[摘 要]依據(jù)《民法總則》對民事法律行為的界定，商標(biāo)使用的構(gòu)成要件與民事法律行為構(gòu)成要件相比較，兩者在行為主體、意思表示和行為結(jié)果三方面具有一致性，因此商標(biāo)使用具有民事法律行為的屬性，明確這一性質(zhì)，對于界定和理解注冊程序中商標(biāo)使用、撤銷程序中商標(biāo)使用以及侵權(quán)程序中的使用具有重要的指導(dǎo)意義。

[關(guān)鍵詞]商標(biāo)使用；行為屬性；理論意義

近幾年來，商標(biāo)使用包括注冊程序中的商標(biāo)使用、撤銷程序中的商標(biāo)使用和侵權(quán)程序中的商標(biāo)使用等問題，一直是商標(biāo)法學(xué)理論界探討的熱點(diǎn)問題，然而，從民事法律行為構(gòu)成要件的角度，對商標(biāo)使用進(jìn)行探討的論著則并不多見?；谏虡?biāo)法的私法性和商標(biāo)權(quán)的私權(quán)性，商標(biāo)使用的民事法律行為屬性，應(yīng)該是界定和理解上述問題的基點(diǎn)和起點(diǎn)，因此，本文結(jié)合《民法總則》的相關(guān)規(guī)定，擬對商標(biāo)使用的民事法律行為屬性及其意義加以探討，以拋磚引玉。

一、民事法律行為的概念

“法律行為”一詞源于德國民法典，薩維尼給出的定義是“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為”， 強(qiáng)調(diào)了法律行為的意思表示要素與所產(chǎn)生的私法效果，大多數(shù)法學(xué)家接受了這一定義。

民事法律行為這一概念來自于我國《民法通則》的規(guī)定，長期以來理論界對此一直存在著爭議。2017年10月生效的《民法總則》第133條規(guī)定：“民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為”，首次明確了民事法律行為的構(gòu)成要件：一是民事主體的行為，二是意思表示行為，三是設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。其中，意思表示是民事法律行為不可缺少的核心構(gòu)成要素，也是民事法律行為與事實(shí)行為的根本區(qū)別，沒有意思表示，當(dāng)事人通過民事法律行為實(shí)現(xiàn)意思自治的可能性便無從談起。

二、商標(biāo)使用具備民事法律行為的構(gòu)成要件

商標(biāo)使用作為貫穿商標(biāo)法始終的一種行為，其構(gòu)成要件與民事法律行為構(gòu)成要件相比較，可以發(fā)現(xiàn)，兩者在行為主體、意思表示要素和行為結(jié)果三方面具有一致性，具體分析如下。

1.商標(biāo)使用的主體是自然人、法人或者其他組織

眾所周知，民事主體的基本類型是自然人、法人或者其他組織?！渡虡?biāo)法》第四條規(guī)定，自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，對其商品或者服務(wù)需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請商標(biāo)注冊。這一規(guī)定表明，商標(biāo)使用的主體是典型的民事法律行為的主體，商標(biāo)使用是民事主體自由意志的體現(xiàn)。

2.商標(biāo)使用具備意思表示的要件

意思表示的構(gòu)成要件通常包括客觀要件和主觀要件。客觀要件即指表意人所為的外部表示行為，一旦意思表示欠缺外在的表示行為，表意人內(nèi)心意思就無法推測，即可認(rèn)為意思表示不成立，因此，外部表示要件是意思表示不可或缺的構(gòu)成要素。主觀要件即指表意人的內(nèi)心意思，對于該內(nèi)心意思的理解尤其是構(gòu)成要素的界定，理論界有不同看法，但我國通說認(rèn)為，意思表示的主觀要件包括目的意思、效果意思和表示行為。目的意思就是指明法律行為具體內(nèi)容的意思要素，構(gòu)成意思表示的基礎(chǔ)；效果意思就是指當(dāng)事人設(shè)立法律關(guān)系的意圖，為表意人追求發(fā)生私法上效果的意思，系意思表示的核心要素；表示行為是指表意人將內(nèi)在效果意思表現(xiàn)于外部的行為，且足以為他人所認(rèn)知，使交易得以進(jìn)行。

