曹明哲

一、問題的提出

因發(fā)行人、上市公司違反《證券法》及相關(guān)法律法規(guī)信息披露規(guī)則并被行政機(jī)關(guān)處罰抑或人民法院刑事判決之后,作為投資者可依照《證券法》《公司法》《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《虛假陳述若干規(guī)定》)向發(fā)行人以及相關(guān)的責(zé)任主體提起訴訟,即證券虛假陳述責(zé)任糾紛。

而上市公司股票發(fā)行與交易涉及分散的眾多投資者,按照《虛假陳述若干規(guī)定》第12條的規(guī)定,存在單獨(dú)訴訟或者共同訴訟的情況。從目前證券虛假陳述責(zé)任糾紛的訴訟狀況看,實(shí)務(wù)中,出現(xiàn)了一批緊密跟蹤證券市場(chǎng)和證券處罰的律師,一旦出現(xiàn)索賠訴訟的機(jī)會(huì),便利用互聯(lián)網(wǎng)以及報(bào)紙報(bào)刊征集潛在的原告投資者進(jìn)行訴訟。因而,在證券虛假陳述責(zé)任糾紛案件中的原告,每案幾乎都有代理律師。由此,案件的一般模式為投資者分別委托不同的代理人到法院訴訟,人民法院根據(jù)投資者的不同單獨(dú)立案,單獨(dú)審理或者合并審理。

與此同時(shí),在此類糾紛中,出現(xiàn)了正常但又有些“不正常”的現(xiàn)象,即被告尤其是上市公司針對(duì)每一案件逐案提出管轄權(quán)異議。所謂“正?！笔且?yàn)?被告提出管轄權(quán)異議申請(qǐng)并上訴是依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》)第127條、第154條賦予的法定權(quán)利,而“不正?！笔且?yàn)椴糠职讣?jīng)過一審和二審的裁定后,案件的管轄權(quán)已無爭(zhēng)議。對(duì)后續(xù)繼續(xù)產(chǎn)生的案件,被告依然針對(duì)每一個(gè)案件提出管轄權(quán)異議并針對(duì)裁定進(jìn)行上訴,拖延訴訟進(jìn)程的目的可謂“司馬昭之心路人皆知”。

在證券虛假陳述責(zé)任糾紛中,被告逐案提出管轄權(quán)異議,已經(jīng)成為發(fā)行人、上市公司的常用套路。根據(jù)筆者在威律先行數(shù)據(jù)庫中的檢索,江蘇省的“海潤(rùn)光伏案”,江蘇省高級(jí)人民法院作出136份管轄異議裁定；北京市的“華銳風(fēng)電案”,也有96件裁定；而廣東省高級(jí)人民法院則在“佛山照明案”中,可查到817份管轄裁定。囿于文書公布的現(xiàn)狀,實(shí)踐中的管轄權(quán)異議要遠(yuǎn)超此數(shù)據(jù)。目前正在上海市第一中級(jí)人民法院審理的“大智慧案”,根據(jù)大智慧2017年4月14日晚的公告,已有982人投資者起訴,標(biāo)的累計(jì)約20706.63萬元。對(duì)于每一個(gè)投資者起訴的案件,大智慧公司一直在提出管轄權(quán)異議,有的代理律師也表示,“對(duì)于管轄權(quán)非常明確的案件,甚至已有開庭已有判決(裁定)先例了,大智慧還是在針對(duì)其他案件提起管轄權(quán)異議,當(dāng)然我們也知道這個(gè)純粹是為了拖延時(shí)間考慮了”①大智慧案原告代理律師許峰微博,http：//weibo.com/lawyerxufeng?refer_flag=1001030102_&is_all=1&is_search=1&key_word=大智慧%20管轄#_0,訪問日期：2017年5月13日。。

被告行使法律賦予的法定權(quán)利無可厚非,但是,從司法審判效率和司法資源的合理利用而言,上述逐案提出管轄權(quán)異議的行為仍有值得思考之處：

第一,此種行為造成了人民法院大量的重復(fù)性勞動(dòng)。由于事實(shí)同一、理由同一、被告同一,法院對(duì)被告源源不斷提出的管轄權(quán)異議重復(fù)地作出幾乎相同的裁定,不斷地進(jìn)行送達(dá)、書記員裝訂案卷,由專門負(fù)責(zé)移送案卷的部門在上下級(jí)法院之間移送實(shí)體卷宗。一個(gè)沒有爭(zhēng)議且沒有意義的管轄問題不斷地在上下級(jí)法院之間處理,有限的司法資源在此問題上輸送,導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)。人民法院目前的案件數(shù)量逐年增長(zhǎng),證券虛假陳述責(zé)任糾紛一般是在人民法院的商事審判庭或者金融庭審理,也就是說,除了此類案件之外,人民法院還要面臨其他案件的審理,如在商事案件中占比例較多的金融借款、保險(xiǎn)糾紛、買賣合同糾紛與民間借貸糾紛。

第二,嚴(yán)重拖延訴訟進(jìn)程。從管轄權(quán)異議申請(qǐng)的提出、人民法院作出裁定、上訴、上訴移送、上一級(jí)法院作出終審裁定、案卷回到一審法院,從筆者所在法院的工作流程和進(jìn)程看,這一過程一般需要5～6個(gè)月的時(shí)間。而加之此類在重大性、因果關(guān)系、系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)、投資差額損失計(jì)算等疑難復(fù)雜問題,導(dǎo)致此類糾紛的處理耗時(shí)更長(zhǎng)。有學(xué)者統(tǒng)計(jì),截至2013年3月31日,證券虛假陳述責(zé)任糾紛中,案件審理的平均值達(dá)到了405.1日(13.5月),中位值也有351.7天(11.7月)。①黃輝：《中國(guó)證券虛假陳述民事賠償制度：實(shí)證分析與政策建議》,載黃紅元主編：《證券法苑》(第9卷),法律出版社2013年版。

