胡一民

一、問題的提出

20世紀末至21世紀初，數(shù)字技術與網(wǎng)絡科技的發(fā)展帶領人們進入信息化社會，其便利迅速的特性儼然成為資訊傳播的最熱門渠道。但網(wǎng)絡技術的發(fā)展也給人類社會帶來了眾多沖擊，除了網(wǎng)絡色情、網(wǎng)絡詐騙、網(wǎng)絡賭博等新形態(tài)的侵權行為外，其帶來的著作權侵權問題也日漸突出。1998年美國國會通過了《千禧年數(shù)字版權法》（以下稱之為DMCA），DMCA的第二部分規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者在具備特定要件的情況下，無須對網(wǎng)絡服務使用者的著作權侵權行為負法律責任，這就是“避風港”原則。我國于2006年頒布的《信息網(wǎng)絡傳播保護條例》（以下簡稱《條例》）借鑒了這一原則，但其規(guī)定減輕了網(wǎng)絡服務提供者的法定義務，嚴重影響了版權人的利益。①梁志文：《我國法上的避風港規(guī)則：利益失衡與立法完善》，《電子知識產(chǎn)權》，2011年第9期，第33-40頁。加之目前網(wǎng)絡科技愈發(fā)先進便捷，通過網(wǎng)絡侵犯著作權的事例更是頻頻發(fā)生，在這種沉重的盜版壓力之下，僅依靠“通知-刪除”規(guī)則以及尋求行政執(zhí)法來保護自己的合法權益，無疑使得權利人肩抗不能承受之重。

此外，濫觴于科學技術的網(wǎng)絡內(nèi)容過濾技術正逐步發(fā)展成熟。應用到檢測網(wǎng)絡作品侵權領域，其原理是先建立正版作品數(shù)據(jù)庫，然后對網(wǎng)絡平臺現(xiàn)有及后上傳的內(nèi)容進行掃描對比，若發(fā)現(xiàn)該內(nèi)容含有正版作品數(shù)據(jù)庫中的相關要素，則自動阻止此種傳播行為。運用過濾技術，網(wǎng)絡服務提供者可以輕松地實現(xiàn)大規(guī)模的網(wǎng)絡傳播內(nèi)容檢測，這將使打擊盜版效率獲得質的提高，因此，有必要使網(wǎng)絡服務提供者承擔一定的事前審查義務。

二、避風港原則面臨的困境

美國《千禧年數(shù)字版權法》的規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者在符合以下要件時，即可主張免責：（1）并未實際知悉存儲于系統(tǒng)或網(wǎng)絡上的資訊或資訊的利用屬于侵害著作權；（2）對于明顯侵害著作權的行為沒有實際知悉或察覺；（3）知悉或察覺該侵權事實后，立即將該信息刪除或阻斷。②17 U.S.C.§512（c）（1）.我國規(guī)范網(wǎng)絡服務提供者著作權責任的基本法律是《信息網(wǎng)絡傳播保護條例》，其無疑是借鑒了美國的避風港規(guī)則，雖然《條例》沒有明確表達網(wǎng)絡服務提供者應當承擔的法律責任，但學界和實務界基本都認為網(wǎng)絡服務提供者不承擔著作權內(nèi)容是否合法的主動審查義務。另外，《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第8條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者未對網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據(jù)此認定其具有過錯。”事實上，規(guī)定避風港原則的立法動因在于：首先，明確網(wǎng)絡存儲服務商可能的法律風險，使其能夠在準確知悉法律風險的情況下，正常經(jīng)營和發(fā)展網(wǎng)絡服務事業(yè)，從而保護和促進網(wǎng)絡時代信息的自由發(fā)展與傳播。其次，建立一種激勵機制，激勵網(wǎng)絡服務商與權利人密切合作，有效地制止網(wǎng)絡侵權行為的蔓延。③H.R Conf.Rept.No.105-796，p70.我國《條例》也從借鑒此原則的一開始便沿襲了這項規(guī)定的初衷，并且這樣的規(guī)定還有其他堅實的理論基礎。從公共政策來看，網(wǎng)絡服務提供者對海量信息進行審查是不現(xiàn)實的，它不僅會對網(wǎng)絡服務提供者造成過重的負擔，影響互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，而且還將侵害公眾的言論自由和隱私。①劉文杰：《網(wǎng)絡服務提供者的安全保障義務》，《中外法學》，2012年第2期，第395-410頁。另有學者從經(jīng)濟學角度出發(fā)進行解釋，認為依據(jù)漢德公式②漢德公式：如果預防的成本（B）小于事故導致的損害（L）與事故發(fā)生的可能性（P）的乘積，則認定被告未采取預防措施就存在過失，用公式表示就是當 B〈PL 時就具有過失。，應讓能以更低成本進行風險防范的一方進行預防，從而恰當?shù)丶钌鐣η謾嘈袨檫M行有效預防，實現(xiàn)社會損失最小化。