（1）商標(biāo)使用具備意思表示的客觀要件。商標(biāo)符號作為一種特定符號，在其由特定符號向商標(biāo)演變的過程中，商標(biāo)使用人的自主意思和意志始終起著決定性的作用。首先，選擇哪一個(gè)特定符號作為商標(biāo)符號是由商標(biāo)使用人自主決定的；其次，商標(biāo)符號何時(shí)使用、是否注冊使用、是否自己使用、在哪類商品上使用等問題，也是由商標(biāo)使用人自主決定的；最后，商標(biāo)符號本身的調(diào)整、顯著性喪失或放棄使用、甚至注冊終止，實(shí)質(zhì)上也同樣是由商標(biāo)使用人的自主意思和意志決定的。

從消費(fèi)者的角度來看，消費(fèi)者能夠在商標(biāo)符號與商品或服務(wù)之間建立對應(yīng)聯(lián)系，也是商標(biāo)使用人積極、主動(dòng)進(jìn)行商標(biāo)使用所達(dá)到的客觀效果，消費(fèi)者對商標(biāo)符號的接受和認(rèn)知始終是被動(dòng)的。從在這個(gè)意義上，商標(biāo)法確認(rèn)商標(biāo)使用人對其使用的商標(biāo)享有商標(biāo)權(quán)，符合勞動(dòng)獲得財(cái)產(chǎn)權(quán)的自然法理論。

（2）商標(biāo)使用具備意思表示的主觀要件。商標(biāo)使用具備意思表示的目的意思、效果意思和表示行為這三個(gè)不可或缺構(gòu)成要素。

①商標(biāo)使用的目的意思。目的意思要素要求必須完整、明確，否則意思表示不成立，因此，目的意思要素理論實(shí)質(zhì)上成為民事法律行為制度建立的基礎(chǔ)。

商標(biāo)使用具備完整、明確的目的意思要素，對此，各國法律都有明確的規(guī)定。我國《商標(biāo)法》第48條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識別商品來源的行為”。歐美國家的商標(biāo)法對于商標(biāo)使用的定義，更是劃分為不同的類型分別詳細(xì)界定。美國《蘭哈姆法》第1051條將商標(biāo)使用作為商標(biāo)注冊申請的條件進(jìn)行規(guī)定，第1114條規(guī)定了在商標(biāo)侵權(quán)中的“使用”形式，第1127條規(guī)定了商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)“在商業(yè)中使用”的含義?！稓W共體商標(biāo)條例》第 9條規(guī)定了在商標(biāo)侵權(quán)中的各種商標(biāo)使用形式，第15條規(guī)定了共同體商標(biāo)的使用內(nèi)容和方式 。

這些規(guī)定表明，商標(biāo)使用的目的意思要素包括商標(biāo)、商標(biāo)商品或服務(wù)、在商業(yè)中真實(shí)使用的意圖三個(gè)方面。如果沒有商標(biāo)要素，商品和服務(wù)將難以區(qū)分；如果僅有商標(biāo)，但沒有其依附的商品和服務(wù)，商標(biāo)也難成其為商標(biāo)；既有商標(biāo)，又有其依附的商品或服務(wù)，但如果沒有在商業(yè)中真實(shí)使用的意圖，也就不可能有商標(biāo)使用行為。商標(biāo)使用人只有具備真實(shí)使用商標(biāo)的意圖，才能保證商標(biāo)使用行為意思表示的成立和可控性，才能進(jìn)一步探討商標(biāo)使用行為意思表示的效力問題，如果意思表示不真實(shí)，其使用行為就具有了主觀上的非難性，客觀上產(chǎn)生消極的法律效果。

②商標(biāo)使用的效果意思。商標(biāo)使用的效果意思就是發(fā)揮識別來源功能的使用意圖。商標(biāo)的基本功能就是識別商品或服務(wù)的來源，使用者為了使消費(fèi)者能夠清楚地認(rèn)識到其對某一標(biāo)識的使用是作為商標(biāo)使用的，往往標(biāo)注有TM、注冊商標(biāo)、?、○注等標(biāo)識，以表明其效果意思?！白匀巳缥醋魅缟献詷?biāo)注，在其以本法提起的侵權(quán)訴訟中，將不能以本法的規(guī)定獲得權(quán)益或損害賠償，除非被告已事實(shí)上知道了該注冊”。在商標(biāo)注冊申請中，美國等一些國家還將商標(biāo)使用的效果意思作為注冊條件加以規(guī)定，要求申請人對未曾使用過的商標(biāo)提交注冊申請時(shí)，必須承諾其注冊后一定期限內(nèi)實(shí)際使用該商標(biāo)。

