劉德祥 黃 婷

（本項目受到南京審計大學(xué)大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練計劃項目資助）

隨著傳播技術(shù)的高速發(fā)展，“第四媒體”互聯(lián)網(wǎng)也日趨成熟，根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心的有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，截止到2016年6月，我國的互聯(lián)網(wǎng)普及率為51.7%，而互聯(lián)網(wǎng)使用人數(shù)已達到7.1億人，世界之最。但身處網(wǎng)絡(luò)時代的今天，互聯(lián)網(wǎng)作為一個公開交流的信息平臺，方便了公眾自由發(fā)表言論的同時，也衍生了網(wǎng)絡(luò)暴力這一非常態(tài)現(xiàn)象。

近年來，由于互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用，網(wǎng)絡(luò)暴力事件層出不窮，并以其傳播速度快、作用范圍廣、影響性質(zhì)惡劣等特點對越來越多的人造成不必要的身心傷害。從早期的8.27兒童網(wǎng)絡(luò)暴力事件，到四川直播自殺事件；從被叫囂滾出娛樂圈的袁姍姍，到被污蔑死因的喬任梁，再到默默無名的普通人，網(wǎng)絡(luò)暴力真實地在我們面前上演，防范網(wǎng)絡(luò)暴力已刻不容緩。

網(wǎng)絡(luò)暴力依托于互聯(lián)網(wǎng)形成，一方面，實施者通過侮辱性話語和圖片、侵犯個人隱私權(quán)甚至現(xiàn)實中的騷擾對事件當(dāng)事人造成巨大的精神傷害；另一方面，大批不明所以的網(wǎng)民人云亦云，從而產(chǎn)生具有某一導(dǎo)向性的社會輿論，破壞了網(wǎng)絡(luò)應(yīng)有的秩序，并極有可能影響司法公正。

雖然我國已經(jīng)實施了《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》，但網(wǎng)絡(luò)暴力相關(guān)的法律法規(guī)仍有很大的一部分空白急需完善。而且該法律所針對的對象以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管者及相關(guān)監(jiān)管部門為主，對于普通公眾的保護除了《侵權(quán)責(zé)任法》有所涉及外，并無具體的條文對網(wǎng)絡(luò)暴力行為進行規(guī)制。我們必須深刻認識到該研究項目的急迫性與必要性。

一、網(wǎng)絡(luò)暴力現(xiàn)象形成的原因

網(wǎng)絡(luò)暴力的形成原因有很多種，目前學(xué)界將其形成原因主要歸為以下幾類：

（一）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特殊性

姜方炳[1]認為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的風(fēng)險特性是催生網(wǎng)絡(luò)暴力的潛在根源。一方面，借助虛擬技術(shù)構(gòu)造而成的網(wǎng)絡(luò)空間為“網(wǎng)絡(luò)暴力”的產(chǎn)生提供了主體多元、責(zé)任分散的一個輿論場所。另一方面，互聯(lián)網(wǎng)本身具有的繁雜難辨的海量信息則強化了網(wǎng)絡(luò)受眾的風(fēng)險感知度。

（二）傳統(tǒng)道德觀念的缺乏

常昕[2]指出，網(wǎng)絡(luò)暴力事件往往能夠引起人們注意，源于其事件對社會一般傳統(tǒng)道德觀念的違背。當(dāng)部分網(wǎng)民對網(wǎng)絡(luò)上不道德的事件發(fā)表意見、進行道德審判時，容易引起其他網(wǎng)民的共鳴。人們基于道德正義感參與道德審判，卻不料想給當(dāng)事人造成了法律上的傷害。

（三）意見表達渠道的不足

常昕[2]指出，社會競爭的加劇、社會壓力的增大，給人們帶來了很多負面情緒，如焦慮、緊張、憤怒和失望等，這些情緒在現(xiàn)實生活中，缺少有效的表達。然而通過在網(wǎng)絡(luò)上道德的審判，網(wǎng)民尤其是現(xiàn)實生活中的弱勢群體，找到了發(fā)泄的渠道，從而也釀成了網(wǎng)絡(luò)暴力。

二、現(xiàn)行法律對網(wǎng)絡(luò)暴力的認定與應(yīng)對

本研究小組主要針對上述形成原因中的第五點進行研究，同時憲法、刑法以及民法是本小組研究的法律基礎(chǔ)。經(jīng)過本小組的研究，對三大法在網(wǎng)絡(luò)暴力行為的規(guī)制方面有以下幾點見解。

