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上海市徐匯區(qū)人民檢察院

“以審判為中心”的訴訟改革是對偵查機關從根本上轉變辦案理念和取證方式的一次強烈倒逼，促使偵查機關由“偵查中心主義”向“審判中心主義”進行變革。今年6月審議通過的《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》(共21條，以下簡稱“意見”)中與職務犯罪偵查工作密切相關的條文就有10條，這更要求自偵部門應把目光聚焦到對過去“偵查中心”的反思與“審判中心”的探索上來。

但同時我們也需看到，十八大以來，中央多次提出要加大對腐敗案件的查處力度，加快推進反腐敗國家立法，完善懲治和預防腐敗體系?！缎谭ㄐ拚妇拧?以下簡稱“刑修九”)特別是兩高《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“兩高解釋”)便是作為當前形勢下完善整治貪污賄賂犯罪的制度性實踐應運而生，其中 “情節(jié)+數(shù)額”綜合評價的原則更被認為對今后職務犯罪的懲治工作具有極為深遠的影響。筆者認為，在當前形勢下，構建完善的“情節(jié)證據(jù)”體系，不僅是自偵部門偵辦腐敗案件的現(xiàn)實需求，更是職務犯罪偵查工作應對“審判中心主義”變革的實踐路徑。

一、“以審判為中心”視野下，職務犯罪取證面臨的問題和挑戰(zhàn)

“推進以審判為中心的訴訟制度改革”是黨的十八屆四中全會作出的重大改革決定，《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》則是以21條規(guī)定的形式將該決定具體化。這是黨和國家堅持嚴格司法，確保刑事司法公正的現(xiàn)實需要和長遠考慮所作出的重大改革部署，但職務犯罪的偵查取證工作由此也會面臨以下幾個方面的問題和挑戰(zhàn)。

(一)“證據(jù)裁判”原則對證據(jù)的全面性提出要求

所謂各環(huán)節(jié)要全面貫徹證據(jù)裁判的原則，是指定案事實必須嚴格根據(jù)查證屬實的證據(jù)進行，它包括全面收集各種證據(jù)，嚴格落實舉證責任，統(tǒng)一法定證明標準等多個內涵。對于職務犯罪偵查工作來說，該原則實質是對偵查取證的全面性提出了要求。

(1)杜絕對言詞證據(jù)的過度依賴。與一般刑事案件不同，職務犯罪案件在證據(jù)上更依賴言詞證據(jù)的使用，這其中尤以行受賄案件為甚。囿于客觀原因，很多行受賄行為在發(fā)生時就具有隱蔽、私密等特點，這使得自偵機關更加看重涉案人員言詞證據(jù)(犯罪嫌疑人供述或證人證言)的作用。然而我們應當認識到，言詞證據(jù)作為一種以“人”為載體的主觀性證據(jù)，在證明力和準確性上具有天然劣勢。尤其是在全面貫徹證據(jù)裁判的要求下，如何有效挖掘其他客觀性證據(jù)，有效實現(xiàn)“證供互動”是擺在偵查人員面前的難題。

(2)全面收集各種證據(jù)，尤其是對無罪及罪輕證據(jù)的收集。在過去“偵查中心主義”思維的影響下，偵查人員固有的認為“做什么菜”、“做多少菜”的決定權在自己，對于嫌疑人罪輕甚至無罪的證據(jù)“選擇性失明”，某些偵查人員甚至認為這種辯解是嫌疑人“態(tài)度不好”。在全面貫徹證據(jù)裁判的原則的要求下，偵查階段忽視減罪證據(jù)的收集極易導致庭審階段被告人供述的變化，甚至影響其他案件事實的認定，反過來會制肘偵查機關的取證工作，使偵查機關處于被動地位。

(二)“庭審實質化”考量證據(jù)的穩(wěn)定性與取證規(guī)范性

所謂“庭審實質化”，簡言之就是充分發(fā)揮庭審在訴訟過程中的決定性作用，通過健全證人、偵查人員等出庭制度，規(guī)范審理程序，完善繁簡分流、認罪認罰等機制保證庭審實質化。在“庭審實質化”的要求下，特別是在證人、偵查人員等人員出庭制度的日臻完善下，職務犯罪偵查工作同樣面臨著兩項挑戰(zhàn)。

