馬慧琴

（一）關(guān)于刑法調(diào)控的合理范圍

現(xiàn)代刑法理論中，犯罪一般被分為三類，即侵犯?jìng)€(gè)體法益的犯罪、侵害社會(huì)法益的犯罪與侵犯國(guó)家法益的犯罪。故而，誰(shuí)是被害人對(duì)立法工作有著不同尋常的意義。這其間會(huì)涉及兩個(gè)相互對(duì)應(yīng)的問(wèn)題：一是作為法益主體的被害人究竟是個(gè)人還是集體；二是行為是實(shí)害性犯罪還是危險(xiǎn)類犯罪。一般來(lái)說(shuō)，法益主體是個(gè)人的犯罪對(duì)應(yīng)于實(shí)害性犯罪，而危險(xiǎn)類犯罪則只出現(xiàn)在侵害集體法益的犯罪之中。因而，如果某種反個(gè)體權(quán)利的行為并沒(méi)有對(duì)個(gè)體法益構(gòu)成損害，而只是構(gòu)成一種危險(xiǎn)， 則需要有特別的理由才能將該行為界定為犯罪。在侵犯?jìng)€(gè)體法益的犯罪中，法益主體是個(gè)人，通常所謂的被害人便是指這類犯罪中具體的受害對(duì)象。對(duì)于侵害國(guó)家法益與社會(huì)法益的犯罪，原則上無(wú)需考慮被害人導(dǎo)向的問(wèn)題。

在個(gè)體法益類犯罪中，被害人才是真正的法益主體，他/她自然有權(quán)做出相應(yīng)的處置。此處涉及的并非要不要保護(hù)被害人權(quán)益的問(wèn)題，而是在何種情況下方需要且應(yīng)該動(dòng)用刑法保護(hù)的問(wèn)題。這是由于刑法關(guān)心的與其說(shuō)是個(gè)體公民的權(quán)利與利益，不如說(shuō)是其實(shí)踐權(quán)利與利益的方式。 就財(cái)產(chǎn)犯罪而言，刑法顯然并不認(rèn)為任何使相對(duì)方遭受財(cái)產(chǎn)損失的行為都屬于刑罰處罰的范圍。 刑法決定干預(yù)的關(guān)鍵不在于相對(duì)方的財(cái)產(chǎn)利益有沒(méi)有受損，而在于受損結(jié)果是否是由于他人采取暴力、強(qiáng)迫、竊取、欺詐等為刑法所禁止的行為方式而導(dǎo)致的。這意味著除非被害人的權(quán)益受到刑法所禁止的行為方式的侵害，否則就不需要或不值得刑法保護(hù)，因?yàn)樗鼈儗儆诠竦淖灾晤I(lǐng)域。這也是遵循刑法的補(bǔ)充性原則的必然結(jié)果。公民必須保留處置自身法益的權(quán)利，而只有在其力量不足時(shí)才容許國(guó)家干預(yù)。換言之，刑法所提供的保護(hù)具有最后性，它要求較少使用國(guó)家保護(hù)手段，而給法益主體保留不受妨礙的、可能的、合理的自我保護(hù)領(lǐng)域。正是在這個(gè)意義上， 我們斷言被害人進(jìn)路構(gòu)成了另一種限權(quán)方式，因?yàn)樗拗屏诵谭ǖ恼{(diào)控領(lǐng)域 ， 避免刑罰處罰的行為范圍過(guò)于寬泛。這意味著，在涉及個(gè)體法益的犯罪中，如果立法者要將某種行為入罪便須考慮：此種情況下的被害人法益是否值得保護(hù)或需要保護(hù)。刑法的制裁僅針對(duì)那些影響值得保護(hù)的被害人法益的行為。

（二）關(guān)于法定刑的立法設(shè)置

現(xiàn)代刑法體系推崇罪刑相適應(yīng)與相對(duì)的確定刑，而罪刑法定的推行又要求立法必須明確規(guī)定相應(yīng)的刑罰后果。是故，在設(shè)置刑事責(zé)任條款時(shí)，立法者必須首先對(duì)行為的嚴(yán)重程度做出基本判斷，在此基礎(chǔ)上再?zèng)Q定如何配置刑罰。為了體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)或者合比例原則，立法者對(duì)分則各罪的輕重還需有整體上的判斷， 以確定相應(yīng)的位序。一般而言，對(duì)嚴(yán)重侵犯人身權(quán)益的暴力類犯罪所設(shè)置的刑罰相對(duì)較高，從嚴(yán)厲度來(lái)判斷，這類犯罪處于整個(gè)刑罰體系結(jié)構(gòu)的頂尖；而涉及機(jī)動(dòng)車駕駛等妨礙一般社會(huì)秩序的法定犯，則處刑較低。

