康健

私募基金是指通過非公開方式，面向少數(shù)個(gè)人或機(jī)構(gòu)投資者募集資金而設(shè)立的投資基金。由于私募基金的銷售和贖回都是通過基金管理人與投資者私下協(xié)商來進(jìn)行的，因此它又被稱為向特定對象募集的資金。隨著我國資本市場的日益活躍，我國私募基金在沒有任何本土傳統(tǒng)的前提下超乎尋常的發(fā)展，成為我國風(fēng)險(xiǎn)投資設(shè)立有限合伙企業(yè)的主要資金來源。但我國立法者在立法的過程中刻意回避了私募基金這個(gè)問題，這與缺乏理論先導(dǎo)有關(guān)。盡管學(xué)界對私募基金的關(guān)注程度不斷高漲，但主要停留在介紹和借鑒國外私募基金的準(zhǔn)入制度、發(fā)行制度等方面，如何使我國私募基金的合法化問題、法律監(jiān)管問題、如何為私募基金服務(wù)等問題成為學(xué)術(shù)界爭議的焦點(diǎn)。

一、私募基金發(fā)展中存在的問題

我國私募基金每年成倍增長，已高居亞太之首。然而，這樣一個(gè)龐然大物，竟然沒有一套合法的外衣，包括《證券法》在內(nèi)的一系列法律法規(guī)并未明確界定其概念，也沒有給予私募基金合法的地位。正是由于概念和地位的不明晰，造成了各項(xiàng)制度的缺失，更使這個(gè)本來是一項(xiàng)很好的金融工具被一些利益熏心之徒趁機(jī)利用———內(nèi)幕交易、挪用資金等嚴(yán)重?fù)p壞公民個(gè)人及國家財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)象層出不窮，導(dǎo)致金融市場風(fēng)險(xiǎn)巨大和嚴(yán)重的法律問題。

1.缺乏合法地位

我國私募基金是在市場需求拉動(dòng)下自發(fā)成長起來的，所以，我國《公司法》、《證券法》、《信托法》、《證券投資基金法》等法律對私募基金均未作出明確的規(guī)定，實(shí)踐中一直處于無法可依的狀態(tài)，只能在地下開展活動(dòng)。這不僅導(dǎo)致國家稅收流失，財(cái)務(wù)管理混亂，而且有許多行為得不到規(guī)范。

2.高利潤與高風(fēng)險(xiǎn)并存

私募基金作為投資基金，具有專業(yè)化分工和規(guī)模經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物所固有的特點(diǎn)，如具有提高效率、組合投資、分散風(fēng)險(xiǎn)等方面的優(yōu)勢，能在短期內(nèi)取得較高的收益，是投資者日益青睞的一種投資方式。但事物都有兩面性，私募證券投資基金作為一種重要和復(fù)雜的金融活動(dòng)，在帶來高額利潤的同時(shí)，其本身蘊(yùn)涵著巨大的金融風(fēng)險(xiǎn)，特別是私募證券投資基金采取集合投資方式。私募基金的直接目的就是追求利潤，為了實(shí)現(xiàn)其收益率目標(biāo)，往往采用一些非常規(guī)的手段參與市場。諸如，可以通過關(guān)聯(lián)交易或做假賬來實(shí)現(xiàn)上市公司的業(yè)績，而資金募集則可以通過許以保底高息和以少量股票抵押進(jìn)行高杠桿融資來進(jìn)行，這導(dǎo)致中國證券市場至少相當(dāng)部分的股票長期被動(dòng)上漲。

3.沒有獨(dú)立的監(jiān)管體系

一方面，監(jiān)管體系中必須首先確定的是監(jiān)管主體，私募監(jiān)管主體是對被監(jiān)管者的組織、行為負(fù)責(zé)監(jiān)管、管理、規(guī)范乃至處罰的主體，它與被監(jiān)管者不是處于一種平等的法律關(guān)系。由于我國私募基金長期處于灰色地帶的尷尬地位，沒有得到法律的有效保護(hù)，其監(jiān)管的主體尚未明確。另一方面，各國對私募的監(jiān)管主要集中在投資者本身的資格和私募信息的傳播兩方面。私募基金因?yàn)槠浞枪_發(fā)行的私募性質(zhì)，不需要國家對其進(jìn)行嚴(yán)密的監(jiān)管。但是因?yàn)樗侥蓟鸨旧泶嬖谥卮箫L(fēng)險(xiǎn)，便要求其投資者具有承受這些風(fēng)險(xiǎn)的能力，不能承受這些風(fēng)險(xiǎn)的投資者，即不符合條件的不能也不應(yīng)該參與投資基金。

