李雪菁

（廣西民族大學相思湖學院 廣西 南寧 530008）

轉(zhuǎn)化型故意殺人罪主要借助轉(zhuǎn)化犯的相關(guān)理論研究故意殺人罪，這方面的問題在司法實踐中仍然存在爭議，但是近年來學界對轉(zhuǎn)化型故意殺人罪這個方面的問題缺乏較深入的研究，針對轉(zhuǎn)化型故意殺人罪的理解存在不同的認識。筆者認為在借鑒轉(zhuǎn)化犯一般概念的基礎(chǔ)上，可以將轉(zhuǎn)化型故意殺人罪定義為：行為人在基礎(chǔ)行為實施過程中或基礎(chǔ)行為造成的不法狀態(tài)持續(xù)過程中，由于產(chǎn)生了法定條件，使基礎(chǔ)行為的性質(zhì)發(fā)生改變，轉(zhuǎn)化成為故意殺人罪，由法律規(guī)定按故意殺人罪定罪處罰的犯罪形態(tài)。轉(zhuǎn)化型故意殺人罪的構(gòu)成要件的認定是難度較大的問題，下面對轉(zhuǎn)化型故意殺人罪的四大構(gòu)成要件進行分析，希望能對該類犯罪的理解適用有所裨益。

一、轉(zhuǎn)化型故意殺人罪的客體條件

關(guān)于轉(zhuǎn)化犯所侵害的客體，學界在前后罪之間客體的變化等方面有不同的認識。其中有論者認為：前后兩罪的直接客體不同，客體隨著行為人主客觀表現(xiàn)不同而改變。當本罪侵犯的直接客體為簡單客體時，客體會隨行為人主客觀表現(xiàn)發(fā)生變化；當本罪的直接客體為復雜客體時，則主要或次要客體至少有一個發(fā)生變化。[1]筆者贊同這種觀點，這種觀點能夠更準確地體現(xiàn)轉(zhuǎn)化犯的性質(zhì)，具體到轉(zhuǎn)化型故意殺人罪中也是一致的，譬如非法拘禁罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪中，犯罪客體在前罪與后罪之間發(fā)生了變化，由前罪中的他人的人身自由權(quán)轉(zhuǎn)化為后罪的他人的生命權(quán)。盡管犯罪的客體發(fā)生了變化，但是轉(zhuǎn)化型故意殺人罪中的基礎(chǔ)罪的犯罪對象與轉(zhuǎn)化罪的犯罪對象具有同一性。

二、轉(zhuǎn)化型故意殺人罪的客觀條件

轉(zhuǎn)化型故意殺人罪中，客觀上的犯罪行為由基礎(chǔ)行為與轉(zhuǎn)化行為構(gòu)成，其根本特征在于行為的性質(zhì)發(fā)生了轉(zhuǎn)化?；A(chǔ)犯罪行為是犯罪主體最初實施的犯罪行為，其狀態(tài)可以是犯罪未遂，亦可以為既遂。轉(zhuǎn)化行為是行為人在基礎(chǔ)行為實施過程中或基礎(chǔ)行為造成的不法狀態(tài)持續(xù)過程中，在一定條件下繼續(xù)實施的法律明確規(guī)定的行為。在基礎(chǔ)行為與轉(zhuǎn)化行為的理解上要注意這些方面：第一，基礎(chǔ)行為與轉(zhuǎn)化行為同為犯罪行為，但性質(zhì)不同，具有異質(zhì)性，在具備一定的條件下發(fā)生轉(zhuǎn)化。如刑訊逼供罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪中，刑訊逼供行為是基礎(chǔ)行為，故意殺人行為是轉(zhuǎn)化行為。轉(zhuǎn)化型故意殺人罪中的基礎(chǔ)行為還可以是非法拘禁、虐待、暴力取證等行為。第二，基礎(chǔ)行為的專業(yè)需要具備法定的條件，如非法拘禁罪中使用暴力致人死亡的轉(zhuǎn)化為故意殺人罪中，“使用暴力”即為法律明確規(guī)定的轉(zhuǎn)化條件。