但商標(biāo)使用是否標(biāo)注TM或?并不是效果意思的要素，而是商標(biāo)使用人的一項(xiàng)權(quán)利，因此是否標(biāo)注TM或?，都不影響對有無效果意思要素的判斷。對于注冊商標(biāo)來說，即注冊公告已經(jīng)向社會公眾昭示了其注冊商標(biāo)專用權(quán)的存在。對于未注冊商標(biāo)來說，商標(biāo)使用的效果意思已包含在實(shí)際使用行為中了。

③商標(biāo)使用的表示行為。商標(biāo)使用的表示行為，通常體現(xiàn)為商業(yè)活動(dòng)中的連續(xù)使用。對此，各國法律都有基本一致的規(guī)定，主要包含以下三層意思：首先，是在商業(yè)活動(dòng)中的使用。只有在商業(yè)活動(dòng)中，商品或服務(wù)來源的功能才能發(fā)揮出來。其次，是公開地使用。只有公開進(jìn)行，才能使消費(fèi)者在標(biāo)記和特定商品之間建立聯(lián)系。如果僅在企業(yè)內(nèi)部使用，不具有公開性，則不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是商標(biāo)使用。再次，是連續(xù)使用。一次使用或者偶然使用，很難認(rèn)定商標(biāo)和特定商品之間的聯(lián)系，并發(fā)揮識別功能。因此，各國均規(guī)定商標(biāo)連續(xù)使用應(yīng)當(dāng)達(dá)到的最短年限，從三年到五年不等，如無正當(dāng)理由，未能連續(xù)使用則導(dǎo)致該商標(biāo)被撤銷注冊。

3.商標(biāo)使用是設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系的行為

商標(biāo)使用產(chǎn)生了使用人意欲產(chǎn)生的私法效果，具體表現(xiàn)就是：商標(biāo)使用使商標(biāo)發(fā)揮了識別商品或服務(wù)來源的作用，使相關(guān)公眾能夠建立特定商標(biāo)與特定商品或服務(wù)的唯一對應(yīng)關(guān)系，如果該商標(biāo)是未注冊商標(biāo)，商標(biāo)法就賦予了排他注冊權(quán)，如果是已注冊商標(biāo)，商標(biāo)法上的商標(biāo)專用權(quán)就得到了持續(xù)維護(hù)，對此，商標(biāo)法有明確的規(guī)定。

在采用注冊主義的國家，商標(biāo)注冊申請前無論是否使用，一經(jīng)注冊即在法律上產(chǎn)生了商標(biāo)專用權(quán)，似乎商標(biāo)使用不是商標(biāo)專用權(quán)產(chǎn)生的必要條件，但并不能否認(rèn)注冊申請人具備商標(biāo)使用的意思表示的各個(gè)要素。至于客觀上識別商品或服務(wù)來源作用的發(fā)揮，各國商標(biāo)法則以注冊人負(fù)有使用注冊商標(biāo)的義務(wù)作為要求，凡是注冊后一定期限內(nèi)未經(jīng)使用或未連續(xù)使用的商標(biāo)，即未能發(fā)揮識別商品或服務(wù)來源作用的商標(biāo)，各國商標(biāo)法都規(guī)定了撤銷注冊商標(biāo)的制度，予以撤銷注冊，一旦撤銷注冊，商標(biāo)權(quán)即不復(fù)存在。對于未注冊商標(biāo)而言，商標(biāo)使用是產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的前提條件，其商標(biāo)使用是否能夠在客觀上發(fā)揮意欲發(fā)生的識別商品或服務(wù)來源的私法效果，取決于相關(guān)公眾是否能夠在未注冊商標(biāo)與特定商品或服務(wù)之間建立唯一對應(yīng)關(guān)系。如果已經(jīng)建立，則產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，反之，則不產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。對此，我國商標(biāo)法將這種唯一對應(yīng)關(guān)系稱之為商標(biāo)使用“有一定的影響”，或者被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，其商標(biāo)權(quán)的性質(zhì)也僅僅是注冊異議權(quán)、注冊無效權(quán)、不予注冊并禁止使用權(quán)等防御性權(quán)利，雖與注冊商標(biāo)專用權(quán)有著實(shí)質(zhì)上的不同，但卻不能否認(rèn)其產(chǎn)生了私法上的效果。當(dāng)然，如果沒有產(chǎn)生“一定的影響”，就不會產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，即不會發(fā)生私法上的效果。

