●陳淵鑫

十七、提供樣品的限制

法律條文：

第二十二條 采購人、采購代理機構(gòu)一般不得要求投標人提供樣品，僅憑書面方式不能準確描述采購需求或者需要對樣品進行主觀判斷以確認是否滿足采購需求等特殊情況除外。

要求投標人提供樣品的，應當在招標文件中明確規(guī)定樣品制作的標準和要求、是否需要隨樣品提交相關(guān)檢測報告、樣品的評審方法以及評審標準。需要隨樣品提交檢測報告的，還應當規(guī)定檢測機構(gòu)的要求、檢測內(nèi)容等。

采購活動結(jié)束后，對于未中標人提供的樣品，應當及時退還或者經(jīng)未中標人同意后自行處理；對于中標人提供的樣品，應當按照招標文件的規(guī)定進行保管、封存，并作為履約驗收的參考。

法律條文重點內(nèi)容解讀：

本條是關(guān)于采購人、采購代理機構(gòu)要求提供樣品限制的規(guī)定。

2002年6月頒布的 《政府采購法》對投標人提供樣品未作任何規(guī)定。一直以來，政府采購項目是否由投標人提供樣品，均由采購人、采購代理機構(gòu)根據(jù)采購項目的特點來確定。2015年1月頒布的《政府采購法實施條例》第四十四條和第六十八條對投標人提供樣品的有關(guān)事項進行了規(guī)定，即采購人、采購代理機構(gòu)不得通過對樣品進行檢測改變評審結(jié)果，并明確了違反該規(guī)定的法律責任。但無論是《政府采購法》，還是 《政府采購法實施條例》均未對采購人、采購代理機構(gòu)有關(guān)提供樣品的具體要求作出規(guī)定。為此，本條結(jié)合政府采購實踐，對采購人、采購代理機構(gòu)要求投標人提供樣品的行為進行規(guī)范。

（一）采購人、采購代理機構(gòu)是否應該要求投標人提供樣品

單個政府采購項目是否應該要求投標人提供樣品，這要根據(jù)采購項目的特點來決定。在政府采購實踐中，部分采購人、采購代理機構(gòu)經(jīng)常濫用政府采購對樣品的使用，如對通用類產(chǎn)品、標準類產(chǎn)品、大型成品或成套產(chǎn)品政府采購項目要求投標人提供樣品。這不僅增加了投標單位的投標成本，還容易造成串標。為保障投標人之間的公平競爭，本條第一款對采購人、采購代理機構(gòu)要求投標人提供樣品行為進行了限制，即政府采購項目一般不要求投標人提供樣品，但對于僅憑書面方式不能準確描述采購需求或者需要對樣品進行主觀判斷以確認是否滿足采購需求等特殊情況，可以要求投標人在投標時提供樣品。本款規(guī)定就排除一些通用類產(chǎn)品、標準類產(chǎn)品要求提供樣品的條件，只有采購人對采購需求不能準確描述或需要對樣品進行主觀判斷以確認是否滿足的情況下才能提供樣品。如一些印刷質(zhì)量要求較高的印刷品，僅憑書面投標文件無法準確確定和評價投標供應商所提供印刷服務的真實檔次和水平時，采購人往往要求投標人提供投標樣品。