作為轉(zhuǎn)化犯的特別形態(tài)，轉(zhuǎn)化型故意殺人罪的基本結(jié)構(gòu)與上述轉(zhuǎn)化犯的結(jié)構(gòu)是一致的，其也是一個各因素相互作用的復雜過程。除了滿足一般犯罪的客觀要件，轉(zhuǎn)化型故意殺人罪在客觀要件方面還有其自身特點。首先，轉(zhuǎn)化型故意殺人罪的基礎(chǔ)行為與轉(zhuǎn)化行為彼此關(guān)聯(lián)，存在部分重合性與延展性，如聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪中作用的對象是重合的，聚眾斗毆行為具有向故意殺人罪構(gòu)成要件內(nèi)容發(fā)展的可能性。其次，轉(zhuǎn)化型故意殺人罪的基礎(chǔ)行為與轉(zhuǎn)化行為在發(fā)生時間上具有延續(xù)性，行為性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)變是在基礎(chǔ)行為的實行過程中或基礎(chǔ)行為造成的不法狀態(tài)持續(xù)過程中，但在時間和空間上不能與基礎(chǔ)犯罪行為相隔太遠。例如非法拘禁行為持續(xù)過程中，行為人使用暴力致人死亡，犯罪即發(fā)生轉(zhuǎn)化。但是如果犯罪人已經(jīng)將被拘禁人釋放，且經(jīng)過了很多天后行為人故意使用暴力非法剝奪他人生命的，則直接構(gòu)成故意殺人罪，或是故意殺人罪與前面的非法拘禁罪數(shù)罪并罰，此時不構(gòu)成轉(zhuǎn)化型故意殺人罪。最后，在轉(zhuǎn)化型故意殺人罪中通常是基礎(chǔ)犯罪行為輕于轉(zhuǎn)化后的犯罪行為，例如非法拘禁罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪中，非法拘禁罪侵害的是他人的人身自由權(quán)利，故意殺人罪侵害的是他人的生命權(quán)，后者遠重于前者。轉(zhuǎn)化型故意殺人罪的外在形式是一罪轉(zhuǎn)化為另一罪的數(shù)罪，但由于是行為自身的轉(zhuǎn)化，后面的故意殺人行為取代了前面的基礎(chǔ)行為，所以最終只按后面的故意殺人罪定罪處罰。