在采用使用主義的美國，凡是在先商標(biāo)使用，皆可產(chǎn)生商標(biāo)專用權(quán)，即產(chǎn)生私法上的效果，商標(biāo)的注冊僅僅起到宣示證明效力。對于未經(jīng)實(shí)際使用的商標(biāo)注冊申請，雖然提交意圖使用即可以具備注冊的條件，但商標(biāo)注冊后，注冊的公布取決于注冊人對其注冊商標(biāo)的實(shí)際使用，只有將注冊商標(biāo)投入實(shí)際使用，并經(jīng)注冊機(jī)關(guān)審查符合要求后，才公布其注冊，并產(chǎn)生商標(biāo)專用權(quán)。當(dāng)未注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)發(fā)生沖突時(shí)，在先使用的未注冊商標(biāo)在注冊商標(biāo)申請日之前已經(jīng)確立使用的地理區(qū)域內(nèi)，仍然享有優(yōu)先于注冊商標(biāo)的權(quán)利，同時(shí)沒有進(jìn)行真實(shí)使用的注冊商標(biāo)將難以對抗他人在后混淆商標(biāo)的使用。由此可見，在美國，商標(biāo)使用是商標(biāo)專用權(quán)產(chǎn)生即發(fā)生私法上效果的唯一途徑。

三、商標(biāo)使用民事法律行為屬性的意義

明確商標(biāo)使用的民事法律行為屬性，對于理解注冊程序中的商標(biāo)使用、撤銷程序中的商標(biāo)使用和侵權(quán)程序中的“使用”具有重要指導(dǎo)意義。

1.注冊程序中的商標(biāo)使用。依據(jù)我國商標(biāo)法的規(guī)定，兩個(gè)以上的注冊申請人同一天在相同或類似商品上申請注冊相同或近似商標(biāo)的，在先使用人的申請予以注冊?；谏虡?biāo)使用的民事法律行為屬性，這一規(guī)定中的在先使用人，只能是在先使用行為的主體，而不能是其他人，“被動(dòng)使用”不能視為商標(biāo)權(quán)人的使用，更不會產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。

2.撤銷程序中的商標(biāo)使用。商標(biāo)法為強(qiáng)化注冊商標(biāo)使用義務(wù)，明確規(guī)定注冊商標(biāo)無正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位和個(gè)人都可以申請撤銷該注冊商標(biāo)?；谏虡?biāo)使用民事法律行為的屬性，這里的“使用”主體只能是商標(biāo)所有人或其被許可人的使用，他人的使用未經(jīng)授權(quán)，不能視為商標(biāo)所有人的使用；同時(shí)，作為意思表示的“使用”行為必須符合真實(shí)性的要求，而不能是象征性的使用。

3.侵權(quán)程序中的“使用”。雖然我國商標(biāo)法對商標(biāo)侵權(quán)的表現(xiàn)形式進(jìn)行了列舉式的規(guī)定，但對侵權(quán)中的“使用”行為并沒有界定。依據(jù)民事法律行為的構(gòu)成要件，首先“使用”主體是未經(jīng)授權(quán)的非法使用人，其次“使用”行為不是商標(biāo)權(quán)人的意思表示，而是非法使用人虛假的意思表示，由于損害了商標(biāo)權(quán)人的利益和消費(fèi)者的利益，因而應(yīng)該是可撤銷的意思表示，最后“使用”行為基于意思表示的虛假瑕疵，不產(chǎn)生相應(yīng)的民事法律關(guān)系。由此，商標(biāo)侵權(quán)中的“使用”行為，不符合民事法律行為的構(gòu)成要件，因而，不屬于商標(biāo)法中的“商標(biāo)使用”。

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作者簡介：張德芬（1966-），女，河南南陽人，鄭州大學(xué)西亞斯國際學(xué)院，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)。