針對(duì)上述行為,有觀點(diǎn)認(rèn)為,如果法院已經(jīng)存在同類案件關(guān)于管轄的已生效裁定,當(dāng)事人再就管轄權(quán)問題提出異議的,法院在向當(dāng)事人說明理由后可以直接駁回。②申潔：《惡意訴訟的司法阻卻法律的缺位與完善》,載《法律適用》2010年第10期。但此種方式恐違反民事訴訟法的規(guī)定?；蛟S是基于解決本文被告逐案提出管轄權(quán)異議的原因,或許是基于其他原因,現(xiàn)實(shí)中,有一些受理證券虛假陳述責(zé)任糾紛案件的法院,采用“分別立案,集中審理”的方式來處理此種糾紛并借此解決此類問題,“即法院在等待兩年的訴訟時(shí)效屆滿后才開始安排審理”。③黃輝：《中國(guó)證券虛假陳述民事賠償制度：實(shí)證分析與政策建議》,載黃紅元主編：《證券法苑》(第9卷),法律出版社2013年版。但此種方式恐違背立案登記制,違背民事訴訟法審限規(guī)定,而且一旦被訴上市公司、其他責(zé)任人在兩年之內(nèi)發(fā)生資產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)狀況的變化致使財(cái)產(chǎn)不足以賠償投資者,會(huì)使人民法院陷于不利境地。

據(jù)此,產(chǎn)生的疑問是,對(duì)于此類糾紛中發(fā)行人、上市公司逐案提出管轄權(quán)的行為,是否應(yīng)予限制來提升審判和司法效率?在后續(xù)案件中,其是否繼續(xù)具有提出管轄異議申請(qǐng)的權(quán)利?如果不具有提出管轄異議的權(quán)利,在現(xiàn)行法律框架內(nèi)是否具有足夠充分且正當(dāng)?shù)南拗评碛?若不具有,人民法院對(duì)后續(xù)案件采取什么樣的方式來處理被告提出的管轄異議申請(qǐng)?由于被告的此種行為所導(dǎo)致的審判效率低下,自制度而言,究竟是司法規(guī)律所致還是人為原因所致?是否與當(dāng)前未適用集團(tuán)訴訟有關(guān)?如此種種,均需予以考察。本文將首先從內(nèi)外部?jī)蓚€(gè)視角考察在證券虛假陳述責(zé)任糾紛中被告逐案提出管轄權(quán)異議的行為性質(zhì),并試圖提出在現(xiàn)行法律框架內(nèi)的對(duì)此種行為進(jìn)行規(guī)制的正當(dāng)理由和方案；之后將以此為切入點(diǎn),分析集團(tuán)訴訟適用的可能與未來證券侵權(quán)訴訟模式的變革方向。

二、外部考察：對(duì)被告行為的價(jià)值判斷

(一)可能的限制理由一：誠(chéng)實(shí)信用與惡意訴訟

在目前理論對(duì)惡意訴訟的類型劃分中,通說觀點(diǎn)均將濫用管轄權(quán)異議拖延訴訟程序界定為惡意訴訟行為。①申潔：《惡意訴訟的司法阻卻法律的缺位與完善》,載《法律適用》2010年第10期；王中偉：《惡意訴訟治理：以審判權(quán)運(yùn)行為核心思路》,載《人民司法·應(yīng)用》2011年第11期；牛玉兵、董家友：《民事惡意訴訟的司法規(guī)制——以我國(guó)新民事訴訟法為中心的考察》,載《法學(xué)雜志》2015年第2期?！睹袷略V訟法》第13條第1款規(guī)定,民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。根據(jù)大陸法系國(guó)家對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的適用來看,誠(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)涵之一是當(dāng)事人負(fù)有促進(jìn)訴訟的義務(wù),要求當(dāng)事人在訴訟中不得實(shí)施遲延或者拖延訴訟行為,或者干擾訴訟的進(jìn)行,應(yīng)協(xié)助法院有效率地完成訴訟,完成審判。還要求當(dāng)事人不得濫用訴訟上的權(quán)能,如無正當(dāng)理由反復(fù)要求法官回避、期間制定申請(qǐng)權(quán)的濫用等。②張衛(wèi)平：《民事訴訟法》,法律出版社2016年版,第51～52頁。

據(jù)此,被告在證券虛假陳述責(zé)任糾紛中逐案提出管轄權(quán)異議的行為是否屬于一種惡意訴訟違反誠(chéng)實(shí)信用原則的行為?本文認(rèn)為,此種行為構(gòu)成惡意訴訟。