三、轉(zhuǎn)化型故意殺人罪的主體條件

轉(zhuǎn)化型故意殺人罪涉及基礎(chǔ)犯罪行為與故意殺人行為，兩者的主體相同。目前存在較大爭議的是相對刑事責任年齡人能否構(gòu)成轉(zhuǎn)化型故意殺人罪。有的論者認為對此年齡段者應實施限制性懲處，且達到保護和教育目的。[2]有論者認為：相對刑事責任年齡人對非法拘禁罪、聚眾斗毆罪等轉(zhuǎn)化為故意殺人罪的仍應負刑事責任，因為其犯罪性質(zhì)已由基礎(chǔ)罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪，司法實踐中未成年人犯此類犯罪逐年上升，若不承擔刑事責任，會增加社會不穩(wěn)定因素。[3]筆者認為該觀點不可取。轉(zhuǎn)化型故意殺人罪是罪間轉(zhuǎn)化，因此相對刑事責任年齡人若不構(gòu)成基本罪，則不能成立故意殺人罪的轉(zhuǎn)化犯。全國人大常委會法制工作委員會在《關(guān)于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔刑事責任范圍問題的答復意見》中指出：刑法第17條中所規(guī)定的“犯故意殺人、故意傷害致人重傷、死亡的”是指實施了殺人、傷害行為且造成致人重傷、死亡后果的都應負刑事責任，而非僅指犯故意殺人罪與故意傷害罪的罪名，還包括罪行。[4]故相對刑事責任年齡人對其他行為導致其八種具體犯罪行為發(fā)生的情況也應負刑事責任。例如：已滿十四周歲不滿十六周歲的人在非法拘禁中使用暴力致人死亡，行為人由于不符合非法拘禁罪的年齡要求，因此不構(gòu)成前面的非法拘禁罪，但根據(jù)“答復意見”，由于已造成他人死亡的嚴重后果，故行為人應該以故意殺人罪論處，這種情況不構(gòu)成非法拘禁罪向故意殺人罪的轉(zhuǎn)化犯。相對刑事責任年齡人承擔刑事責任原則的法律依據(jù)還有：2006年1月11日最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人實施刑法第十七條第二款規(guī)定以外的行為，如果同時觸犯了刑法第十七條第二款規(guī)定的，應當依照刑法第十七條第二款的規(guī)定確定罪名，定罪處罰?！钡?0條第1款規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當場使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應當分別以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰?！边@里須注意的是：上述2006年1月11日最高人民法院的該司法解釋中第10條第1款的規(guī)定不屬于轉(zhuǎn)化型故意殺人罪范圍，因為按照前文的相關(guān)分析，已滿十四周歲不滿十六周歲的人不構(gòu)成盜竊、詐騙、搶奪罪，基礎(chǔ)性為不構(gòu)成犯罪行為，因此轉(zhuǎn)化不成立，但由于這三種基礎(chǔ)行為同時觸犯了故意殺人罪，按照該司法解釋第5條，因此，才以故意殺人罪論處。[5]同理，已滿十四周歲不滿十六周歲的人對一般的綁架行為不負刑事責任，但是如果其在綁架人質(zhì)后殺害被綁架人的，應負故意殺人罪的刑事責任，[6]此種情況也不屬于轉(zhuǎn)化型故意殺人罪范圍。此外，還有論者認為上述解釋中有關(guān)轉(zhuǎn)化犯主體的解釋是無效的，提出應修訂或廢除，解釋應更具體明確。[7]有的提出可以通過今后的《刑法修正案》消除分歧，糾正此年齡段者適用法律的偏差。[8]有的提出：應遵循罪刑法定原則，堅持犯罪構(gòu)成理論，對此年齡段者構(gòu)建出罪化機制和弱刑罰化方法。[9]這些觀點都有一定合理性，值得借鑒。

如果行為人在其16歲生日的當天午夜12點前后實施犯罪，那么能否成立轉(zhuǎn)化型故意殺人罪，此時，犯罪行為人可能同時具有刑法評價意義上的兩種身份。有論者認為，特殊主體犯罪能向一般主體犯罪轉(zhuǎn)化，只要行為人前后的行為分別符合其罪的犯罪構(gòu)成要件，滿足轉(zhuǎn)化犯的構(gòu)成要件即可。[1]筆者贊同該觀點，但基礎(chǔ)行為涉及到故意殺人罪的，由于基礎(chǔ)行為可直接定故意殺人罪，轉(zhuǎn)化行為雖然也已發(fā)生并構(gòu)成犯罪，但此時已不成立轉(zhuǎn)化型的故意殺人罪，而可能構(gòu)成故意殺人罪與后面的犯罪數(shù)罪并罰。

四、轉(zhuǎn)化型故意殺人罪的主觀條件

轉(zhuǎn)化型故意殺人罪的主觀方面，是指行為人對其所實施的危害社會的行為，即故意殺人的行為及其致人死亡的結(jié)果所持的故意或過失的心理態(tài)度。[10]其涉及實施基礎(chǔ)行為的主觀方面與實施轉(zhuǎn)化行為的主觀方面。由于轉(zhuǎn)化型故意殺人罪的研究是以轉(zhuǎn)化犯相關(guān)原理為基礎(chǔ)，因此在探討轉(zhuǎn)化狀態(tài)的故意殺人罪的主觀方面時，也需借鑒轉(zhuǎn)化犯的主觀條件研究。[11]目前，學界關(guān)于轉(zhuǎn)化犯的主觀方面爭議比較多的主要為以下兩個方面的問題：