（二）提供樣品情形下招標文件的設定

對于需要投標人提供樣品的政府采購項目，采購人、采購代理機構(gòu)應當在采購需求中詳細寫明樣品的名稱、大小、品種、數(shù)量、顏色、材質(zhì)等要求。采購人、采購代理機構(gòu)在招標文件中設置提供樣品的條件時應注意以下幾個方面：一是樣品占整個項目的比重。即供應商需要提供的樣品在采購項目中的數(shù)量或價值占整個項目的絕對比重大，保證在評審過程中不會出現(xiàn)較大偏差。如某集成項目預算200萬，其中要求提供樣品的產(chǎn)品只占到百分之五左右，這樣要求供應商提供樣品就是明顯不合理。二是充分考慮供應商的投標成本。如某辦公家具采購項目，要求投標人提供長1.6m、寬0.8m的辦公桌樣品，而部分投標人現(xiàn)有樣品中可能只有0.78m寬的樣品，沒有0.8m寬的樣品。如果按照招標文件要求重新制作，一來增加了投標成本，二來時間上可能來不及。而實際評審時，0.78m寬的樣品和0.8m寬的樣品并無太大差異。所以，該項目招標文件在對樣品的要求中增加了一條：“樣品不齊全或樣品參數(shù)存在偏離將影響其技術(shù)得分，但中標后必須嚴格按照招標文件要求供貨”。允許樣品參數(shù)存在偏差，既增加了投標人數(shù)量，確保充分競爭，也減少了廢標和質(zhì)疑投訴。三是具備樣品的代表性。有些印刷服務項目的采購需求中，品目和種類特別多，如財政和稅務發(fā)票的印制等項目，品目和種類多達幾千條，沒必要讓投標人對每種品目和種類都制作樣品，應盡可能降低投標人的投標成本，只需要保證提供的樣品具有代表性，選取1-3種樣品讓投標人制作即可。

（三）投標樣品的處理與保管

評標活動結(jié)束后，應對中標人的樣品及時封存，作為履約驗收的參考。在實際操作過程中，可由采購人、中標人和采購代理機構(gòu)三方在場的情況下封存樣品，然后交由采購人保管，作為后期履約驗收的參考。對于未中標人的樣品，應在招標文件中明確退回的時間、地點和方式。一般是在中標通知書發(fā)出后三個工作日內(nèi)，由未中標人自行取回并簽字確認。逾期未取回的樣品，經(jīng)未中標人同意后可以由采購人、采購代理機構(gòu)自行處理。

十八、投標有效期

法律條文：

第二十三條 投標有效期從提交投標文件的截止之日起算。投標文件中承諾的投標有效期應當不少于招標文件中載明的投標有效期。投標有效期內(nèi)投標人撤銷投標文件的，采購人或者采購代理機構(gòu)可以不退還投標保證金。

法律條文重點內(nèi)容解讀：

本條是關(guān)于投標有效期的規(guī)定。

投標有效期是指為保證招標人有足夠的時間在開標后完成評標、定標、合同簽訂等工作而要求投標人提交的投標文件在一定時間內(nèi)保持有效的期限。投標有效期的規(guī)定，一方面可約束投標人在投標有效期內(nèi)不能隨意更改和撤回投標，另一方面也促使政府采購代理機構(gòu)加快評標、定標和簽約過程，保證投標人的投標不至于由于招標方無限期拖下去而增加投標人的風險，因為投標人的報價是在考慮一定時期內(nèi)的物價波動風險后作出的，超過投標人考慮的時間段，風險系數(shù)將增大，風險一旦加大，投標人就會把加大的風險轉(zhuǎn)移到投標報價上。為此，本條對投標有效期問題進行了明確。

（一）投標有效期的計算

投標有效期是政府采購活動中不可或缺的“內(nèi)容”之一。但如何計算投標有效期限，在實踐中各地做法不一。如一些地方的投標有效期是“從投標截止之日算起”，而有些地方則把投標有效期規(guī)定為“開標后×天”。本條則對投標有效期的計算進行了統(tǒng)一規(guī)范，即從提交投標文件的截止之日起算。如某個政府采購項目招標文件明確投標的截止日期是7月2日，那么投標有效期則從7月3日開始計算。

