張?zhí)m蘭

(國家市場監(jiān)督管理總局 食品經(jīng)營安全監(jiān)管司， 北京 100820)

以2006年肯德基上線“宅急送”業(yè)務(wù)為開端，國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)餐飲線上線下(online to offline,O2O)服務(wù)模式開始出現(xiàn)。經(jīng)過十幾年的發(fā)展，尤其是近幾年的加速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)已頗有規(guī)模，高頻市場需求已經(jīng)形成。中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(China Internet Network Information Center，CNNIC)第41次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示，截至2017年12月，網(wǎng)上訂餐用戶規(guī)模達到3.43億，同比增長64.6%，其中手機用戶規(guī)模3.22億，同比增長66.2%[1]。與普通餐飲服務(wù)相比，網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)涉及第三方平臺、入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者、第三方配送，包括信息發(fā)布、線上線下結(jié)算等業(yè)務(wù)模塊，增加了經(jīng)營主體和經(jīng)營環(huán)節(jié)，法律關(guān)系更加復(fù)雜；同時，由于網(wǎng)絡(luò)餐飲的虛擬性和跨地域特點，對行政管轄、案件調(diào)查、證據(jù)固定、處罰執(zhí)行、消費者權(quán)益保護等工作帶來很大挑戰(zhàn)。因此，隨著網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)深入發(fā)展，許多問題也逐漸顯現(xiàn)出來。

為規(guī)范網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)行為，保證公眾飲食安全，引導(dǎo)網(wǎng)上訂餐健康發(fā)展，食品藥品監(jiān)管總局對《食品安全法》規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺提供者主體審查及相關(guān)管理義務(wù)進行了細化，研究制定了《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》(國家食品藥品監(jiān)督管理總局令第27號)[2]和《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》(國家食品藥品監(jiān)督管理總局令第36號)[3]，對網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)涉及主體的責(zé)任義務(wù)及對其的監(jiān)管做了初步的規(guī)定。

1 對網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺提供者的要求

在社會發(fā)展過程中，平臺型企業(yè)的出現(xiàn)使得市場治理的主體發(fā)生了改變。在網(wǎng)絡(luò)餐飲方面，網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺提供者是網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)的重要支撐，必須強化網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺提供者的義務(wù)?！毒W(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》對《食品安全法》第62條以及《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》中規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺的義務(wù)進行了細化，強化了網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺提供者的義務(wù)，包括如下5方面。

1.1 備案義務(wù)

網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺提供者應(yīng)當(dāng)在通信主管部門批準(zhǔn)后30個工作日內(nèi)，向所在地省級食品藥品監(jiān)督管理部門備案。備案內(nèi)容包括域名、IP地址、電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證或者備案號、企業(yè)名稱、地址、法定代表人或者負責(zé)人姓名等。網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺提供者設(shè)立從事網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)分支機構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)在設(shè)立后30個工作日內(nèi)，向所在地縣級食品藥品監(jiān)督管理部門備案。備案內(nèi)容包括分支機構(gòu)名稱、地址、法定代表人或者負責(zé)人姓名等。

1.2 食品安全管理

網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺提供者應(yīng)當(dāng)建立并執(zhí)行入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者審查登記、食品安全違法行為制止及報告、嚴重違法行為平臺服務(wù)停止、食品安全事故處置等制度，并在網(wǎng)絡(luò)平臺上公開。網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺提供者應(yīng)當(dāng)設(shè)置專門的食品安全管理機構(gòu)，配備專職食品安全管理人員，每年對食品安全管理人員進行培訓(xùn)和考核。培訓(xùn)和考核記錄保存期限不得少于兩年。

1.3 審查和公示

網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺提供者應(yīng)當(dāng)對入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者的食品經(jīng)營許可證進行審查，登記入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者的名稱、地址、法定代表人或者負責(zé)人及聯(lián)系方式等信息，保證入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者食品經(jīng)營許可證載明的經(jīng)營場所等許可信息真實。在餐飲服務(wù)經(jīng)營活動主頁面公示餐飲服務(wù)提供者的食品經(jīng)營許可證；公示餐飲服務(wù)提供者的名稱、地址、量化分級信息；并為入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者公示菜品和主要原料名稱提供相應(yīng)的通道。

1.4 檢查和管理

網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺提供者應(yīng)當(dāng)加強對送餐人員的食品安全培訓(xùn)和管理。培訓(xùn)記錄保存期限不得少于兩年。網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺提供者還應(yīng)當(dāng)對入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者的經(jīng)營行為進行抽查和監(jiān)測。發(fā)現(xiàn)入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者存在違法行為的，應(yīng)當(dāng)及時制止并立即報告入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者所在地縣級食品藥品監(jiān)督管理部門；發(fā)現(xiàn)嚴重違法行為的，應(yīng)當(dāng)立即停止提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)。