首先在主觀上,被告逐案提出管轄異議申請(qǐng)的行為具有主觀上的惡性。管轄權(quán)異議制度設(shè)置的初衷是為了防止地方保護(hù)主義,同時(shí)糾正人民法院在管轄分工上的錯(cuò)誤。假設(shè)在前期,部分投資者起訴發(fā)行人、上市公司的訴訟伊始,被告并不明晰受訴的法院是否具有管轄權(quán),而提出管轄權(quán)異議,尚可理解被告的行為,尚可認(rèn)為不違反管轄權(quán)異議制度設(shè)置的目的。但是隨著二審法院管轄異議裁定的終審,因被告行為而生訴訟的管轄已經(jīng)沒有爭(zhēng)議,即便被告再次提出不同的理由,也無法動(dòng)搖具有合法理由而確立的受訴法院的管轄權(quán)。被告逐案提出管轄權(quán)異議的行為已經(jīng)超出了管轄異議制度設(shè)置的目的和救濟(jì)的需要。況且,事實(shí)上,《虛假陳述若干規(guī)定》第19條出具的目的之一,就是為了讓被告清晰管轄法院,“確定虛假陳述案件由部分中級(jí)人民法院管轄的原則后,可以使原告在起訴時(shí),很容易的知道應(yīng)向哪一個(gè)法院起訴,同時(shí)也可以使被告很清楚地判斷受理的法院有無管轄權(quán)”。①李國(guó)光主編：《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)虛假陳述案件司法解釋的理解與適用》,人民法院出版社2015年版,第150頁。

其次,被告的行為客觀上妨礙了原告權(quán)利的實(shí)現(xiàn),嚴(yán)重浪費(fèi)了司法資源。如果將司法資源理解為公共資源,則被告的行為實(shí)質(zhì)上侵害了公共利益,則限制并對(duì)被告行為進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)具有了合理的理由。被告在后續(xù)案件中繼續(xù)提出管轄權(quán)異議的時(shí)候,實(shí)際上面臨著原告與被告在此階段的利益權(quán)衡問題,被告的利益是程序上的救濟(jì)權(quán)益,而原告的利益是裁判盡快推進(jìn)其實(shí)體權(quán)益得以救濟(jì)的利益。在這兩種利益面臨權(quán)衡時(shí),考慮到先期案件已經(jīng)為被告提供的程序救濟(jì),在司法資源有限的情況下,此時(shí)訴訟程序的推進(jìn)即原告的利益應(yīng)成為主要矛盾,不應(yīng)允許被告再次提出管轄權(quán)異議。而且,如前所述,被告的此種行為在客觀上拖延了訴訟進(jìn)程,妨礙了原告權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

但是,即便認(rèn)定本文被告的行為屬于違背誠(chéng)實(shí)信用原則和濫用訴訟權(quán)利的行為,在民事訴訟法無明確的操作流程和懲罰細(xì)則下,如何落實(shí)?

《民事訴訟法》第112條和第113條對(duì)虛假訴訟的典型行為的規(guī)制作出了規(guī)定,《最高人民法院關(guān)于防范和制裁虛假訴訟的指導(dǎo)意見》對(duì)人民法院具體認(rèn)定虛假訴訟提供了可供指引的標(biāo)準(zhǔn),并規(guī)定了對(duì)進(jìn)行虛假訴訟當(dāng)事人的處罰措施。但是對(duì)除虛假訴訟行為之外的其他惡意訴訟的行為,民事訴訟法并無規(guī)定,因而,即便人民法院根據(jù)理論和諸多因素認(rèn)定某行為屬于惡意訴訟和違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為,也不具備下一步操作的法律依據(jù)。能否參照適用《最高人民法院關(guān)于防范和制裁虛假訴訟的指導(dǎo)意見》中的相關(guān)精神,尚有疑問。

(二)可能的限制理由二：司法資源與公共利益

除了原被告之間的利益衡量外,事實(shí)上還有司法自身的利益衡量,即如果將司法資源作為一種公共利益的體現(xiàn),則如果某一行為有害公共利益,則具有限制其權(quán)利的足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛伞?/p>

具體而言,在先期訴訟已經(jīng)將管轄權(quán)確定的情況下,被告再無限提出管轄權(quán)異議的行為屬于浪費(fèi)司法資源。在司法資源有限的情況下,應(yīng)將司法資源更多地分布在需要救濟(jì)之處,而非不需要救濟(jì)之處,否則就是浪費(fèi)司法資源,有害公共利益。

現(xiàn)代社會(huì)訴訟爆炸導(dǎo)致司法資源嚴(yán)重短缺,“司法資源的短缺是各國(guó)普遍存在的基本事實(shí)。這種短缺是絕對(duì)的,因?yàn)槿魏我粋€(gè)社會(huì)都不可能通過無限增加司法資源的供給,滿足社會(huì)利用訴訟解決糾紛的全部需求,司法資源的增加并不必然導(dǎo)致正義產(chǎn)出隨之增量,而且這種昂貴的需求還可能被不斷地刺激出來,甚至可能使司法陷入惡性循環(huán)或危機(jī)”①范愉：《司法資源供求失衡的悖論與對(duì)策——以小額訴訟為切入點(diǎn)》,載《法律適用》2011年第3期。。本文所探討的被告逐案提出管轄異議的行為,一審二審法院對(duì)大量案件的審理增加了大量司法資源的供給,最終帶來是司法資源的浪費(fèi)和訴訟程序的拖延。

在面臨著諸多利益衡量的時(shí)候,司法應(yīng)有所作為來優(yōu)化配置司法資源,在此方面的典型就是2012年《民事訴訟法》修改中增加的小額訴訟,小額訴訟在訴訟程序方面通過犧牲當(dāng)事人的程序利益,比如一審終審,換來的是司法資源的優(yōu)化配置。同樣是限制當(dāng)事人的程序利益(上訴權(quán)),小額訴訟的正當(dāng)性能夠在理論上得到解釋、立法上得到認(rèn)可,那么本文所關(guān)注的純程序性利益的事項(xiàng)管轄權(quán)異議抑或管轄權(quán)異議上訴,在證券虛假陳述糾紛這種涉眾型糾紛中,可參照小額訴訟,給予一定的限制具有理論上可論證的可能。