其一，轉(zhuǎn)化犯的犯罪主觀方面是否發(fā)生轉(zhuǎn)化。持“罪過轉(zhuǎn)化否定說”[12]的認為轉(zhuǎn)化犯的犯罪主觀方面可不發(fā)生轉(zhuǎn)化，但仍可成立轉(zhuǎn)化犯。如有論者認為因為刑法第269條中行為人雖具有盜竊、詐騙或搶奪的犯罪故意，在轉(zhuǎn)化過程中甚至有暴力等行為，但行為人實際可能并不具有搶劫的犯罪故意，但仍然轉(zhuǎn)化為搶劫罪，最終以搶劫罪論處。并認為有些僅以嚴重結(jié)果的發(fā)生作為轉(zhuǎn)化條件的轉(zhuǎn)化犯，如轉(zhuǎn)化型故意殺人罪中的刑法第247條、第248條、第292條第2款，其不論主觀是否故意還是過失，只要發(fā)生他人死亡的重結(jié)果，均轉(zhuǎn)化為故意殺人罪。“罪過轉(zhuǎn)化肯定說”的論者則認為轉(zhuǎn)化犯的犯罪主觀方面應隨犯罪行為變化而轉(zhuǎn)化。[13]筆者認為，在現(xiàn)行的法律規(guī)定中，確實存在“罪過轉(zhuǎn)化否定說”中所存在的現(xiàn)象，刑法在這些方面沒有主觀故意內(nèi)容方面的區(qū)別規(guī)定，完全按照所發(fā)生的結(jié)果定性，違背了主客觀相一致原則，因此不科學。該缺陷的根源在于轉(zhuǎn)化犯的存在完全是法律的規(guī)定，缺乏對轉(zhuǎn)化犯理論進行系統(tǒng)研究，而法律對轉(zhuǎn)化犯規(guī)定的初衷是減少死刑條款、簡化條款設(shè)置、簡潔立法語言，故理論無連貫性與完整性。因此，若設(shè)置轉(zhuǎn)化犯時，具體到轉(zhuǎn)化型故意殺人罪的立法例中，應根據(jù)行為人對造成的嚴重結(jié)果的主觀方面分別設(shè)立相應定罪處罰規(guī)定，或在刑法尚未修改之前，將犯罪主觀方面納入考察范圍中，并區(qū)分故意或過失，才能解決客觀歸罪問題。

其二，故意犯罪之間、過失犯罪之間、故意和過失之間是否都可以構(gòu)成轉(zhuǎn)化犯。在肯定了轉(zhuǎn)化犯的犯罪主觀方面能發(fā)生轉(zhuǎn)化的前提下，爭議焦點又集中在轉(zhuǎn)化犯主觀方面的幾種具體情況討論中。有的認為：過失犯罪與故意犯罪可以相互轉(zhuǎn)化[14](P125)；過失向故意犯罪轉(zhuǎn)化應成立兩罪，而非只成立一罪。[15]有的認為：后行為與前行為均是故意心理，符合刑法主客觀相一致原則。[16]有的認為:在過失之間轉(zhuǎn)化或由過失變?yōu)楣室鈶獦?gòu)成數(shù)罪，由故意轉(zhuǎn)化為過失一般是結(jié)果加重犯。所以轉(zhuǎn)化犯只能限定在故意犯罪之間的轉(zhuǎn)化。[17]筆者認為：理論上犯罪轉(zhuǎn)化分為故意之間、過失之間、故意和過失之間的轉(zhuǎn)化。故意能向故意的轉(zhuǎn)化學界基本已達成共識，存在較少爭議。那么，對于過失犯罪而言，因為我國刑法規(guī)定的過失犯罪基本都是結(jié)果犯，故在過失犯罪實施中，行為人沒有直接追求結(jié)果的發(fā)生，沒有轉(zhuǎn)化可能，前一過失犯罪構(gòu)成后再實施另一過失犯罪屬于實質(zhì)數(shù)罪。