（二）投標有效期的長短

至于投標有效期的長短，政府采購相關(guān)的法律法規(guī)無法作出統(tǒng)一的規(guī)定，需要根據(jù)政府采購的具體項目來確定。一般而言，政府部門采購救災等急需用品，相對投標有效期較短，而采購一些技術(shù)要求高、復雜的商品相對投標有效期較長。為此，本條并未對政府采購項目的投標有效期限作出規(guī)定，但明確投標文件中承諾的投標有效期應當不少于招標文件中載明的投標有效期。這主要體現(xiàn)了對等原則，招標文件在性質(zhì)上屬于要約邀請，投標文件在性質(zhì)上屬于要約，因此，投標文件中承諾的投標有效期應當與招標文件中載明的投標有效期相當。

（三）投標有效期內(nèi)投標人撤銷投標文件的法律后果

根據(jù)合同訂立的一般原理，招標文件為要約邀請，投標文件為要約，那么投標有效期即是要約的有效期限，要約人在要約有效期內(nèi)受要約約束，并不得撤銷要約，受要約人應當在要約有效期內(nèi)發(fā)出承諾，否則承諾無效。依此合同訂立的一般原理，投標人在投標有效期內(nèi)不得撤銷投標文件，否則無權(quán)收回投標保證金，招標人應當在投標有效期內(nèi)發(fā)出中標通知。

十九、招標文件售價

法律條文：

第二十四條 招標文件售價應當按照彌補制作、郵寄成本的原則確定，不得以營利為目的，不得以招標采購金額作為確定招標文件售價的依據(jù)。

法律條文重點內(nèi)容解讀：

本條是關(guān)于招標文件售價的規(guī)定。

招標文件是參與編制文件的專家的智慧結(jié)晶。一份招標文件的好壞對政府采購的成敗起著關(guān)鍵性作用。在政府采購過程中，投標人要參與政府采購活動，必須向招標人（采購人、采購代理機構(gòu)）購買招標文件，以全面了解招標文件的具體內(nèi)容。在實踐中，部分地方出現(xiàn)過萬元“天價”標書問題。這使很多中小企業(yè)難以承受高額成本，從而放棄加入政府采購的行列。為此，本條對招標文件售價作出規(guī)定。

對于招標文件售價問題，《招標投標法實施條例》作出了具體規(guī)定。《招標投標法實施條例》第十六條第二款規(guī)定：“招標人發(fā)售資格預審文件、招標文件收取的費用應當限于補償印刷、郵寄的成本支出，不得以營利為目的?！钡谌粭l規(guī)定：“招標人終止招標的，應當及時發(fā)布公告，或者以書面形式通知被邀請的或者已經(jīng)獲取資格預審文件、招標文件的潛在投標人。已經(jīng)發(fā)售資格預審文件、招標文件或者已經(jīng)收取投標保證金的，招標人應當及時退還所收取的資格預審文件、招標文件的費用，以及所收取的投標保證金及銀行同期存款利息?！睆摹墩袠送稑朔▽嵤l例》的有關(guān)規(guī)定看，其對招標文件確立了補償成本的原則。作為招標的一種形式，政府采購招標文書的售價應當遵循《招標投標法實施條例》的規(guī)定。為此，本條明確招標文件售價應當補償成本，不得以營利為目的。

二十、招標文件、資格預審文件的禁止性規(guī)定及補救

法律條文：

第二十五條 招標文件、資格預審文件的內(nèi)容不得違反法律、行政法規(guī)、強制性標準、政府采購政策，或者違反公開透明、公平競爭、公正和誠實信用原則。

有前款規(guī)定情形，影響潛在投標人投標或者資格預審結(jié)果的，采購人或者采購代理機構(gòu)應當修改招標文件或者資格預審文件后重新招標。

法律條文重點內(nèi)容解讀：

本條是關(guān)于招標文件、資格預審文件禁止性規(guī)定及補救的規(guī)定。

新《辦法》對采購人、采購代理機構(gòu)制定的招標文件、資格預審文件的主要內(nèi)容作出規(guī)定。在具體的政府采購項目中，采購人、采購代理機構(gòu)還會根據(jù)政府采購項目的特性適當增加內(nèi)容。但在任何情況下，招標文件、資格預審文件必須符合法律的規(guī)定。在政府采購實踐中，招標文件、資格預審文件有時會出現(xiàn)違反法律法規(guī)而影響其效力的問題。為此，本條針對招標文件、資格預審文件的“先天不足”，確立了采購人、采購代理機構(gòu)修改后重新招標的補救措施。