(三)可能的限制理由三：管轄權(quán)異議的制度本質(zhì)

管轄權(quán)的行使屬于法院的職權(quán),但法院在判斷是否屬于本案管轄也有可能存在錯(cuò)誤,并且管轄問題又涉及當(dāng)事人的利益,因此就應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人提出異議的機(jī)會(huì),以便受訴法院斟酌是否存在管轄權(quán)錯(cuò)誤亦或者管轄權(quán)行使不符合法律規(guī)定的情形。

因而,管轄權(quán)異議制度的本質(zhì)功能在于,一方面是法院自身糾正管轄錯(cuò)誤的情形,另一方面為涉訴案件的被告提供救濟(jì)以免受到管轄錯(cuò)誤的不利影響。就此,管轄權(quán)異議制度可以說是一種具有救濟(jì)功能的制度。如果涉訴案件的被告不具有救濟(jì)的需要,則不應(yīng)為其提供救濟(jì)的制度,更何況被告利用該制度還會(huì)產(chǎn)生其他的外部性負(fù)面效果。

具體至本文所探究的被告行為,如前所述,在被告因證券虛假陳述行為而生的一系列訴訟中,或許真的存在管轄錯(cuò)誤的情形,在先期的案件中應(yīng)允許被告提出管轄權(quán)異議以便為被告提供救濟(jì)。而一旦先期案件的管轄權(quán)結(jié)果塵埃落定,則因被告虛假陳述而生的訴訟的管轄權(quán)已經(jīng)確定正確,被告的救濟(jì)權(quán)也得以實(shí)現(xiàn),后續(xù)案件再允許被告提出管轄權(quán)異議已經(jīng)沒有道理。

(四)無從落實(shí)

無論是從司法資源、公共利益的角度還是管轄權(quán)制度本質(zhì)的角度,都可能成為理論上限制被告逐案提出管轄權(quán)異議的理由。但是,在現(xiàn)行法框架下,人民法院無論如何也無法繞過《民事訴訟法》第127條和第154條的規(guī)定,從而對(duì)被告的逐案提出的管轄權(quán)異議行為進(jìn)行程序上的限制。當(dāng)前能夠做的或許只能是在裁定書中對(duì)此種行為給與道德譴責(zé)。①在北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院〔2016〕京73民初182號(hào)中,裁定書在本院認(rèn)為部分寫道：“根據(jù)法律規(guī)定提出管轄權(quán)異議,是法律賦予當(dāng)事人的合法訴訟權(quán)利,應(yīng)予保障。但當(dāng)事人在行使訴訟權(quán)利的同時(shí),應(yīng)體現(xiàn)出對(duì)法律的敬畏和對(duì)司法的尊重。本案為侵權(quán)訴訟,被告均為企業(yè)法人,民事訴訟法等法律對(duì)被告為法人的侵權(quán)訴訟如何確定管轄權(quán)有明確規(guī)定。而被告深圳樂時(shí)購公司在聘請(qǐng)專業(yè)律師作為委托代理人參加訴訟的情況下,卻依據(jù)完全無關(guān)的法律規(guī)定提出管轄權(quán)異議申請(qǐng),明顯是草率的、不負(fù)責(zé)任的。而被告深圳樂時(shí)購公司的委托代理人作為執(zhí)業(yè)律師,在為當(dāng)事人提供專業(yè)法律服務(wù)時(shí),本應(yīng)尊重法律規(guī)定,恪守職業(yè)道德,在本案中卻未體現(xiàn)出職業(yè)律師應(yīng)具備的最基本的敬業(yè)精神和專業(yè)素養(yǎng),在訴訟中應(yīng)予以避免。”

三、可能的路徑：示范性訴訟?

拋開對(duì)被告行為的價(jià)值評(píng)價(jià),在當(dāng)前法律框架內(nèi)是否有解決此問題的可能路徑?由于案情相同、理由相同、被告相同,能否從示范性訴訟的角度來規(guī)制被告在相同案情的諸多案件中逐案提出管轄異議的行為?

所謂示范性訴訟,也稱“試驗(yàn)性訴訟”“實(shí)驗(yàn)性訴訟”,是法院解決具有共同事實(shí)或法律問題的群體糾紛的一種訴訟制度。在現(xiàn)代型糾紛中,訴訟當(dāng)事人一方或多方往往人數(shù)眾多,而訴訟空間有限,難以容納這么多的訴訟主體,為了解決群體訴訟給雙方當(dāng)事人和法院審理帶來的諸多困難,不同的國(guó)家采取不同的途徑,示范性訴訟即為其中一種。①肖建國(guó)、謝?。骸妒痉缎栽V訟及其類型化研究——以美國(guó)、英國(guó)、德國(guó)為對(duì)象的比較法考察》,載《法學(xué)雜志》2008年第1期。