然而，《條例》的規(guī)定雖被認為有利于避免過度干預網(wǎng)絡服務提供者，且能使得科技企業(yè)獲得創(chuàng)新自由，但也產(chǎn)生了質疑的聲音。一個最明顯的批判觀點就是，在此種規(guī)制模式下，網(wǎng)絡服務提供者將喪失主動進行版權材料合法性審查的動機。同時，在此規(guī)定下，網(wǎng)絡服務提供者很容易構成主觀上的“明知”，因此，主動進行版權審查反而有可能承擔相應的侵權責任。③梁志文：《網(wǎng)絡服務提供者的版權法規(guī)制模式》，《法律科學》，2017年第2期，第100-108頁。無疑，這將大大損害版權保護效率。另外，網(wǎng)絡上存在大量時效性很強的作品，這些作品在發(fā)布之初最具價值，而依據(jù)通知刪除規(guī)則來進行保護，實際上使這些作品的版權價值大大減少。④Lital Helman ＆Gideon Parchomovsky，The Best Available Technology Standard.111 Colum.L.Rev.（2011）：1194-1243.再者，《條例》涉及避風港原則的前3項規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者在符合一定條件下將不承擔賠償責任，這被認為體現(xiàn)了免責條款的性質。但第4項卻與前者存在明顯不同，其實質上屬于歸責條款。⑤詳見《條例》第20-24條。因此，關于條文的解釋也產(chǎn)生了重大分歧，這也必然使得理論和實踐產(chǎn)生不確定性，從而讓其被詬病的同時導致了司法成本的提高。事實上，在保護網(wǎng)絡著作權的實踐中，各國已經(jīng)從不同程度上偏離了避風港原則的設定。例如，德國侵權法本來為了照顧基于網(wǎng)絡特點的安全保障義務而規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者的責任，但由于其《遠程通訊法》（TKG）和《遠程媒介法》（TMG）相關條款系依據(jù)DMCA制定，所以，不得不以“服務提供者不對他人上傳信息負有主動審查義務”為出發(fā)點進行規(guī)制，這給習慣于安全保障義務思維的德國法院造成了難題。后來，在一份判決中，德國聯(lián)邦最高法院通過過類推《德國民法典》第1004條和第823條，將網(wǎng)絡服務提供者的責任定位于“妨害人責任”，創(chuàng)設了“面向未來的審查義務”。⑥BGH MMR 2004，668，671f；BGH MMR 2007，507，511；BGH NJW 2008，758，762.法院要求，網(wǎng)絡服務提供者不但對當下發(fā)生的侵權行為負有排除義務，而且對于未來的同一侵權行為也負有主動審查義務。我國“雅虎案”中，法院判決認為“被告僅刪除了指明的URL地址鏈接，而未刪除與涉案歌曲相關的其他侵權鏈接，怠于履行注意義務、放任侵權結果發(fā)生的主觀過錯明顯”。⑦參見北京市第二中級人民法院（2007）二中民初字第2622號民事判決書、北京市高級人民法院（2007高民終字第1188號民事判決書）。此案判決結果并未完全依照《條例》的避風港原則，而是對其進行了相當?shù)耐黄啤?/p>

三、網(wǎng)絡服務提供者版權內(nèi)容事前過濾義務的引入

《千禧年數(shù)字版權法》實施于1998年，彼時的互聯(lián)網(wǎng)科技的發(fā)展還處在所謂Web1.0時代，其時讓網(wǎng)絡服務提供者進行版權內(nèi)容的事前審查顯然是不可取的，因為利用人工審查耗時耗力且錯誤率高。也因此，避風港原則尚不能顯現(xiàn)出其局限性。然而，如今避風港原則適用的技術基礎已經(jīng)發(fā)生質的改變，在此背景下，是否應當改變現(xiàn)有的規(guī)制模式而賦予網(wǎng)絡服務提供者更高的審查義務便成為不得不回應的問題。