（一）招標文件、資格預審文件的禁止性規(guī)定

對于招標文件、資格預審文件的禁止性規(guī)定，本條主要總結(jié)了五個方面，即法律、行政法規(guī)、強制性標準、政府采購政策、政府采購原則。

1、法律。廣義的法律，是指由享有立法權(quán)的立法機關(guān)行使國家立法權(quán)，依照法定程序制定、修改并頒布，并由國家強制力保證實施的基本法律和普通法律總稱。狹義的法律則僅指全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會所制定的法律規(guī)范。本條所指的法律是狹義的，如《政府采購法》《招標投標法》等。

2、行政法規(guī)。行政法規(guī)是指國務院根據(jù)憲法和法律，按照法定程序制定的有關(guān)行使行政權(quán)力，履行行政職責的規(guī)范性文件的總稱。行政法規(guī)的制定主體是國務院，根據(jù)憲法和法律的授權(quán)，經(jīng)過法定程序制定，具有法的效力。行政法規(guī)一般以條例、辦法、實施細則、規(guī)定等形式作成，它的效力次于法律、高于部門規(guī)章和地方法規(guī)。如《政府采購法實施條例》《招標投標法實施條例》等。

3、強制性標準。根據(jù)我國標準化法的規(guī)定，技術(shù)標準可以分為推薦性標準和強制性標準。推薦性標準，是指生產(chǎn)、交換、使用等方面，通過經(jīng)濟手段調(diào)節(jié)而自愿采用的一類標準，又稱自愿性標準。但是，一經(jīng)接受采用，就成為各方共同遵守的技術(shù)依據(jù)，具有法律上的約束力，必須嚴格遵照執(zhí)行。強制性標準是指具有法律屬性，在一定范圍內(nèi)通過法律、行政法規(guī)等強制手段加以實施的標準。《中華人民共和國標準化法》第二章第十條規(guī)定，“對保障人身健康和生命財產(chǎn)安全、國家安全、生態(tài)環(huán)境安全以及滿足經(jīng)濟社會管理基本需要的技術(shù)要求，應當制定強制性國家標準?！闭少徴袠宋募?、資格預審文件對技術(shù)標準的規(guī)定，不得違法強制性標準。

4、政府采購政策。政府采購是公共財政支出的重要方面，其資金規(guī)模龐大，采購的商品種類繁多，對社會生產(chǎn)具有重要的影響和引導作用。通過制定政府采購政策實現(xiàn)國家的經(jīng)濟社會目標，是世界通行的做法。我國《政府采購法》確立了購買國貨、支持中小企業(yè)等政策；《政府采購法實施條例》確立了節(jié)約能源、保護環(huán)境、支持不發(fā)達地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)、促進中小企業(yè)發(fā)展等政策。采購人、采購代理機構(gòu)制定的招標文件、資格預審文件必須符合政府采購政策的要求。值得注意的是，政府采購政策與法律、行政法規(guī)相比，具有易變性的特征，即政府采購政策會隨著社會的發(fā)展而進行及時調(diào)整和變化。

5、政府采購原則。政府采購原則是貫穿整個政府采購過程和活動中的一般原則。《政府采購法》第三條規(guī)定了公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則四項基本原則。

（1）公開透明原則。公開透明原則，有時也稱透明度原則，是國際政府采購規(guī)則中的一項重要原則，公開透明要求任何適用于采購活動的法律、法規(guī)和規(guī)章都需要予以公布并且在采購過程中不能隨意更改。