之所以以示范性訴訟的方式來解決本文的問題,是因?yàn)槭痉缎栽V訟的特征在于示范判決對(duì)其他訴訟的當(dāng)事人具有拘束力。示范性訴訟超越了個(gè)案的意義,成為法院處理同類紛爭(zhēng)的解決依據(jù)。示范性訴訟的示范性意義和判決效力的擴(kuò)張性能夠減少解決群體糾紛的勞力、時(shí)間和金錢方面的支出。在此之下,如果法院對(duì)一個(gè)或幾個(gè)投資者訴發(fā)行人、上市公司的證券虛假陳述責(zé)任糾紛作出終審的判決或者裁定,該結(jié)果便能約束后續(xù)的具有同樣事實(shí)和同類法律問題的案件,包括人民法院對(duì)該類案件作出管轄的終審裁定。

《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)案件繁簡(jiǎn)分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》(法發(fā)〔2016〕21號(hào))(以下簡(jiǎn)稱《繁簡(jiǎn)分流意見》)第7條規(guī)定：探索實(shí)行示范訴訟方式。對(duì)于系列性或者群體性民事案件和行政案件,選取個(gè)別或少數(shù)案件先行示范訴訟,參照其裁判結(jié)果來處理其他同類案件,通過個(gè)案示范處理帶動(dòng)批量案件的高效解決。

但是,結(jié)合示范性訴訟的基本特征以及上述《繁簡(jiǎn)分流意見》確立的精神,以示范性訴訟處理本文被告提出管轄異議申請(qǐng)的行為,仍面臨以下問題：

第一,示范性訴訟是否意味著其他案件的當(dāng)事人就案件的事實(shí)與法律問題不得再提出上訴,示范性訴訟的含義是否意味著示范性訴訟具有程序性事項(xiàng)的拘束力。具體就管轄問題而言,在法院對(duì)部分涉訴當(dāng)事人的訴訟最初終局判決和裁定后,其他未進(jìn)行的訴訟的當(dāng)事人是否還有權(quán)利在其訴訟過程中提出上訴。如果可以,則示范性訴訟對(duì)本文問題的解決并未有實(shí)際作用。

第二,《繁簡(jiǎn)分流意見》第7條的規(guī)定只是原則性的規(guī)定,并無實(shí)際的操作流程和細(xì)則,《繁簡(jiǎn)分流意見》第7條的意旨尚不明確,無法為示范性訴訟的實(shí)施提供指引。同時(shí),從第7條的措辭與文意看,其他案件只是參照示范性訴訟的裁判結(jié)果,并無約束程序性權(quán)利的功能。

綜上,在證券虛假陳述責(zé)任糾紛中,盡管能夠從多角度提出限制被告逐案提出管轄權(quán)異議行為的理由,但是在現(xiàn)行法律框架下并無可能的路徑和法律依據(jù),已超出解釋論的范疇。那么,出現(xiàn)此種現(xiàn)象,是否意味著在訴訟制度等方面存在待完善之處呢?

四、內(nèi)部考察：案件受理、上訴制度與訴訟模式

(一)表層問題：管轄異議的上訴制度與立案現(xiàn)狀

根據(jù)《民事訴訟法》第154條的規(guī)定,對(duì)管轄權(quán)異議的裁定,當(dāng)事人不服可以提出上訴,并無限制性條件。而事實(shí)上,關(guān)于管轄權(quán)異議的上訴,許多國(guó)家將管轄權(quán)異議的裁定規(guī)定為不可上訴的裁定。因就管轄權(quán)本身的制度本質(zhì)而言,其是人民法院內(nèi)部的分工,如果過多地強(qiáng)調(diào)了管轄的程序性權(quán)利,則意味著“將管轄的內(nèi)部分工外部化一種訴訟利益”,①張衛(wèi)平：《民事訴訟法》,法律出版社2016年版,第119頁。而作為一種內(nèi)部分工所發(fā)生的管轄權(quán)的分配,是沒有必要外部化的。民事訴訟法在管轄異議制度設(shè)計(jì)上有程序過剩之嫌,此在民事訴訟法修改之前規(guī)定管轄錯(cuò)誤可以成為再審理由時(shí)表現(xiàn)得最為明顯。

由于任何一個(gè)案件中的管轄異議均可以上訴,導(dǎo)致在涉及眾多的投資者的案件中,大量的時(shí)間和司法資源在當(dāng)事人對(duì)管轄異議裁定提出上訴至二審法院作出終審裁定的這段期間被消耗。如果,對(duì)管轄權(quán)異議的裁定不得上訴,像當(dāng)事人申請(qǐng)回避一樣,只可以向人民法院申請(qǐng)復(fù)議,則即便每個(gè)案件中被告均提出管轄異議,均可在受訴法院內(nèi)部自行消化,而不影響訴訟進(jìn)程。

同時(shí),《民事訴訟法》第119條對(duì)起訴要件的實(shí)質(zhì)性規(guī)定,要求實(shí)際受到權(quán)益侵害的受害者本人提起訴訟,人民法院針對(duì)具體的案件按照當(dāng)事人起訴情況設(shè)置“一案一號(hào)”,由此導(dǎo)致在涉眾型糾紛中,基于同一侵害事實(shí)而人為地產(chǎn)生了許多案件,并按照案號(hào)的指引進(jìn)行訴訟程序,導(dǎo)致原本可以進(jìn)行一次的訴訟程序需要進(jìn)行多次,如本文所研究的管轄權(quán)異議行為。

(二)深層問題：代表人訴訟制度的“束之高閣”