故意犯罪與過失犯罪間的轉(zhuǎn)化分為故意向過失轉(zhuǎn)變、過失向故意轉(zhuǎn)變。故意轉(zhuǎn)變?yōu)檫^失中，既然作為重度的故意已經(jīng)出現(xiàn)，刑法不可能避重就輕放棄重故意而以輕過失論處，否則會違背罪過的發(fā)展規(guī)律與罪刑相適應原則，所以一般為結(jié)果加重犯[18]，屬于實質(zhì)一罪或故意與過失的想象競合。對于過失向故意犯罪的轉(zhuǎn)變，即在刑法理論上過失犯罪能否成為轉(zhuǎn)化犯基礎(chǔ)罪，例如交通肇事后逃逸致人死亡能否轉(zhuǎn)化為故意殺人罪，學界存在很多爭議。否定論者認為交通肇事后為逃避責任，又返回將撞成重傷的人故意壓死逃逸，應數(shù)罪并罰[19]；雖是兩罪但處理時僅按一罪處理，是由于法益間的包容性[20]；若只定故意殺人罪，則放縱了先前的交通肇事犯罪，交通肇事罪屬于過失犯罪，本身要求有死亡等重結(jié)果發(fā)生，且難以證明交通肇事者有故意殺人的主觀心態(tài)[21]?？隙ㄕ撜哒J為最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體適用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定了“行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現(xiàn)場后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴重殘疾的，應當分別依照刑法第232條、第234條第2款規(guī)定，以故意殺人罪或故意傷害罪處罰?！痹撉闆r符合轉(zhuǎn)化犯構(gòu)成要件：基礎(chǔ)行為和轉(zhuǎn)化行為的犯罪主體相同，即交通肇事者；主觀上由過失轉(zhuǎn)變?yōu)楣室猓豢陀^上有加害行為，前后發(fā)生轉(zhuǎn)化，由輕罪變成重罪，前后罪彼此關(guān)聯(lián)性，在時間、場所有某種接近性。在域外他國的做法上，日本刑法規(guī)定交通肇事后使被遺棄的被害人死亡則構(gòu)成日本刑法第219條遺棄致死罪，或者以不作為故意殺人罪論處。一些學者認為若交通肇事后直接拋棄被害人僅定故意殺人罪，非直接拋棄被害人的以故意殺人罪與交通肇事罪數(shù)罪并罰論處，則會使更多交通肇事者將被害人直接拋棄而非救助，若直接按轉(zhuǎn)化犯定故意殺人罪則會避免這種情況[22]。過失犯罪向故意犯罪轉(zhuǎn)化應納入轉(zhuǎn)化犯，設(shè)置以必要為限[23]；被害人被侵犯時無法判斷行為人行為時是故意或過失，若不定轉(zhuǎn)化犯，會使有罪者逃脫法律懲罰，轉(zhuǎn)化犯立法則喪失意義，違背罪責刑相適應原則。[23]