那么，立法者應(yīng)該根據(jù)哪種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)決定各類犯罪的刑罰分配呢籠統(tǒng)地說(shuō)， 當(dāng)然是根據(jù)行為的社會(huì)危害性程度。然而，社會(huì)危害性本身是一個(gè)意義模糊且欠缺規(guī)范性的概念。這意味著刑罰的具體分配其實(shí)需要關(guān)注包括被害人在內(nèi)的諸多因素。在認(rèn)定被害人法益值得保護(hù)或需要保護(hù)之后，對(duì)于立法者而言，隨之而來(lái)的問(wèn)題便是施加何種程度的保護(hù)。刑罰的嚴(yán)厲度本質(zhì)上體現(xiàn)的是刑法的保護(hù)程度。暴力類犯罪的刑罰比非暴力類犯罪的要嚴(yán)厲得多，而侵犯人身權(quán)益類犯罪的法定刑在整體上也比侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪的法定刑要高，其背后潛隱的便是立法者對(duì)保護(hù)程度的不同決策。之所以如此， 在很大程度上是由于，與非暴力的侵犯與財(cái)產(chǎn)損失相比，對(duì)人身的侵犯（尤其是通過(guò)暴力的方式 ）之于被害人或其家屬的切身利益而言，其消極影響更深遠(yuǎn)。此外，刑事立法對(duì)侵占、簡(jiǎn)單盜竊、加重盜竊 （如入戶盜竊）進(jìn)行刑事責(zé)任上的梯級(jí)區(qū)分，也同樣是基于被害人的考慮。隨著被害人保護(hù)財(cái)產(chǎn)的警醒程度的提高，行為人的刑事責(zé)任也被逐級(jí)加重。在加重盜竊中，犯罪人侵犯的是被害人保護(hù)得很好的領(lǐng)域。被害人在這一領(lǐng)域已然施加了高度的注意義務(wù)卻仍然受害， 刑罰的嚴(yán)厲度自然最高。在侵占罪中， 被害人對(duì)其財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)性控制存在相當(dāng)程度的放松，因而對(duì)該類犯罪處刑也就相對(duì)輕得多。不難發(fā)現(xiàn)，在財(cái)產(chǎn)犯罪中，被害人對(duì)其財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)性控制程度構(gòu)成立法者分配刑罰時(shí)考慮的因素之一。

（三）揭示某些去罪化事由的實(shí)質(zhì)

在現(xiàn)代刑法體系中，正當(dāng)防衛(wèi)、被害人承諾與自損自傷行為等事由理所當(dāng)然地被認(rèn)為構(gòu)成去罪化事由，但人們對(duì)去罪化的理由則較少談及，或者只在政治層面與規(guī)范層面上展開(kāi)探討。一般認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)作為私力救濟(jì)之正當(dāng)化，乃是出于公力救濟(jì)的不可得 ；而被害人承諾、自損自傷行為則主要是基于“利益缺如”原理，即不存在要保護(hù)的法益。依被害人的視角看來(lái)，這樣的解釋固然有其可取之處，但未免過(guò)于抽象，這類事由的正當(dāng)化根據(jù)，其實(shí)完全可以從被害人身上尋找。

在正當(dāng)防衛(wèi)中，作為不法侵害人的被害人存在著嚴(yán)重的、具有法律意義的過(guò)錯(cuò)，這種過(guò)錯(cuò)直接影響刑法對(duì)其法益是否值得保護(hù)的判斷，由此而否定了行為人的刑事責(zé)任。在被害人承諾中，只要其實(shí)踐方式?jīng)]有侵犯他人或社會(huì)、國(guó)家的權(quán)益，被害人作為法益主體有權(quán)自主支配相應(yīng)的權(quán)益。它屬于公民的自治領(lǐng)域。作為權(quán)益的有權(quán)處分者，被害人當(dāng)然可以選擇將之讓渡給他人行使。一旦被害人的承諾涉及國(guó)家或社會(huì)利益，其承諾便無(wú)效，乃是由于此時(shí)他實(shí)現(xiàn)權(quán)益的行為已然超越了被害人的自治邊界之故。至于自損自傷行為，本質(zhì)上同樣屬于對(duì)自身權(quán)益的處分。這種處分最終傷害的只是被害人自己的身體而并沒(méi)有危及他人，故而其實(shí)踐方式盡管不為公民的自治所提倡，但仍為其容認(rèn)。簡(jiǎn)言之，正當(dāng)防衛(wèi)、被害人承諾與自損自傷行為等事由去罪化的實(shí)質(zhì)在于，其中沒(méi)有需要保護(hù)或者值得保護(hù)的被害人的權(quán)益。