（一）言論自由的合憲性規(guī)制

憲法是根本大法，我們也先從憲法入手研究。首先，網(wǎng)絡(luò)暴力的現(xiàn)象涉及的憲法問題應(yīng)該屬于言論自由的范疇。之所以這樣認為的首要原因應(yīng)從網(wǎng)絡(luò)暴力的最直接產(chǎn)生根源出發(fā)。網(wǎng)絡(luò)暴力的發(fā)生一開始只是某些人或集體在網(wǎng)絡(luò)這個開放的環(huán)境發(fā)表了一些不恰當(dāng)?shù)难哉?，然后?jīng)過一系列的發(fā)酵最終演變成為網(wǎng)絡(luò)暴力。先不討論所發(fā)表的言論是否恰當(dāng)，這個在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表言論就是所有公民都享有的言論自由的表現(xiàn)，所以說，我們認為從憲法方面主要涉及言論自由方面的問題。

其次，我們所研究的網(wǎng)絡(luò)暴力認定問題，實際上就是言論自由的一個邊界問題，也就是強調(diào)這個自由應(yīng)該在一個什么樣的程度內(nèi)可以享有。我們也知道自由不可能是毫無限制的，自由一旦濫用的話，就會形成暴力，就會侵犯他人的權(quán)利，這也是對網(wǎng)絡(luò)暴力現(xiàn)象形成的最直接的解釋。所以，從憲法的角度來講，權(quán)利的自由是有限制的，就是在不能侵犯他人合法權(quán)益的前提條件下方可行使，根據(jù)《憲法》第五十一條的規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民合法的自由和權(quán)利。”所以說，解決網(wǎng)絡(luò)暴力這個問題歸根結(jié)底還是要針對公民的言論自由進行有效的規(guī)制。

當(dāng)然，常見情況下，一般的法學(xué)學(xué)者都會傾向于擴大人民的自由，尤其是擴大人民的言論自由，保障人民的新聞自由。從幾十年的改革開放歷程來看，中國人民的言論自由、表達自由（包括新聞自由）都是逐步放開的，而且程度是越來越大。比如說言論自由最基本的權(quán)能——每個人可以自由開設(shè)媒體的這個權(quán)利，在以前的話是沒有的。對于這個自由的規(guī)制，網(wǎng)絡(luò)實名制就是最好的應(yīng)對措施。網(wǎng)絡(luò)實名制所強調(diào)的就是網(wǎng)絡(luò)用戶在使用網(wǎng)絡(luò)的時候要對自己的行為負責(zé)，尤其是在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表的言論。當(dāng)該網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表了不恰當(dāng)?shù)难哉摬⒃斐删W(wǎng)絡(luò)暴力的后果時，就可以通過網(wǎng)絡(luò)實名對該用戶追究責(zé)任，也就是說網(wǎng)絡(luò)實名制可以有效地對網(wǎng)絡(luò)用戶所行使的自由進行合理的規(guī)制。

再者，對網(wǎng)絡(luò)暴力的規(guī)制還要與公民正常行使自己言論自由的行為區(qū)別開來。我們可以借助美國一些言論控制的標(biāo)準(zhǔn)：即刻且危險。實際上，對網(wǎng)絡(luò)暴力的控制首先要建立在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表的言論是否真實的標(biāo)準(zhǔn)之上。如果在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表的言論是假的或者說是違犯法律條文的，然后再利用一些煽情或者其他引誘或誤導(dǎo)他人的方式，誘使他人擴散該言論，就顯然不屬于言論自由的邊界。僅當(dāng)你首先保證你發(fā)表的言論是真實的，這才屬于依法保護的范疇。

最后，憲法對于有關(guān)言論自由的條款是否要修改這個是沒有必要去討論的，因為我們已經(jīng)有相應(yīng)的條款，只要通過合憲性的理解或者對憲法的解釋，就可以把言論自由這個概念的內(nèi)涵進行擴大，這就等同于現(xiàn)在的表達自由、新聞自由等內(nèi)容，就已經(jīng)可以對現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)暴力現(xiàn)象進行規(guī)制。