(1)證人出庭考量證據(jù)穩(wěn)定性與可靠性。特別是在職務犯罪案件中，證人與嫌疑人在社會關系上往往處于不平等的地位，他們可能是嫌疑人曾經(jīng)的下屬、被監(jiān)管單位、項目承接方等等。偵查人員在對證人做筆錄時，證人往往能如實陳述案件事實，但一旦出庭面對嫌疑人，出于“畏懼”、“有所求”、“怕牽連”等種種心理，證言的穩(wěn)定性和可靠性存疑。

(2)偵查人員出庭考驗承辦人的綜合素質與取證規(guī)范。一方面，由于“偵查中心主義”的思維以及職務犯罪本身的原因，偵查人員在面對嫌疑人時心理上處于強勢地位。在“庭審實質化”的要求下，偵查人員出庭的情況越來越多，面對法官、檢察官同事、辯護律師甚至被告人的問詢，偵查人員如何適應角色轉換面臨著挑戰(zhàn)。另一方面，盡管當前刑訊逼供的情況在偵查過程中已極少發(fā)生，但引誘式審訊、取證手續(xù)不規(guī)范等情況在少數(shù)案件中仍有存在。如何規(guī)范自身司法行為，這也是擺在偵查人員面前的重要課題。

(三)人權司法的重視和提升對偵查人員的辦案行為與業(yè)務能力提出挑戰(zhàn)

“以審判為中心”的訴訟改革在理念上表現(xiàn)為對全力提高人權司法保障水平的要求，其中兩個重要的內涵就是落實非法證據(jù)排除(非法取證行為禁止)機制和完善律師辯護制度。前者涉及程序上的挑戰(zhàn)，后者涉及案件實體上的挑戰(zhàn)。

(1)司法行為的規(guī)范性越發(fā)被關注。嫌疑人或者辯護律師過去在偵查階段往往僅關注是否有罪或者受何種刑罰這些方面。隨著程序意識以及律師辯護制度的不斷完善，偵查行為是否合規(guī)，所得證據(jù)是否合法的問題也必將被嫌疑人或者辯護律師更加關注。

(2)控辯對抗狀態(tài)前置化。在職務犯罪案件中，由于偵辦人員對嫌疑人口供過度依賴，為防止翻供變供，偵查人員一方面多以拘留、逮捕等羈押性強制措施使嫌疑人處于“孤立”、“畏懼”狀態(tài)，另一方面習慣利用刑訴法第37條“特別重大賄賂犯罪”的條款限制律師會見。但是，隨著人權司法保障水平的不斷提升以及《刑法修正案九》中賄賂犯罪“數(shù)額特別巨大”標準的提高，“輕強制羈押，重律師會見”的趨勢愈發(fā)明顯。這就使得職務犯罪案件中，控辯雙方的對抗狀態(tài)由過去的審查起訴階段提前至偵查階段，偵查人員的業(yè)務能力與偵查思路面臨考驗。

(四)重視三機關之間的制約關系，倒逼自偵部門嚴格自身辦案

相比于公安機關，檢察機關自偵部門與檢察機關的偵查監(jiān)督、審查起訴部門具有天然的“血緣關系”，且因為職務犯罪案件內容上往往涉及到同一轄區(qū)內行政管理、組織人事、監(jiān)督執(zhí)法等多個方面，所以自偵部門與審判機關的聯(lián)系也比一般偵查機關“更緊密”。也正是基于這樣的“關系”基礎，職務犯罪案件往往有“立案即定案”的特點，偵辦人員在立案之初(甚至僅在案件初查階段)就獲得了偵監(jiān)、公訴甚至審判機關的“建議”，起訴程序化、庭審形式化情況較多。在當前重提三機關關系尤其是加強三機關制約關系的語境下，自偵部門原本的“托底防線”蕩然無存，司法責任制的落實更將倒逼自偵部門嚴格取證行為和證明標準，提升自身的辦案質量。