（2）公平競爭原則。公平競爭原則，是指政府采購活動通過引入競爭機制，實行優(yōu)勝劣汰，讓采購人通過優(yōu)中選優(yōu)的方式，獲得價廉物美的貨物、工程或者服務，提高財政性資金的使用效益。其要求競爭必須公平，不能設置妨礙充分競爭的不正當條件。即采購人、采購代理機構(gòu)應當公平地對待每一個供應商，不能有歧視某些潛在的符合條件的供應商參與政府采購活動的現(xiàn)象，而且采購信息要在政府采購監(jiān)督管理部門指定的媒體上公平地披露。

（3）公正原則。公正原則是為采購人與供應商之間在政府采購活動中處于平等地位而確立的。公正原則要求政府采購要按照事先約定的條件和程序進行，對所有供應商一視同仁，不得有歧視條件和行為，任何單位或個人無權(quán)干預采購活動的正常開展。即采購人、采購代理機構(gòu)應當允許所有有興趣參加投標的供應商、承包商、服務提供者參加競爭；資格預審和投標評價對所有的投標人都已表明適用同一標準，招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇；招標文件不得要求或者標明特定的生產(chǎn)供應者以及含有傾向或者排斥潛在投標人的其他內(nèi)容。

（4）誠實信用原則。誠實信用原則是市場經(jīng)濟活動的一項基本道德準則。誠實信用原則是民法的基本原則，簡稱誠信原則，要求人們在民事活動中應當誠實、守信用，正當行使權(quán)利和履行義務。對于政府采購而言，誠實信用原則要求政府采購當事人在政府采購活動中，本著誠實、守信的態(tài)度履行各自的權(quán)利和義務，講究信譽，兌現(xiàn)承諾，不得散布虛假信息，不得有欺詐、串通、隱瞞等行為，不得偽造、變造、隱匿、銷毀需要依法保存的文件，不得規(guī)避法律法規(guī)，不得損害第三人的利益。

值得注意的是，政府采購實踐中，采購人、采購代理機構(gòu)經(jīng)常使用的部門規(guī)章、地方性規(guī)章、行政規(guī)范性文件并不屬于本條所規(guī)定的禁止性規(guī)定。

（二）招標文件、資格預審文件違法的補救措施

對于招標文件、資格預審文件存在違反法律、行政法規(guī)、強制性標準、政府采購政策、政府采購原則等禁止性情形的，是否導致其無效？如果無效，采購人、采購代理機構(gòu)應當采取何種補救措施？《政府采購法》《政府采購法實施條例》對此并未作出具體規(guī)定。因此，本條在政府采購實踐的基礎(chǔ)上，對此加以明確。

對于招標文件、資格預審文件存在違反法律、行政法規(guī)、強制性標準、政府采購政策、政府采購原則等禁止性情形的，本條并未采取“一刀切”的方式，完全否認招標文件、資格預審文件的法律效力，而是根據(jù)招標文件、資格預審文件對潛在投標人投標或者資格預審結(jié)果的影響程度來確定。即只有招標文件、資格預審文件存在禁止性情形影響到潛在投標人投標或者資格預審結(jié)果的，才會導致其無效；對于招標文件、資格預審文件雖然存在禁止性情形，但并不影響潛在投標人投標或者資格預審結(jié)果的，招標文件、資格預審文件繼續(xù)有效，采購人、采購代理機構(gòu)可以繼續(xù)以此招標文件或者資格預審文件來進行招投標活動。因此，對潛在投標人投標或者資格預審結(jié)果的影響程度直接決定著含有禁止性規(guī)定的招標文件或者資格預審文件的法律效力。

對于影響潛在投標人投標或者資格預審結(jié)果的招標文件、資格預審文件，如何補救呢？本條明確采購人或者采購代理機構(gòu)應當修改招標文件或者資格預審文件后重新招標。這也就意味著招標文件、資格預審文件的內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)、強制性標準、政府采購政策、政府采購原則等禁止性情形而導致無效的救濟措施就是采購人或者采購代理機構(gòu)根據(jù)法律、行政法規(guī)、強制性標準、政府采購政策、政府采購原則來對招標文件、資格預審文件的內(nèi)容進行修改，并重新進行招投標。