（一）技術背景的質變

如前所述，避風港原則為網(wǎng)絡服務提供者制定了較低的義務標準，而面對沉重的盜版壓力，著作權人不得不將眼光投向其他能為其權利帶來更好保護的技術措施?，F(xiàn)今，過濾技術已逐步應用于預防網(wǎng)絡著作權侵權。全球最大的視頻網(wǎng)絡平臺Youtube已在使用一種Content ID的版權內(nèi)容過濾系統(tǒng)，其工作原理是：著作權所有人向平臺提交自己的作品，平臺將所有版權作品錄入數(shù)據(jù)庫中，然后在對上傳到Youtube的視頻進行掃描，如果掃描結果顯示該視頻與正版數(shù)據(jù)庫中的作品相符，則權利人可以決定采取禁播、跟蹤、獲利的方式來維護個人權利。⑧《著作權內(nèi)容過濾技術的工作原理介紹》 https：//support.google.com/youtube/answer/2797370？hl=zh-Hans，訪問于2017年11月26日。事實上，目前內(nèi)容過濾方式大致分為四種：基于PICS的過濾；基URL的過濾；基于不良關鍵詞的過濾；基于智能內(nèi)容分析的過濾。⑨陳暉，朱甫臣：《量子引領通信保密新方向》，《信息安全與通信保密》，2009年第8期，第39-40頁。前三種過濾方式原理簡單易實現(xiàn)，但錯誤率較高且過濾內(nèi)容范圍窄。最后一種智能內(nèi)容分析過濾是使用語言分析、機器學習、圖像處理等對文本、圖像的語義等進行深層理解的過濾方式，其過濾準確度相當高，已經(jīng)發(fā)展成為內(nèi)容過濾的趨勢。⑩孫艷，周學廣：《內(nèi)容過濾技術研究進展》，《信息安全與通信保密》，2011年第9期，第45-46頁。智能內(nèi)容分析過濾運用于文字信息過濾可謂大材小用，因為文本過濾技術原理相對簡單，只要網(wǎng)絡用戶上傳內(nèi)容中包含正版數(shù)據(jù)庫中的內(nèi)容，便可被輕松識別，誤差幾乎可以忽略不計。圖片、視頻和音頻信息的過濾相對于文字信息的過濾要復雜一些，但這方面的技術也正經(jīng)歷日新月異的發(fā)展。例如，美國Audible Magic公司就宣稱Content Identification系統(tǒng)在處理數(shù)以億計的圖片、視頻和音頻信息時，其過濾準確性超過99%而錯誤率低于10～6，且只需要5秒的片段就可以精確識別。①“Positive identification rates exceed 99% with false positive rates of less than 10-6.Accurate identification occurs with clips as small as 5 seconds.”See http：//www.audiblema gic.com/why-audible-ma gic/.訪問于2017年11月29日。不僅如此，過濾系統(tǒng)的穩(wěn)定性和有效使用性亦達到幾乎100%。②“Our Content ID system is designed with full，end-to-end redundancy to meet strict up-time needs.This enables us to achieve greater than 99.99%availability.”，參見同注14.在我國，內(nèi)容過濾技術也逐步成熟并應用于市場，例如，土豆網(wǎng)原來每天以超過3萬個作品的速度增加，對這些作品全部進行審查可謂天方夜譚，但現(xiàn)在，利用過濾技術每天可對60T容量的視頻進行特征提取，這能有效滿足版權監(jiān)控、技術審片、海量視頻圖像搜索、去重復等需求。③崔國斌：《論網(wǎng)絡服務商版權內(nèi)容過濾義務》，《中國法學》，2017年第2期，第215-237頁。正因為網(wǎng)絡內(nèi)容過濾技術的發(fā)展成熟才使得過濾審查變得效率驚人，且使網(wǎng)絡服務提供者進行版權內(nèi)容過濾的成本急劇下降，那么，引入網(wǎng)絡服務提供者的著作權事前過濾義務也變得具有可行性。

（二）網(wǎng)絡服務提供者著作權內(nèi)容事前審查義務的規(guī)制模式選擇

世界上關于網(wǎng)絡服務提供者的網(wǎng)絡內(nèi)容審查義務規(guī)制模式以避風港原則為核心的事后審查和強化責任的事后執(zhí)行模式為主，通過事前進行著作權內(nèi)容過濾審查的做法并不常見。有學者提出“可獲得的最佳技術標準”的觀點，其認為網(wǎng)絡服務提供者需要承擔一定的事前審查義務，并以其是否采用了“可獲得的最佳技術標準”來過濾侵權內(nèi)容為標準來判定是否進入避風港。但DMCA并未要求網(wǎng)絡服務提供者積極采取技術措施來過濾侵權內(nèi)容，只是對此措施表達了合理認同。我國國家版權局在2015年10月發(fā)布的《關于規(guī)范網(wǎng)盤服務版權秩序》的通知中規(guī)定網(wǎng)盤服務提供者應該“運用有效技術措施，主動屏蔽移除侵權作品”，但這是通過行政執(zhí)法方式創(chuàng)制出的，并不具有嚴格的法律效力，而且其規(guī)制對象僅限于網(wǎng)盤服務提供者?？梢姡瑢W(wǎng)絡服務提供者苛以嚴格的事前審查義務并未得到普遍認同。原因在于，首先，從現(xiàn)有過濾技術的原理上看，網(wǎng)絡服務提供者需要先建立正版作品數(shù)據(jù)庫，而若要求其將所有網(wǎng)絡內(nèi)容納入數(shù)據(jù)庫，將會使成本無限增加。其次，并非所有的著作權所有人都有維護自身著作權益的意愿，例如，一些私人制作的公益性作品實質上希望借助網(wǎng)絡得到廣泛傳播。再次，若強制要求所有網(wǎng)絡服務提供者采用過濾技術來進行著作權內(nèi)容的事前審查，將給網(wǎng)絡服務和內(nèi)容傳播產(chǎn)業(yè)帶來嚴重損害，且將導致很多新興公司舉步維艱。最后，從公民權益角度看，網(wǎng)絡服務提供者在進行內(nèi)容過濾時，可能會使用戶合法言論無法得到表達，并產(chǎn)生不當使用用戶個人信息的行為。