二、“情節(jié)證據(jù)”體系是自偵案件實踐“以審判為中心”的重要路徑

職務犯罪偵查機關過去對情節(jié)因素重視不足,過度看重“數(shù)額”,這些極易導致實踐中出現(xiàn)情理法沖突、寬嚴失度、罪刑失衡等不合理狀況。隨著《刑法修正案九》特別是兩高《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“兩高解釋”)的出臺，過去單純“以數(shù)額論有無，以多少論輕重”的做法得以轉變，代之以“數(shù)額+情節(jié)”的二元化模式突出了其他量刑情節(jié)在貪污罪定罪處罰中的地位和作用，是實現(xiàn)罪刑相當、科學立法的具體體現(xiàn)。

何謂“情節(jié)證據(jù)”？在偵查學的語境下，《刑修九》及《兩高解釋》大幅增加的情節(jié)條款屬于“法定情節(jié)”，屬于職務犯罪偵查中狹義上的“情節(jié)證據(jù)”；此外，能準確反映涉案人主觀故意、思想狀態(tài)、行為方式等事實狀態(tài)的情節(jié)屬于“酌定情節(jié)”，它雖然不能直接影響法律層面上的定罪量刑，但是卻能間接影響審判機關以及控辯雙方對行為本身的判斷，在“審判中心主義”的語境下猶有價值，應屬于職務犯罪偵查中廣義上的“情節(jié)證據(jù)”。

但是，伴隨著《兩高解釋》的出臺，司法實踐部門也產(chǎn)生了另一種聲音：加大對情節(jié)證據(jù)的收集會不會加重偵查部門的工作量？“情節(jié)+證據(jù)”的二元模式是不是提高了職務犯罪入罪門檻？很多加重情節(jié)，特別是對行賄行為構罪的加重短期內會不會增加職務犯罪辦理的難度？筆者認為，在“以審判為中心”的現(xiàn)實語境下，構建“情節(jié)證據(jù)”體系不僅體現(xiàn)了打擊犯罪與保障人權并重的應有之義，也是反貪部門主動順應“偵查中心主義”向“審判中心主義”變革的重要路徑。

(一)是應對“庭審實質化”增強證據(jù)證明力和穩(wěn)定性的現(xiàn)實路徑

“審判為中心，核心在庭審，關鍵在質證”的觀點目前被理論界和實務界所共同認可，也構成了“庭審實質化”的基本內涵。上文已經(jīng)分析，“庭審實質化”考量了職務犯罪偵查證據(jù)的穩(wěn)定性與取證規(guī)范性。換個角度來看，反貪部門之所以在取證中容易陷入“證據(jù)不穩(wěn)定、不可靠”困境，就在于定罪量刑上“唯數(shù)額”論。一般來說，職務犯罪數(shù)額的確定方式主要是兩種，一是司法審計報告，二是嫌疑人的口供或證人證言。前者多涉及貪污、挪用案件，后者多涉及行受賄等賄賂案件。但隨著新型犯罪方式的不斷出現(xiàn)，司法審計對于犯罪數(shù)額的確定也僅僅起到了證據(jù)確認的作用，相關犯罪手法、犯罪痕跡(如賬本、憑證)的發(fā)現(xiàn)還是回到了口供等言辭證據(jù)上來。偵辦機關“唯數(shù)額”論，那么相對應的，嫌疑人自然也會視“數(shù)額”為“救命稻草”，“不說、少說、變著說”的情況就會發(fā)生。重視“情節(jié)證據(jù)”，實質是對“數(shù)額壓力”的緩解，從而直接減少了偵查人員對言詞證據(jù)的依賴度。

另一方面，構建完整的“情節(jié)證據(jù)”體系也是對言辭證據(jù)穩(wěn)定性可靠性的加強。上文已經(jīng)分析，職務犯罪由于其本身的原因確實難以完全擺脫對言詞證據(jù)的依賴。如何讓法官判斷一份言辭證據(jù)是趨向于“回憶內容”還是“想象內容”，這就需要偵辦人員盡可能地通過構建情節(jié)證據(jù)體系對言詞證據(jù)進行具象固定，具體來說就是一方面對場景情節(jié)、方式情節(jié)、事由情節(jié)等等情節(jié)進行收集，另一方面再從其他渠道或方式上印證這些情節(jié)證據(jù)。