1.5 記錄訂餐信息

網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺提供者應(yīng)當(dāng)履行記錄義務(wù)，如實記錄網(wǎng)絡(luò)訂餐的訂單信息，包括食品的名稱、下單時間、送餐人員、送達時間以及收貨地址，信息保存時間不得少于6個月。

2 對入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者的要求

對入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者的管理，我們遵循“線上線下一致”的原則，即對入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者的要求和管理措施與對線下實體店的要求和管理措施是相同的。具體來說，從主體的角度，入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)具有實體經(jīng)營門店并依法取得食品經(jīng)營許可證，并按照食品經(jīng)營許可證載明的主體業(yè)態(tài)、經(jīng)營項目從事經(jīng)營活動，不得超范圍經(jīng)營。從客體的角度，通過網(wǎng)絡(luò)提供的餐飲食品應(yīng)當(dāng)與實體店銷售的餐飲食品質(zhì)量安全保持一致。從操作過程的角度，原料控制、從業(yè)人員管理、加工操作過程、環(huán)境衛(wèi)生、設(shè)施設(shè)備管理、食品添加劑的使用、清洗消毒等方面，均應(yīng)符合餐飲服務(wù)食品安全操作規(guī)范的要求。這里就不再展開講述。

除此之外，《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》對入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者規(guī)定了3方面的要求。

2.1 公示信息方面

入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)在餐飲服務(wù)經(jīng)營活動主頁面公示其食品經(jīng)營許可證；公示其名稱、地址、量化分級信息。這兩點的要求與對網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺提供者的要求相同。除此之外，入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者還應(yīng)當(dāng)公示菜品名稱和主要原料名稱。

2.2 培訓(xùn)和管理方面

入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者自己開展送餐的，應(yīng)當(dāng)加強送餐人員的食品安全培訓(xùn)和管理。

2.3 容器包裝材料方面

入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)使用無毒、清潔的食品容器、餐具和包裝材料，并對餐飲食品進行包裝，避免送餐人員直接接觸食品。

3 對自建網(wǎng)站餐飲服務(wù)提供者的要求

自建網(wǎng)站餐飲服務(wù)提供者身兼雙重身份，一是網(wǎng)站的管理者，二是入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者。作為網(wǎng)站的管理者，自建網(wǎng)站餐飲服務(wù)提供者備案的義務(wù)、記錄訂餐信息的義務(wù)與網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺提供者的義務(wù)相同。作為入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者，自建網(wǎng)站餐飲服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)遵守所有對入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者的要求。

4 對送餐人員和送餐過程的要求

《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》規(guī)定送餐人員應(yīng)當(dāng)保持個人衛(wèi)生，使用安全、無害的配送容器，保持容器清潔，并定期進行清洗消毒。委托送餐單位送餐的，送餐單位要加強對送餐人員的食品安全培訓(xùn)和管理。配送有保鮮、保溫、冷藏或冷凍等特殊要求食品的，要采取能保證食品安全的保存、配送措施。這些都是對“結(jié)果”的要求，要實現(xiàn)這些要求，還是有賴于加強對送餐人員和送餐過程的管理。目前，送餐模式是多樣性的，有屬于平臺的送餐隊伍，有屬于入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者的送餐人員，有委托第三方送餐的。不管屬于什么樣的送餐模式，都應(yīng)當(dāng)采取有效的措施，保證送餐人員和送餐過程符合要求。

5 需要說明的幾個問題

5.1 《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)監(jiān)督管理辦法》與《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》的關(guān)系

在起草之初，我們對《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)監(jiān)督管理辦法》的定位是“與《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》配套的規(guī)范性文件”，按照《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》的規(guī)定，對網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)的相關(guān)內(nèi)容進行細化。但在過程中我們發(fā)現(xiàn)，由于規(guī)范性文件不能設(shè)定罰則，而《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》的罰則又無法涵蓋，只能將《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)監(jiān)督管理辦法》由規(guī)范性文件上升為規(guī)章。兩個并列的規(guī)章如何處理？可以將二者視為一般法與特別法的關(guān)系，《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》是網(wǎng)絡(luò)食品經(jīng)營的一般法，《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)監(jiān)督管理辦法》是網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)的特殊法。一般情況下，網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)的監(jiān)督管理適用《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)監(jiān)督管理辦法》，《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)監(jiān)督管理辦法》對網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全違法行為無規(guī)定的，可以按照《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》的規(guī)定執(zhí)行。