基于以上分析，目前要求所有網(wǎng)絡服務提供者對版權內(nèi)容進行全面的事前審查是不可取也不可能的。但整個人類法律的變遷都與技術的發(fā)展密切相關，現(xiàn)有過濾技術的逐漸成熟必然導致原本得以適用的法律規(guī)范變得不合時宜，從而需要作出制度修正。那么，對于網(wǎng)絡服務提供者的版權內(nèi)容事前審查義務應采用怎樣的規(guī)制模式？目前，最合理的方式應當是網(wǎng)絡服務提供者和權利人自愿合作的模式。Youtube運用的Content ID系統(tǒng)就是此種模式的代表，其規(guī)則是，網(wǎng)絡服務提供者一般情況下不承擔主動的事前審查義務，只有著作權人向其發(fā)出申請并將作品納入正版數(shù)據(jù)庫后，才產(chǎn)生內(nèi)容過濾之義務。而網(wǎng)絡服務提供者也需要對用戶進行資格審查，只有符合特定條件的申請人，其作品才能獲準進入數(shù)據(jù)庫。例如，Youtube規(guī)定準許使用Content ID資格的條件是，申請者必須可提供證據(jù)證明他們擁有受版權保護的內(nèi)容的專有權利。④獲取使用Content ID的資格，See https：//support.google.com/youtube/answer/1311402.訪問于2017年11月29日?？梢?，這是一種非強制性合作模式。實際上，這種模式得到了眾多大型網(wǎng)絡服務提供者的支持，其中包括Facebook、Comcast、Yahoo、SoundCloud及21st Century FOX等。⑤“Over 250 customers and partners that are considered leaders in their markets use Audible Magic Content Identification solutions including such companies as Facebook，Comcast，Yahoo，SoundCloud，Vimeo，Twitch，and 21st Century FOX.”另外，《反假冒貿(mào)易協(xié)定》也在序言中明確提出：“期望服務提供者和版權人合作解決數(shù)字環(huán)境下的有關侵權問題。”⑥梁志文：《網(wǎng)絡服務提供者的版權法規(guī)制模式》，《法律科學》，2017年第2期，第100-108頁。事實證明，此種非強制性合作模式適合目前打擊網(wǎng)絡盜版的現(xiàn)實情況，既避免了對網(wǎng)絡服務提供者苛以普遍審查的沉重負擔又為打擊網(wǎng)絡著作權侵權開創(chuàng)了新的模式，還應因于過濾技術的進步而適當提高了網(wǎng)絡服務提供者的著作權事前審查義務，可謂一箭三雕。

四、結語

技術的進步對法律制度的沖擊是十分巨大的，雖然前者并非修改法律制度的充分條件，但也屬于高度蓋然性條件。面對內(nèi)容過濾技術的進步，原本的法律規(guī)范所設定的權利義務分配方式必將顯現(xiàn)出滯后性，因此，讓網(wǎng)絡服務提供者承擔一定的著作權內(nèi)容事前審查義務也是必然之義。然而，此種事前審查義務絕不排斥通知刪除規(guī)則，而是事前審查和事后審查相結合的方式。當網(wǎng)絡服務提供者與權利人自愿建立事前審查協(xié)議后，前者就負有對著作權內(nèi)容的審查義務，如果此后發(fā)現(xiàn)侵權行為，則可以“應知”為由追究網(wǎng)絡服務提供者的法律責任。對于未與網(wǎng)絡服務提供者建立合作協(xié)議的權利人，其著作權遭受侵權的處理方式依然使用現(xiàn)有的通知刪除規(guī)則。另外，針對這一規(guī)制模式也存在著反對意見，例如，認為這將滋生替代性盜版資源、網(wǎng)絡服務提供者的審查成本高昂及可能損害用戶的公民權益等。因此，決策者在進行法律設計時還需要多方論證，謹慎而為。