(二)是全面收集證據(jù)，貫徹證據(jù)裁判，實現(xiàn)“證供互動”的必然選擇

筆者認為，“選擇性取證”的情況之所以發(fā)生，不僅是偵辦人員理念上的問題，更是偵查思路單一，辦案模式陳舊的集中反映。換言之，“選擇性取證”一定程度上也是反映了偵查人員對證據(jù)自信不足，對事實尚存疑慮的心理狀態(tài)。

有別于一般刑事犯罪，職務犯罪的偵查邏輯并非“由事及人”，而是“由人及事”。偵查啟動往往來源于他人對涉案人的舉報線索，在這種情況下偵查人員的“內心確信和判斷”就十分重要。從方法論的角度講，構建完整的情節(jié)證據(jù)體系，實際是為全面收集證據(jù)提供了線性脈絡和思想方向。從偵查技術角度講，“情節(jié)證據(jù)”實質上是對偵查判斷的加深和豐富，有益于偵查方式從“由供到證”、“以證印供”這種單向靜態(tài)式印證向“以證促供”、“證供互動”這種多向動態(tài)式論證的轉變。

(三)是提升人權司法保障水平的重要體現(xiàn)

加強刑事訴訟全過程的人權司法保障，是維護司法公正的前提，也是推進司法文明進步的必然要求。從結果論的角度分析，反貪部門加強對“情節(jié)證據(jù)”取證收集工作，必將導致對涉案證據(jù)的全面性排查。這其中既可能存在加重嫌疑人定罪量刑的情節(jié)證據(jù)，也可能存在減輕甚至排除嫌疑人定罪量刑的情節(jié)證據(jù)，從這個角度講，“偵查機關不僅要收集有罪證據(jù)，也要收集無罪或罪輕證據(jù)”的要求具備了現(xiàn)實基礎。

從方法論的角度講，職務犯罪情節(jié)證據(jù)取得的一個重要途徑也在于偵查階段控辯狀態(tài)的加強和前置。在與辯護律師互相尊重、互相對抗、互相監(jiān)督的有益機制下，偵辦人員通過對嫌疑人辯護權利的充分保障，有益于拓寬情節(jié)證據(jù)的來源渠道，化“被動應對”為“主動出擊”，從而形成“控辯互利”的共贏局面。

三、“審判中心主義”背景下如何構建完善的“情節(jié)證據(jù)”體系

在當前“以審判為中心”的背景形勢下，職務犯罪偵查實踐中如何構建完善的“情節(jié)證據(jù)”體系，實現(xiàn)“情節(jié)證據(jù)”價值的最大化？筆者認為，應從取證系統(tǒng)化、初查精細化、分析線性化和對抗主動化四個方面入手。

(一)通過脈絡式的取證，將“情節(jié)”向“情境”發(fā)展

從“情節(jié)證據(jù)”取證的邏輯起點來講，任何的“情節(jié)”都不能是孤立單一的。上文已經(jīng)分析，無論是“法定情節(jié)”還是“酌定情節(jié)”，都會直接或間接的影響控辯審三方在庭審時對嫌疑人行為的全面判斷。而實踐中這種判斷實際會隨著證據(jù)效應的疊加呈幾何方式的增長，也就是說偵查人員需通過建立脈絡，將“情節(jié)”向“情境”發(fā)展而促使情節(jié)證據(jù)證明價值的最大化。

圖1

圖2

圖3

以上圖為例，某行受賄案件中，行賄人在接受調查時如實供述了其為謀求職務晉升而給予受賄人10萬元現(xiàn)金好處的事實，受賄人到案后對該情況也供認不諱(如圖1)，此時雙方證言處于一致狀態(tài)，案件事實有了基本判斷。案件到審判階段后，受賄人產(chǎn)生了僥幸心理，在庭審時改變了自己先前的供述，辯稱自己所得的10萬元現(xiàn)金實際是向行賄人的借款，其先前所作供述是在偵查機關的脅迫、誘供之下作出的虛假供述(如圖2)。此時由于沒有其他情節(jié)印證，行受賄雙方言辭上處于“一對一”狀態(tài)，審判人員在證據(jù)的可靠性和真實性上難以判斷。假如偵查人員利用網(wǎng)絡化的“情節(jié)證據(jù)”(如圖3)，將行賄人為謀求升遷贈送給受賄人的場景、前后過程、原因情景化、具象化、動態(tài)化，原本言辭證據(jù)的證明力就得到了顯著加強。