基于人數(shù)不確定的代表人訴訟“經(jīng)判決或裁定生效而結(jié)案時(shí),這種裁判的效力不僅及于參加訴訟的所有當(dāng)事人,還會(huì)發(fā)生‘效力范圍的擴(kuò)張’,即判決、裁定可以被沒有登記也未參加訴訟的權(quán)利人所援引適用”,①王亞新、陳杭平、劉君博：《中國(guó)民事訴訟法重點(diǎn)講義》,高等教育出版社2017年版,第149頁。若利用人數(shù)不確定代表人訴訟的此種原理,似乎可以解決在證券虛假陳述責(zé)任糾紛中被告逐案提出管轄權(quán)異議的行為。的確,按照《民事訴訟法》第54條的規(guī)定,對(duì)于證券虛假陳述這類案件,人民法院可以發(fā)出公告,通知權(quán)利人向人民法院登記,依照代表人訴訟已經(jīng)生效判決、裁定的既判力,解決此問題。

但是,《民事訴訟法》第54條的代表人訴訟制度,在實(shí)踐中則基本被束之高閣。人數(shù)確定的代表人訴訟“曾經(jīng)在中國(guó)的一些地區(qū)得到了較為廣泛的運(yùn)用,有較多的案例；但在證券領(lǐng)域由于法院的限制規(guī)則很少運(yùn)用。而后一種形式的代表人訴訟(即人數(shù)不確定的代表人訴訟),在我國(guó)‘穩(wěn)定壓倒一切的大環(huán)境下,絕大多數(shù)法院是不愿適用的’”。②章武生：《我國(guó)證券集團(tuán)訴訟的模式選擇與制度重構(gòu)》,載《中國(guó)法學(xué)》2017年第2期。以至于有學(xué)者指出,《民事訴訟法》第54條的規(guī)定“幾乎已成為具文”。③范愉：《集團(tuán)訴訟問題研究》,北京大學(xué)出版社2005年版,第54頁。

五、“權(quán)宜之計(jì)”與“長(zhǎng)久之計(jì)”的困境

在上述內(nèi)部考察的指引下,對(duì)于本文問題的解決,可從管轄權(quán)異議的制度設(shè)計(jì)和代表人訴訟的應(yīng)用兩個(gè)角度出發(fā)。

(一)權(quán)宜之計(jì)：管轄權(quán)異議上訴改復(fù)議

僅僅為解決本文的管轄權(quán)異議問題,權(quán)宜之計(jì)是取消管轄權(quán)異議上訴制度改復(fù)議；或者,對(duì)管轄權(quán)異議制度的上訴條件和范圍進(jìn)行限縮,如規(guī)定因同一事實(shí)或同一行為而產(chǎn)生的涉眾型糾紛中,被告只能提出一次管轄權(quán)異議,后續(xù)案件被告繼續(xù)提出管轄權(quán)異議的,人民法院可以采用裁定或者決定的方式駁回,并不得上訴。

但是此種權(quán)宜之計(jì)理由尚不夠充分,僅以本文所出現(xiàn)的問題就否定管轄權(quán)異議上訴制度尚顯草率；更重要的是,此種方式“治標(biāo)不治本”。因?yàn)榧幢阍诠茌牂?quán)異議的訴訟程序上有所突破,也僅僅是解決管轄權(quán)異議的問題,證券虛假陳述責(zé)任糾紛訴訟程序的諸多問題均沒有得以解決。

(二)代表人訴訟適用的可能與困境：以法院為視角

長(zhǎng)久之計(jì)還是要從激活《民事訴訟法》第54條不確定代表人訴訟角度入手。一直以來,代表人訴訟“相關(guān)的理論基礎(chǔ)存在很大爭(zhēng)議,對(duì)適用代表人訴訟制度的要件、適用案件種類、代表人推選程序等問題沒有明確規(guī)定,同時(shí)在內(nèi)容、功能上還存在不足。代表人訴訟制度在實(shí)踐中的可操作性非常之低”。①陳彬：《我國(guó)證券侵權(quán)案件司法訴訟方式的改良：比較、反思與重構(gòu)》,載張育軍、徐明主編：《證券法苑》(第4卷),法律出版社2011年版。對(duì)此,《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《民訴法解釋》)第75條至第80條就代表人訴訟的登記、公告作出了細(xì)化的規(guī)定,并將《民事訴訟法》第54條人數(shù)不確定的代表人訴訟稱之為“集團(tuán)訴訟”②對(duì)于代表人訴訟是否為集團(tuán)訴訟,理論上仍存在爭(zhēng)議。基于《民訴法解釋》釋義,本文不就二者作出區(qū)分,將不特定代表人訴訟與集團(tuán)訴訟作為同一概念使用,特此說明。,為以證券虛假陳述責(zé)任糾紛為代表的群體性訴訟適用代表人訴訟提供了更多規(guī)范上的依據(jù)。但是,自人民法院角度考量,實(shí)踐中由人民法院適用代表人訴訟,仍存在如下疑義。

第一,在公告期內(nèi)受理的案件,只是進(jìn)行登記確認(rèn),還是除登記之外仍然需要立案號(hào)。是否仍然存在案號(hào)的問題直接涉及立案庭與審判庭的職責(zé)分工,并導(dǎo)致相關(guān)的連鎖反應(yīng),如法官的績(jī)效考核。如果不再對(duì)登記的案件立案號(hào),而是對(duì)受理的案件并案處理,則對(duì)于以案件數(shù)量為重要考核指標(biāo)的人民法院而言,需要對(duì)此重新設(shè)置績(jī)效考評(píng)方案,就如同破產(chǎn)案件區(qū)別普通民商事案件一樣。而如果仍然對(duì)登記的案號(hào)立案號(hào),則與當(dāng)前的操作方式?jīng)]有區(qū)別。