二十一、現(xiàn)場考察和答疑會

法律條文：

第二十六條 采購人或者采購代理機構(gòu)可以在招標文件提供期限截止后，組織已獲取招標文件的潛在投標人現(xiàn)場考察或者召開開標前答疑會。

組織現(xiàn)場考察或者召開答疑會的，應當在招標文件中載明，或者在招標文件提供期限截止后以書面形式通知所有獲取招標文件的潛在投標人。

法律條文重點內(nèi)容解讀：

本條是關(guān)于現(xiàn)場考察和答疑會的規(guī)定。

采購人或者采購代理機構(gòu)組織現(xiàn)場考察或召開答疑會，至少有三個方面的作用：一是可以解決一些需求中未考慮到的細節(jié)甚至是招標文件的一些缺陷。因為對一些項目較大、內(nèi)容較多或比較復雜的項目，采購人和采購代理機構(gòu)很難完全避免招標文件中的缺陷或漏洞。在組織現(xiàn)場考察和答疑會時，根據(jù)投標人的問題可以修改、完善采購需求，因為投標人是行家，而且他們更關(guān)心招標文件中的細節(jié)。二是讓各投標人有一個公平競爭的平臺。因為有些投標人在前期對采購人情況了解得多一些，現(xiàn)場情況熟悉一些，投標時就會有一些優(yōu)勢，而統(tǒng)一組織現(xiàn)場考察或答疑會，可以讓所有潛在投標人都看到現(xiàn)場情況，有些細節(jié)問題也可以在答疑會上得到解決。三是節(jié)省時間和精力。如果在招標公告和招標文件中明確現(xiàn)場考察和答疑會的時間和地點，可省去在召開前必須電話或傳真通知所有潛在投標人參加現(xiàn)場踏勘或答疑會的時間和精力。如果潛在投標人提出問題的時間比較晚，此時再組織，就會相應延長開標時間。為此，本條結(jié)合政府采購的實踐，對采購人或者采購代理機構(gòu)組織現(xiàn)場考察或召開答疑會作出具體規(guī)定。

在組織現(xiàn)場考察或答疑會時，采購人或采購代理機構(gòu)必須要注意以下幾點：一是不能單獨安排或單獨回答問題（許多采購人或采購代理機構(gòu)認為只要答復提出問題的投標人即可，這個情況一定要把握好，否則會造成不必要的麻煩），必須統(tǒng)一安排、統(tǒng)一回答。二是必須做好現(xiàn)場記錄，事后進行書面答復，并強調(diào)所有答復以書面為準，會上的口頭答復不算數(shù)，而且要答復所有潛在投標人。三是必須在招標文件提供期限截止后。現(xiàn)場考察或答疑會主要針對招標文件的內(nèi)容，因此，只有在招標文件提供期限截止后組織現(xiàn)場考察或答疑會才有效果。四是參加現(xiàn)場考察或答疑會的對象是已獲取招標文件的潛在投標人，而非所有的潛在投標人。五是組織現(xiàn)場考察或召開答疑會的方式。本條明確兩種方式：一是在招標文件中載明，明確將組織現(xiàn)場考察或召開答疑會；二是以書面形式通知所有獲取招標文件的潛在投標人。一般而言，采購人或采購代理機構(gòu)是否組織現(xiàn)場考察或召開答疑會會在投標文件中載明，但政府采購具體項目需要組織現(xiàn)場考察或召開答疑會而未在招標文件中載明的，則采取書面形式通知。對于書面通知而言，一般采取送達主義，即只需將書面通知送達潛在投標人所控制領(lǐng)域，并不要求送達潛在投標人本人。至于書面通知的送達方式，可以參照《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，采取直接送達、郵寄送達、委托送達、留置送達等方式?！?/p>