（二）網(wǎng)絡(luò)暴力行為的定罪量刑

從刑法的角度來講，對于網(wǎng)絡(luò)暴力行為的認定就相對來說有點困難了。首先，網(wǎng)絡(luò)暴力的產(chǎn)生是在網(wǎng)絡(luò)這種特殊的環(huán)境之中，基本上不會說侵害人與被侵害人有直接的身體接觸而造成傷害，而且網(wǎng)絡(luò)暴力現(xiàn)象的產(chǎn)生是發(fā)生在不特定的群體里的（即是公眾），這就在責(zé)任認定上有很大的困難。但同時網(wǎng)絡(luò)暴力的現(xiàn)象一旦發(fā)生，卻又會產(chǎn)生廣泛且嚴重的社會影響甚至是社會危害，這樣又可以說符合《刑法》第一十三條中對犯罪的規(guī)定。因此，研究網(wǎng)絡(luò)暴力行為的時候，我們首先需要明確的是這個網(wǎng)絡(luò)暴力到底是一種什么性質(zhì)——是一種人身上的侵害還是一種精神上的侵害。如果說這是一種人身侵害，那么在刑法里面就稱之為暴力；如果僅僅是精神上的侵害，那么在刑法里面則稱之為強迫或者說是脅迫。在刑法里面，以人身的侵害（也就是暴力）或者說是精神上的侵害（也就是脅迫）為行為的犯罪有很多，比如說搶劫罪、強奸罪、故意傷害罪、敲詐勒索罪等等，這些本身就已經(jīng)包含了暴力或者脅迫的行為方式在里面。

由于刑法所調(diào)整的不是平等主體之間的法律關(guān)系，所以如果說要研究刑法如何去應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)暴力行為的話，那么研究的就應(yīng)該是刑法對于網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪事實的定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。針對網(wǎng)絡(luò)暴力定罪量刑的制定，我們認為沒必要定那么高。因為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境當(dāng)中，所謂的暴力是不能接觸到他人的人身的，所以基本上不會對他人的人身造成傷害或者說是重傷甚至死亡的后果，也就是說不見得非得把它的程度規(guī)定為輕傷以上。我們現(xiàn)行刑法對暴力性犯罪的定罪量刑程度為輕傷以上，然而并不適用于網(wǎng)絡(luò)暴力的特殊性。但是程度也不能無限地低，畢竟達到犯罪的程度都是具有嚴重社會危害性的，必須與普通民事侵權(quán)行為或者行政違法行為相區(qū)分，要達到一定的嚴重程度。

網(wǎng)絡(luò)暴力更傾向于一種由不特定或者多數(shù)人也就是公眾參與的暴力，而不是僅僅對于特定的某一個體或者某一個群體參與實施的暴力行為。畢竟網(wǎng)絡(luò)是一種開放的空間，誰都可以利用其進行各種活動。所以說可以將網(wǎng)絡(luò)暴力的程度以規(guī)模為標(biāo)準(zhǔn)，以侵害人是否達到一定特定數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)，比如說把侵害人達到一千人以上或者三千人以上這樣的標(biāo)準(zhǔn)來定性該案件是否達到嚴重或以上的程度。

（三）侵權(quán)責(zé)任的認定與追究

民法是調(diào)整平等主體之間的民事關(guān)系的法律，是我們合法權(quán)利受到侵害時可以拿起來維權(quán)的最直接的法律武器，所以對民法的研究是必不可少的一部分。

目前來看，在現(xiàn)行法律體系下，從民法方面我們可以借助一般的侵權(quán)責(zé)任法來解決想要研究的問題。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條的規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”

至于這個侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式，同樣還是可以參照現(xiàn)行一般侵權(quán)責(zé)任法對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。因為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境比較特殊，如果要用過錯和無過錯的方式來舉證責(zé)任的話，那就有可能會有點難以分配。所以，如果是無過錯的話，那肯定是過多苛責(zé)了這個參與網(wǎng)絡(luò)的各個方面。主體認定方面，還涉及一個比較特殊的方面，就是網(wǎng)絡(luò)的監(jiān)管者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者，也就是在認定侵權(quán)時應(yīng)該參照現(xiàn)行的一般侵權(quán)責(zé)任法中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的相關(guān)規(guī)定，即對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)監(jiān)管者和提供者與侵害人之間的關(guān)系進行考慮。比如說網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在知道網(wǎng)絡(luò)侵害現(xiàn)象的存在后，應(yīng)當(dāng)刪除的沒有刪除，應(yīng)當(dāng)制止的沒有及時制止。然后針對這些情況，可以進行一個連帶責(zé)任承擔(dān)的認定。當(dāng)然這個網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有沒有參與到侵害行為之中，這就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的程度認定，我們就不討論了。