5.2 送餐人員是否需要健康證明

《食品安全法》第四十五條明確規(guī)定，從事接觸直接入口食品工作的食品生產(chǎn)經(jīng)營人員應(yīng)當(dāng)每年進行健康檢查，取得健康證明后方可上崗工作。我們考慮，送餐人員在履行送餐的過程中，并不會直接接觸到食品，因此，《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)監(jiān)督管理辦法》并未要求送餐人員必須取得健康證明，但對送餐及送餐管理提出了要求。

5.3 小餐飲能否從事網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)

《食品安全法》第三十六條明確規(guī)定，食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販等的具體管理辦法由省、自治區(qū)、直轄市制定。對小餐飲的監(jiān)管，各地均有相關(guān)的管理辦法。對小餐飲能否上網(wǎng)經(jīng)營，各地態(tài)度不一。有的從市場主體平等的角度，允許小餐飲上網(wǎng)經(jīng)營；有的認為小餐飲無論從衛(wèi)生條件、還是操作規(guī)范程度等方面，與獲得食品經(jīng)營許可證的餐飲服務(wù)提供者相比，還是有一定的差距，從防范風(fēng)險的角度，不允許其上網(wǎng)經(jīng)營。我國各省溫度、濕度等自然條件差距較大，飲食品種存在較大差異，監(jiān)管水平也不盡相同，因此，對小餐飲能否上網(wǎng)經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)尊重各地的選擇。

5.4 家廚及家廚平臺能否從事網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)

在大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新的大背景下，催生了許多新型的餐飲業(yè)態(tài)，家廚就是其中一種。家廚是家庭主婦(夫)們通過自家廚房為不特定的公眾提供餐飲服務(wù)的一種形式。家廚類網(wǎng)絡(luò)訂餐平臺的興起，拓展了家廚服務(wù)的半徑。與網(wǎng)約車、共享單車類似，家廚也是一種分享經(jīng)濟，只不過是分享經(jīng)濟在餐飲領(lǐng)域的體現(xiàn)。分享經(jīng)濟既符合供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的要求，又滿足了消費者的潛在需求，是中國經(jīng)濟發(fā)展的一股新動能。家廚和家廚平臺存在的積極性毋庸置疑，通過對家庭廚房的分享，一方面提高了閑置資源的使用率，另一方面拓展了消費者的用餐選擇。但如同對共享經(jīng)濟暴露出問題的爭論，對家廚也存在不同的看法。有人認為，食品安全行政執(zhí)法不同于公安部門的行政執(zhí)法，無法深入到家庭這一類私人領(lǐng)域進行監(jiān)管，家廚背后隱藏著的諸多問題以及由此帶來的食品安全隱患缺乏有效的解決辦法。有人認為，對家廚類進行監(jiān)管增添的社會管理成本與帶來的收益不成比例。也有人認為，家廚還屬于一種新興業(yè)態(tài)，還在發(fā)展的過程中，可以先觀察一段時間，再考慮納入監(jiān)管的問題。

在全國范圍允許家廚上網(wǎng)經(jīng)營，確實存在法律障礙。前文已述，對入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者的管理，我們遵循“線上線下一致”的原則。入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)具有實體經(jīng)營門店并依法取得食品經(jīng)營許可證，并按照食品經(jīng)營許可證載明的主體業(yè)態(tài)、經(jīng)營項目從事經(jīng)營活動，不得超范圍經(jīng)營。僅此一點，家廚就無法符合要求。

考慮到大家對家廚監(jiān)管問題的分歧，以及家廚的實際情況，《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)監(jiān)督管理辦法》沒有對家廚做專門的規(guī)定。但是，實際上也預(yù)留了余地，因為“三小”的立法權(quán)在地方。

6 小 結(jié)

現(xiàn)階段，在我國餐飲企業(yè)營業(yè)額增長率逐年遞減的背景下，網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)能夠異軍突起，這一方面得益于我國移動支付用戶規(guī)模持續(xù)擴大，另一方面也受益于網(wǎng)絡(luò)餐飲行業(yè)多年來為用戶提供的良好體驗和用戶消費習(xí)慣的養(yǎng)成。網(wǎng)絡(luò)餐飲行業(yè)的安全、持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展不僅需要依靠國家法規(guī)制度的監(jiān)管，更多的還需要行業(yè)從業(yè)者的自律和責(zé)任心。