二、目前私募基金存在的主要風(fēng)險(xiǎn)

由于我國私募基金的無序發(fā)展，出現(xiàn)了很多社會(huì)矛盾和法律問題，給基金的投資者、基金管理人、金融市場帶來了潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)、道德風(fēng)險(xiǎn)以及信用風(fēng)險(xiǎn)。

1.私募基金的法律風(fēng)險(xiǎn)

我國的私募基金一直游離于法律監(jiān)管之外，沒有取得合法地位，面臨巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）我國法律對私募基金的投資者未有嚴(yán)格的規(guī)定。發(fā)達(dá)國家對投資者都有嚴(yán)格的規(guī)定，比如美國，私募基金的個(gè)人投資者必須擁有500萬美元以上的證券資產(chǎn)，而且最近兩年的平均收入最少在100萬美元以上。只有資產(chǎn)在2 500萬美元以上的機(jī)構(gòu)投資者才有資格投資私募基金。（2）我國法律對監(jiān)管私募基金的機(jī)構(gòu)尚未認(rèn)定。目前我國實(shí)施的是分業(yè)監(jiān)管，本質(zhì)上是資質(zhì)合規(guī)性監(jiān)管?，F(xiàn)行的金融監(jiān)管法律體系主要是以行業(yè)主線建立的，每一部法律都有一個(gè)專門的監(jiān)管部門與其對應(yīng)。在這種分業(yè)狀態(tài)下，不同行業(yè)法律和監(jiān)管不一致，行業(yè)監(jiān)管之間的協(xié)調(diào)不足，存在監(jiān)管機(jī)構(gòu)重復(fù)監(jiān)管和監(jiān)管空白的問題。

2.私募基金的操作風(fēng)險(xiǎn)

私募基金本身具有高風(fēng)險(xiǎn)特征，其預(yù)期收益波動(dòng)是難以預(yù)料的，并且不同基金管理水平差異很大，這就造成了私募基金合同屆滿不能履約還款的風(fēng)險(xiǎn)。目前，我國私募基金資金主要來源于短期投資的同業(yè)拆借資金、回購資金、上市公司用于短期投資的委托理財(cái)資金等。而私募基金的運(yùn)作需要相對較長的運(yùn)作周期，資金來源在期限結(jié)構(gòu)上存在不匹配的問題，到期償還投資資金可能導(dǎo)致潛在的違約操作風(fēng)險(xiǎn)。

3.私募基金的道德風(fēng)險(xiǎn)

私募基金的組織結(jié)構(gòu)是一種典型的委托代理機(jī)制，有限合伙人將資金交給一般合伙人負(fù)責(zé)經(jīng)營，只對資金的使用作出一般性的規(guī)定，通常并不干預(yù)基金經(jīng)理的具體運(yùn)營。在運(yùn)營過程中，私募基金經(jīng)理和基金持有人都追求期望投資收益最大化，可是私募基金經(jīng)理除了拿固定的管理費(fèi)之外，還可以拿業(yè)績提成費(fèi)用，當(dāng)業(yè)績提成費(fèi)用大于管理費(fèi)用時(shí)，私募基金經(jīng)理并不會(huì)采取使雙方利益最大化的投資策略，而可能會(huì)濫用自己的職權(quán)去追求更多的個(gè)人利益，所以即使私募基金有較為優(yōu)越的激勵(lì)安排，但代理人的道德風(fēng)險(xiǎn)仍然存在。

三、私募基金風(fēng)險(xiǎn)控制的法律對策

從本源上看，由于現(xiàn)代市場并不存在純粹的市場經(jīng)濟(jì)，在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)中存在著壟斷、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)外部性和不對稱信息，從而導(dǎo)致自由競爭的市場機(jī)制并不能達(dá)到資源的最優(yōu)配置。這時(shí)，需要由國家出面，運(yùn)用某些權(quán)力來彌補(bǔ)“看不見的手”的缺陷，對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和市場進(jìn)行規(guī)制。從性質(zhì)上來說，規(guī)制是對市場機(jī)制的校正，其實(shí)質(zhì)是以國家立法作為一種基本的制度、手段來代替市場的競爭機(jī)制，以確保獲得一個(gè)更好的經(jīng)濟(jì)結(jié)果。從目的來看，規(guī)制的目標(biāo)就是減少外部性，保護(hù)公眾利益，降低交易成本，提高市場效率。因此，我國有必要建立私募基金的風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制，完善相關(guān)的立法。