第二,公告的形式尚需明確。對(duì)于代表人訴訟的公告,司法解釋“并未明確公告的內(nèi)容以及公告張貼的具體要求。對(duì)此,本解釋對(duì)公告送達(dá)、宣告失蹤或者死亡、除權(quán)公告的內(nèi)容、張貼方式等作出了規(guī)定,人民法院在實(shí)踐中可以參考借鑒”③沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用(上)》,人民法院出版社2016年版,第281頁。。但是就證券虛假陳述責(zé)任糾紛這類特定訴訟而言,似乎有更為優(yōu)越和有效的公告載體,如證監(jiān)會(huì)指定的信息披露媒體。但是,由于法律沒有對(duì)此明確規(guī)定,人民法院適用在上述載體上發(fā)布公告,公告的效力可能就受到影響。

第三,費(fèi)用收取上的標(biāo)準(zhǔn)需要統(tǒng)一。按照《訴訟費(fèi)用交納辦法》第14條的規(guī)定,“符合《民事訴訟法》第55條第4款(修訂后的《民事訴訟法》第54條)規(guī)定,未參加登記的權(quán)利人向人民法院提起訴訟的,按照本項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)交納申請(qǐng)費(fèi),不再交納案件受理費(fèi)”。按照該條該項(xiàng)規(guī)定的申請(qǐng)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)：執(zhí)行金額或者價(jià)額不超過1萬元的,每件交納50元；超過1萬元至50萬元的部分,按照1.5%交納；超過50萬元至500萬元的部分,按照1%交納；超過500萬元至1000萬元的部分,按照0.5%交納；超過1000萬元的部分,按照0.1%交納。一旦采用代表人訴訟,則目前在司法實(shí)踐中采用的按照標(biāo)的收取受理費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)將被申請(qǐng)費(fèi)取代。此類案件按照上述標(biāo)準(zhǔn)收取申請(qǐng)費(fèi)需要立案庭與審判庭達(dá)成一致,摒棄現(xiàn)行的收費(fèi)方式；況且此類案件按照此種標(biāo)準(zhǔn)收取申請(qǐng)費(fèi)是否具有合理性仍有討論空間。①典型如執(zhí)行異議之訴的訴訟費(fèi)收取,目前很多法院按件收取訴訟費(fèi),但是本質(zhì)上執(zhí)行異議之訴也為適用普通一審程序的案件,當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求本質(zhì)含有確權(quán)因素,因此很多意見認(rèn)為執(zhí)行異議之訴不應(yīng)按件收費(fèi),而應(yīng)按照當(dāng)事人請(qǐng)求或者許可執(zhí)行的標(biāo)的金額或者價(jià)額收費(fèi)。

第四,既有法律、司法解釋之間的沖突。在《民訴法解釋》第75條至第80條中,明確指出了我國(guó)代表人訴訟制度即為集團(tuán)訴訟制度,②沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用(上)》,人民法院出版社2016年版,第281頁。但是,在《虛假陳述若干規(guī)定》中則明確表示在證券虛假陳述責(zé)任糾紛中不采用美國(guó)的集團(tuán)訴訟模式。③李國(guó)光主編：《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)虛假陳述案件司法解釋的理解與適用》,人民法院出版社2015年版,第171～172頁。對(duì)于人民法院而言,究竟是依據(jù)新法優(yōu)先于舊法,還是依據(jù)特別法優(yōu)于一般法,仍存在疑慮,需要明確。

因而,盡管《民事訴訟法》《民訴法解釋》對(duì)于人數(shù)不確定的代表人訴訟的實(shí)施進(jìn)行了規(guī)則細(xì)化,但是目前的規(guī)則仍不足適用,更重要的是缺乏與該規(guī)則相配套的考核、評(píng)價(jià)和激勵(lì)機(jī)制,自人民法院而言,力圖使用代表人訴訟簡(jiǎn)化訴訟程序、克服程序重復(fù)和煩瑣的目的仍無法實(shí)現(xiàn)。

六、適用集團(tuán)訴訟的現(xiàn)實(shí)需要與變革方向

對(duì)于人民法院而言,當(dāng)前在證券虛假陳述責(zé)任糾紛中,適用集團(tuán)訴訟的規(guī)范依據(jù)和動(dòng)力均存在不足。此外,司法實(shí)踐中適用集團(tuán)訴訟的現(xiàn)實(shí)需求也是存在的。

除了本文所述的被告逐案提出管轄權(quán)異議拖延訴訟程序的問題,在當(dāng)前一案一號(hào)的案件制度下,自原告而言,每一個(gè)原告都要單獨(dú)準(zhǔn)備一份起訴材料,對(duì)原告造成負(fù)擔(dān)。比如,“在東方電子案的起訴中,當(dāng)薛洪增律師向青島市中院遞交198名投資者的共同訴訟請(qǐng)求時(shí),青島市中院要求投資者進(jìn)行單獨(dú)訴訟,但可以將投資者分成10人一組進(jìn)行處理。為此,薛律師多花了兩天的時(shí)間,將198名投資者分成20個(gè)小組,重新準(zhǔn)備20份訴狀,此外,由于列舉了5個(gè)被告,每份訴狀還要交5份副本,以送達(dá)各個(gè)被告,薛洪增不得不因此重新準(zhǔn)備了120份訴狀”①章武生：《我國(guó)證券集團(tuán)訴訟的模式選擇與制度重構(gòu)》,載《中國(guó)法學(xué)》2017年第2期。。

