利益和他人合法利益的犯罪行為，刑法應(yīng)及時(shí)、準(zhǔn)確介入，從而發(fā)揮刑法對(duì)社會(huì)秩序和社會(huì)穩(wěn)定的屏障作用。同時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)人工智能時(shí)代各類風(fēng)險(xiǎn)的研判和防控，注重人工智能產(chǎn)品研發(fā)、使用、管理過(guò)程的制度機(jī)制建設(shè)，構(gòu)建人工智能產(chǎn)品研發(fā)、使用、管理的民事、行政、刑事三位一體的法律規(guī)范體系。