以上各種不同的觀點中，有些論者混淆了交通肇事罪的一般認定情況與轉(zhuǎn)化犯的情況。根據(jù)刑法第133條規(guī)定與相關(guān)司法解釋，交通肇事具有下列情形之一的，屬于“其他特別惡劣情節(jié)”：死亡2人以上或者重傷5人以上，負事故全部或者主要責任的；死亡6人以上，負事故同等責任的；……此種情況屬于交通肇事罪的一般認定。而根據(jù)2000年11月15日最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：“行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現(xiàn)場后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴重殘疾的，應當分別依照刑法第232條、第234條第2款的規(guī)定，以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰?！痹摋l可成立轉(zhuǎn)化犯，應屬于轉(zhuǎn)化型故意殺人罪，因為肇事者主觀上對危害結(jié)果已由過失轉(zhuǎn)化為故意，其交通肇事的過失轉(zhuǎn)化為放任或希望受害人死亡的故意；侵害的客體由交通運輸?shù)恼３绦蚝凸步煌ㄟ\輸安全轉(zhuǎn)化為公民的健康權(quán)和生命權(quán)；客觀上有殺人行為，符合輕罪向重罪轉(zhuǎn)化、轉(zhuǎn)化犯成立的關(guān)聯(lián)性等特征要求。具體而言，交通肇事者是否構(gòu)成轉(zhuǎn)化型故意殺人罪，應結(jié)合眾多因素既綜合又有區(qū)別分析：交通肇事后，肇事者明知受害人流血過多，若非馬上送醫(yī)院就會導致死亡，但其仍逃跑將受害人拋下；肇事者為毀滅罪證將撞成重傷后的受害人挪離現(xiàn)場拋棄到別處，如將受害人置于人跡很少的山路，導致受害人喪失搶救機會而死亡；肇事者為殺人滅口，在逃逸過程中又故意碾壓或故意將受害人拖掛在車上致死。肇事者的行為對受害人生命權(quán)益有現(xiàn)實的危險性，應認定交通肇事逃逸者有殺人的故意，并且已發(fā)生致人死亡的嚴重后果，其行為的性質(zhì)已由交通肇事罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪，故構(gòu)成轉(zhuǎn)化型故意殺人罪。如果在交通肇事中受害人當場死亡或很短的時間之內(nèi)就會死亡等客觀原因出現(xiàn)，此時來不及將其送到醫(yī)院將其救治，則不構(gòu)成轉(zhuǎn)化型故意殺人罪。受害人的死亡與肇事者的逃逸行為有直接因果關(guān)系，若受害人死亡系因其他因素介入造成，也不能認定肇事者構(gòu)成轉(zhuǎn)化型故意殺人罪。若行為人為逃避罪責，在第一次肇事后為逃跑而不顧行人安全，違章導致多個行人死亡、重傷的，此時肇事者對再次的違章后果已由過失轉(zhuǎn)化為間接故意，已危及不特定的多數(shù)人生命健康安全，應定為“危害公共安全罪”。[24]

行為人肇事后既沒逃逸，也沒積極履行救助義務(wù)，導致受害人因得不到及時救助而死亡的情況，肯定論者認為構(gòu)成不作為殺人，而否定論者認為不構(gòu)成不作為殺人。筆者認為這種行為與行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現(xiàn)場后隱藏或者遺棄，然后逃逸致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴重殘疾的轉(zhuǎn)化型故意殺人情況有一定區(qū)別。“見死不救”行為應構(gòu)成不作為故意殺人罪。故意犯罪行為不能作為引起行為人實施某種特定作為義務(wù)的先行行為，因為故意犯罪中的危害結(jié)果正是行為人積極追求或放任的，要行為人停止犯罪行為并預防危害結(jié)果發(fā)生，顯然會發(fā)生矛盾，[25](P586)而過失犯罪行為沒有這樣的矛盾，其能作為引起行為人實施某種特定作為義務(wù)的先行行為，因此，交通肇事過失犯罪行為在一定條件下能作為引起特定法律義務(wù)的先行行為。根據(jù)我國《道路交通事故處理辦法》第7條：“交通事故的肇事者先前的交通肇事行為使被害人的生命處于一種危險狀態(tài)，負有防止損害結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù)?！笨梢?，肇事者有搶救受害人并防止其死亡結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，受害人的死亡是在行為人消極的不作為下造成，該不作為與作為的殺人有同樣的效果，都導致了受害人死亡結(jié)果的發(fā)生，因此，肇事者放任被害人死亡的不作為行為構(gòu)成不作為故意殺人罪。需要注意的是，在交通肇事罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪的情況中，不能因為具有隱藏、拋棄受害人的具體動作，就因此認定屬于作為的故意殺人罪。因為作為與不作為的區(qū)別，不在于行為的外部表現(xiàn)是動還是靜，而是作為系行為人實施刑法禁止實施的積極行為，不作為系不履行刑法要求履行的特定義務(wù)的行為，包括不履行義務(wù)的消極行為和積極抗拒履行義務(wù)的行為。[26](P42)在交通肇事案件中，隱藏、拋棄受害人的行為排除了他人對其救助的可能，是因為行為人沒有履行其特定的救助義務(wù)，致使受害人死亡，因此屬于不作為故意殺人罪。