自法院證據(jù)交換和開庭訴訟而言,由于目前多數(shù)案件仍然是按照3人合議庭的組成進(jìn)行審理,導(dǎo)致不同原告代理人與被告重復(fù)性就同一問題舉證質(zhì)證發(fā)表意見,并重復(fù)性針對(duì)不同的原告、合議庭成員進(jìn)行開庭審理,對(duì)法院和原被告均造成時(shí)間和司法成本的浪費(fèi),如“在6989名股民訴ST東方證券欺詐民事賠償糾紛案中,眾多原告遍及全國(guó)許多省市,多數(shù)原告委托當(dāng)?shù)氐囊詾槁蓭熛蚍ㄔ浩鹪V,法院采取分別立案、分組合并審理形式,或分批分期審理”②吳英姿：《代表人訴訟制度設(shè)計(jì)缺陷》,載《法學(xué)家》2009年第2期。；自裁判文書的制作和出具而言,除了原告投資者買入賣出涉案股票的具體交易情況不同,其余案件事實(shí)和裁判理由完全一樣,但是按照目前的審理模式,人民法院要針對(duì)每一個(gè)原告單獨(dú)出具判決書。

也就是說,當(dāng)前的審理模式下,“這些受害者如果紛紛起訴,法院就須對(duì)相同或類似的案件反復(fù)進(jìn)行立案和審理,不僅程序繁復(fù),法院和原被告都將不堪重負(fù),而且極不經(jīng)濟(jì)”。③耿利航：《群體訴訟與司法局限性——以證券欺詐民事集團(tuán)訴訟為例》,載《法學(xué)研究》2006年第3期。

與此同時(shí),理論上對(duì)于證券虛假陳述責(zé)任糾紛中是否應(yīng)當(dāng)采用美國(guó)的集團(tuán)訴訟模式,仍有爭(zhēng)議。肯定意見認(rèn)為,“我國(guó)目前已經(jīng)具備了建立退出制證券集團(tuán)訴訟制度的環(huán)境和技術(shù)條件。同時(shí),導(dǎo)致美國(guó)集團(tuán)訴訟負(fù)面作用較大的因素,有的在我國(guó)并不存在,例如錯(cuò)綜復(fù)雜的雙重法院制度；有的在我國(guó)比較容易得到控制,例如巨額的律師費(fèi)用和好訟的法律文化。從現(xiàn)實(shí)情況來看,我國(guó)增設(shè)證券退出制集團(tuán)訴訟的價(jià)值可能會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于美國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家,其弊端則可能明顯小于上述國(guó)家”。否定意見則認(rèn)為,“證券欺詐訴訟等群體訴訟是否能夠采用集團(tuán)訴訟模式處理首先不是理論構(gòu)建或者如何和本國(guó)民訴法相銜接的一個(gè)技術(shù)問題,更多的是一個(gè)司法政策問題,受到司法權(quán)限、能力、政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)需求等多種因素的制約”①耿利航：《群體訴訟與司法局限性——以證券欺詐民事集團(tuán)訴訟為例》,載《法學(xué)研究》2006年第3期。。

針對(duì)《民事訴訟法》《民訴法解釋》對(duì)代表人訴訟的規(guī)范依據(jù)不足、代表人訴訟存在現(xiàn)實(shí)需要、代表人訴訟存在的理論爭(zhēng)議,筆者認(rèn)為,代表人訴訟(集團(tuán)訴訟)的適用有其現(xiàn)實(shí)依據(jù),本文所研討的管轄權(quán)異議以及其他方面重復(fù)性工作與司法資源浪費(fèi)的情況即為典型表現(xiàn),目前在司法實(shí)踐中人民法院無法適用也沒有動(dòng)力適用代表人訴訟的狀況也應(yīng)當(dāng)引起關(guān)注；同時(shí),美國(guó)集團(tuán)訴訟所帶來的弊病、爭(zhēng)論以及其存在的社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)背景需要與我國(guó)當(dāng)前的情況進(jìn)行區(qū)分和對(duì)比。在此基礎(chǔ)上,立法者應(yīng)采取“漸進(jìn)式”變更路徑。

也就是說,暫時(shí)不完全采用美國(guó)式集團(tuán)訴訟,集團(tuán)訴訟所反映的社會(huì)政策問題可不予考慮,但是對(duì)于實(shí)踐中反映出的在訴訟程序上的個(gè)別問題,如本文提出的問題以及重復(fù)性工作、司法資源浪費(fèi)等問題,立法者應(yīng)著重予以解決,進(jìn)一步完善代表人訴訟的實(shí)施細(xì)則。以此在通過對(duì)個(gè)別問題的解決中,逐步完善證券虛假陳述責(zé)任糾紛的訴訟模式。而在解決司法實(shí)踐中的個(gè)別問題、完善訴訟程序中,應(yīng)把握以下三個(gè)原則：一是便于當(dāng)事人訴訟、實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人權(quán)利；二是提升審判效率、節(jié)約審判資源；三是契合司法改革背景下審判質(zhì)效的考核,原因在于此類案件中不免面臨所謂“示范性工作”和“重復(fù)性工作”之分,因而對(duì)于此種糾紛工作量的考核應(yīng)與普通民商事案件不同,因而也成為激勵(lì)訴訟與審判模式變革的動(dòng)因。