(二)精細化初查，增強心理依托

控辯對抗前置以及證據(jù)裁判的原則促使了職務犯罪過去“輕初查，重突破，快取證”的辦案模式也亟需轉變?？剞q對抗的“前移”要求反貪部門也要把情節(jié)證據(jù)體系構建的工作“前移”到初查階段。我們應當看到，一方面，初查時如果對全案涉及情節(jié)進行系統(tǒng)謀劃，對能夠影響立案、拘留、逮捕、訊問等工作的下一步思路，關鍵證據(jù)也得以固定、保存；另一方面，初查階段就盡可能的獲取到情節(jié)證據(jù)有益于增強辦案人員自身的信心確認，為后續(xù)的突破、取證工作提供心理依托。

(三)建立線性化分析模型，密切注意“情節(jié)證據(jù)”的多維變化

發(fā)揮“情節(jié)證據(jù)”的最大效用，除了前文提及的體系化、精細化兩個方向以外，在具體證據(jù)的發(fā)現(xiàn)上還應充分利用“時間(t)”、“財物(m)”、“人事(h)”三線多維度的變化。

所謂時間的變化比較容易理解，而“財物”的變化則應作廣義理解，它包括對象特定時間節(jié)點上存款、房產(chǎn)、證券、辦公經(jīng)費、現(xiàn)金收入、支出等等涉及財物財產(chǎn)方面的變化。所謂“人事”的變化，是指與對象自身密切相關的具有人身屬性的變化，比如職務變化、職權變更、重點工程項目的變化、家庭關系的變化、出入境的變化等等。

實踐中發(fā)現(xiàn)，在同一對象比較中，“財物(t-h)”曲線中變化最明顯時(即極值)的時間點與“人事(t-h)”曲線中極值時間點越趨近，那么情節(jié)證據(jù)就越可能存在(如圖4)。

比如某人在t1時間段銀行有大量現(xiàn)金存款進入，在t2時間段內出現(xiàn)多次到澳門出境的情況，當t1時間段與t2時間段越趨近，該人所得贓款贓物的去向情節(jié)或具體用途情節(jié)就越容易判斷。再比如某人在t1時間段承接了某重點招投標工程，在t2時間段內其所開公司的業(yè)務經(jīng)費指出大量增加，那么當t1與t2時間越趨近，其向監(jiān)管人員行賄為自己謀取不正當利益情節(jié)的可能性就越大。

圖4

(四)換位代入思考，變被動“應抗”為主動“對抗”

筆者認為，這里的“對抗”應從兩個層面來理解。

(1)換位思考。切實保障嫌疑人的辯護權利，通過與辯護律師真誠有效的溝通換位思考。隨著偵查重心的前移，偵查人員積極從犯罪嫌疑人和辯方的角度來審視指控犯罪證據(jù)的瑕疵，既可以保證有針對性地采取防范措施，防止指控失力，又能夠跳脫出原有偵查思路的限制，從換位的角度發(fā)現(xiàn)可能出現(xiàn)的“情節(jié)證據(jù)”。

(2)代入思考。對于自己辦理的職務犯罪案件，偵查人員要習慣于親自參與庭審旁聽等活動，把自己主動的投入到庭審這個核心環(huán)節(jié)中來，全面了解自己在偵查階段收集的證據(jù)被質證、排除和采納的情況，在以后案件的證據(jù)尤其是情節(jié)證據(jù)的取得中舉一反三，提高案件辦理質量。

注釋

①根據(jù)《刑事訴訟法》第37條及《刑事訴訟規(guī)則》的規(guī)定，對于特別重大賄賂犯罪案件(50萬元以上)，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經(jīng)偵查機關許可。在《刑修九》及相關司法解釋出臺以后，由于賄賂犯罪的立案及量刑數(shù)額標準都大幅提升，根據(jù)目前兩高目前的精神，實踐中目前特別重大賄賂犯罪案件限制會見的標準提高到300萬元。

[1]何家弘.刑事庭審虛化的實證研究[J].法學家,2011(6).

[2]樊崇義,趙培顯.論客觀性證據(jù)審查模式[J].中國刑事法學雜志,2014(1).