最后還有一點，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條的規(guī)定，我們應(yīng)當(dāng)要明確自己的權(quán)利，一旦發(fā)現(xiàn)出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)侵害行為，我們有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，并要求該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要的措施阻止網(wǎng)絡(luò)侵害行為的進一步惡化，從而在網(wǎng)絡(luò)暴力還在發(fā)酵之時將其解決。

三、對進一步完善對網(wǎng)絡(luò)暴力行為的規(guī)制的建議

從法律層面對網(wǎng)絡(luò)暴力行為進行進一步的規(guī)制是具有迫切性、必要性的，但是在現(xiàn)行的法律體系下直接就網(wǎng)絡(luò)暴力現(xiàn)象進行法律上的修訂也是不合適的，因此如果要對網(wǎng)絡(luò)暴力行為從法律層面進行進一步的規(guī)制，據(jù)本小組的研究，有以下幾點建議。

第一，網(wǎng)絡(luò)暴力是一個法學(xué)概念，或者社會學(xué)概念，如果要立法，應(yīng)該要做相應(yīng)的轉(zhuǎn)變，在法律概念中找到對應(yīng)的名稱，并歸納到立法用語中，但本質(zhì)是對網(wǎng)絡(luò)暴力行為進行處理。比如，尋釁滋事就包含傳播謠言、網(wǎng)絡(luò)恐嚇，侵犯隱私權(quán)就包含傳播謠言、違法偷拍等行為。法律用語要規(guī)范，也要保持穩(wěn)定性。

第二，從目前來看，我們現(xiàn)在針對言論自由方面的立法主要是現(xiàn)行的法條法規(guī)。而這些發(fā)條法規(guī)的位階比較低，主要還是一些部門規(guī)章以及國務(wù)院的行政法規(guī)，比如說出版管理條例之類的，如果可以的話，未來還應(yīng)該制定一些類似出版法、新聞法等法律法規(guī)來完善現(xiàn)行對言論自由這一方面管理的法律法規(guī)。

第三，為了衡量具有嚴重社會危害性的網(wǎng)絡(luò)暴力行為處罰，刑法對于網(wǎng)絡(luò)暴力是否應(yīng)單獨列示的研究時，應(yīng)該關(guān)注其是否屬于一種新型的、不能為刑法現(xiàn)有的以暴力、脅迫為行為的犯罪所包含的行為犯罪，還是屬于可以涵蓋在刑法現(xiàn)行的以暴力、脅迫為行為的犯罪里面的犯罪，這是必須明確的一點。如果能夠涵蓋在刑法現(xiàn)有的以暴力、脅迫為行為的犯罪，就沒有必要單獨列示出來；如果這種網(wǎng)絡(luò)暴力行為是一種新型的行為方式、現(xiàn)有刑法所不能涵蓋在里面的犯罪行為，那么就有必要把這種網(wǎng)絡(luò)暴力的犯罪行為單獨列示在刑法里。

第四，對網(wǎng)絡(luò)暴力行為立法的前提條件是，我們國家完善相應(yīng)的人格權(quán)部分，因為只有當(dāng)人格權(quán)完善之后，網(wǎng)絡(luò)暴力行為所侵犯的法益和所指向的利益才有一個明確的客體。在人格權(quán)法里面，應(yīng)當(dāng)強調(diào)身份權(quán)和人格權(quán)，因為網(wǎng)絡(luò)暴力在很多時候侵犯的就是個人的一種人身權(quán)而并非財產(chǎn)權(quán)。所以在我國現(xiàn)行的民事法律體系里對人格權(quán)這一部分略顯單薄，也就是說網(wǎng)絡(luò)暴力行為如果現(xiàn)在要直接立法的話是肯定不太合適的。但是到了現(xiàn)在，頒布施行的《民法總則》后續(xù)的單行人格權(quán)法、物權(quán)編、債權(quán)編等基本的法律平臺構(gòu)建已經(jīng)比較完善，即對于網(wǎng)絡(luò)暴力行為肯定是較之前有所規(guī)制的。

【參考文獻】

[1]姜方炳.“網(wǎng)絡(luò)暴力”：概念、根源及其應(yīng)對——基于風(fēng)險社會的分析視角[J].浙江學(xué)刊，2011（6）：181-187.

[2]常昕.關(guān)于網(wǎng)絡(luò)暴力的案例分析[D].蘭州：蘭州大學(xué)，2013.

[3]梁麗莉.法律規(guī)制視角下的網(wǎng)絡(luò)暴力現(xiàn)象研究[D].重慶：重慶大學(xué)，2013.