黃明儒

(鄭州大學(xué)西亞斯國際學(xué)院 法學(xué)院，河南鄭州 451150)

一、問題的提出

貪污賄賂等腐敗犯罪侵害了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性，腐蝕著國家政權(quán)的機(jī)體，動搖甚至可能顛覆國家的統(tǒng)治根基，貪腐犯罪的預(yù)防與治理也因此成為現(xiàn)代國家運(yùn)行過程中不可忽視的問題之一。近些年來，高壓反腐、依法反腐逐漸成為我國治理腐敗犯罪的主旋律，正如《2016年檢察院工作報(bào)告》中所說明的一樣，2016年我國各級人民檢察院“堅(jiān)定不移反對腐敗，加大查辦和預(yù)防職務(wù)犯罪力度，共查辦受賄犯罪13210人，查辦行賄犯罪8217人?！?《2016年檢察院工作報(bào)告》，http://gongwen.cnrencai.com/baogao/125249.html，2017年4月19日訪問。在“老虎蒼蠅一起打”指導(dǎo)思想的引領(lǐng)下，近年來中國在反腐敗領(lǐng)域取得的成就是舉世矚目的。反腐敗司法實(shí)踐的火熱開展也帶動了學(xué)者們針對貪腐犯罪進(jìn)行理論研究熱情的高漲，學(xué)術(shù)成果頗為豐富：以“受賄罪”為主題在知網(wǎng)進(jìn)行搜索，2014年至2016年三年的文獻(xiàn)數(shù)量搜索結(jié)果分別為3306篇、3326篇、2669篇；以“行賄罪”為主題的搜索結(jié)果分別為977篇、1035篇、961篇。司法實(shí)踐與理論研究的雙重繁榮是我國反腐敗偉大戰(zhàn)略取得最后勝利的重要保障。

然而，上述數(shù)據(jù)也反映出了司法實(shí)踐和理論研究對同是貪腐犯罪重要組成部分的受賄犯罪與行賄犯罪的差別待遇：2016年全國各級人民檢察院查處的受賄行為人13210人次，行賄行為人8217人次，從行賄人與受賄人一一對應(yīng)的角度來看，則意味著有4993位行賄人沒有受到法律的追訴(這其中當(dāng)然存在著一行賄人向多位受賄人行賄的情形，但仍然可以說明實(shí)施過行賄行為而不受法律追訴情況的存在)；相較于受賄罪理論研究的豐碩成果，針對行賄罪進(jìn)行的專門研究“顯然被冷落，這一領(lǐng)域的研究尚顯‘青澀’?！?李辰：《行賄犯罪研究》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第1頁。行賄罪作為一種與受賄罪具有共生關(guān)系的必要共同犯罪，與受賄罪一樣嚴(yán)重侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性與不可收買性。實(shí)踐中也大量存在著行賄人主動接近、誘惑國家工作人員以期求得權(quán)錢交易的現(xiàn)象。有學(xué)者就此認(rèn)為，沒有行賄就沒有受賄，行賄人是賄賂犯罪的直接引起者，故“行賄罪與受賄罪的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)是完全對等的，即對行賄罪與受賄罪處輕重相同的刑事責(zé)任，這是從兩罪的對合犯特點(diǎn)所得出的必然結(jié)論。”*孟慶華：《行賄罪與受賄罪的對合犯若干問題探討》，載《山東科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2011年第5期。此觀點(diǎn)也許過于激進(jìn)，但行賄罪同樣嚴(yán)重?fù)p害公眾對國家工作人員職務(wù)行為的信賴感卻是不爭的事實(shí)，“行賄無罪，是中國腐敗橫生的重要原因?！?http://bbs.tianya.cn/post-worldlook-1280344-1.shtml.2017年4月19日訪問.因此，行賄罪司法實(shí)踐的開展與理論研究的深入都應(yīng)得到更多的關(guān)注。

二、新形勢*本文所謂“新形勢”之“新”是指兩個(gè)方面的內(nèi)容：“新”之一是指執(zhí)政黨和國家在幾次重要的會議上都將建設(shè)廉潔政府、堅(jiān)決反對腐敗作為加強(qiáng)和規(guī)范執(zhí)政黨黨內(nèi)政治生活的重要任務(wù)，特別是構(gòu)建“不敢腐、不能腐、不想腐”體制機(jī)制任務(wù)的提出，從國家頂層設(shè)計(jì)的角度指明了反腐敗工作開展的方向，全國反腐敗局面呈現(xiàn)出新氣象；“新”之二是指2015年《刑法修正案(九)》與2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的出臺，二者均主張加強(qiáng)對行賄犯罪刑事處罰的力度，經(jīng)過一年多的適用，懲治行賄罪的司法實(shí)踐展現(xiàn)出新的情景。下行賄犯罪的特點(diǎn)及其刑法規(guī)制的司法現(xiàn)狀

近年來，隨著國家反腐敗工作的深入開展，行賄行為所具有的嚴(yán)重社會危害性受到了越來越多的關(guān)注，處罰的范圍與力度也愈發(fā)加強(qiáng)。事實(shí)上，早在1999年，最高人民法院與最高人民檢察院就聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于在辦理受賄犯罪大案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》，要求“對于為謀取不正當(dāng)利益而行賄，構(gòu)成行賄罪、向單位行賄罪、單位行賄罪的，必須依法追究刑事責(zé)任”，“在查處嚴(yán)重行賄、介紹賄賂犯罪案件中，既要堅(jiān)持從嚴(yán)懲處的方針，又要注意體現(xiàn)政策。行賄人、介紹賄賂人具有《刑法》第390條第2款、第392條第2款規(guī)定的在被追訴前主動交代行賄、介紹賄賂犯罪情節(jié)的，依法分別可以減輕或者免除處罰；行賄人、介紹賄賂人在被追訴后如實(shí)交待行賄、介紹賄賂行為的，也可以酌情從輕處罰”；2010年5月7日最高人民檢察院印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步加大查辦嚴(yán)重行賄犯罪力度的通知》，也要求“各級檢察機(jī)關(guān)在堅(jiān)決查辦受賄犯罪同時(shí)，加大查辦行賄犯罪的力度，從源頭上杜絕腐敗行為”。不過這兩份“通知型”司法文件存在一個(gè)共同的問題，即只重視“嚴(yán)重的”行賄行為或者只是在查辦嚴(yán)重受賄案件的同時(shí)，“順帶”辦理性質(zhì)惡劣的行賄行為人。而且，對于行賄犯罪還強(qiáng)調(diào)體現(xiàn)“從寬處理”的政策精神，故而“重受賄、輕行賄”的司法格局并沒有得到根本的轉(zhuǎn)變。

2015年11月1日正式施行的《刑法修正案(九)》順應(yīng)國家反腐敗潮流，在立法上對行賄罪的刑罰配置與處罰的確定性方面作出了一些有益的調(diào)整：第一，完善行賄犯罪的刑罰結(jié)構(gòu)，增設(shè)罰金刑并規(guī)定為“并處”；第二，嚴(yán)格了對行賄犯罪從寬處罰的條件，規(guī)定行賄人只有在“犯罪較輕，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的”，才可以減輕或者免除處罰；第三，進(jìn)一步擴(kuò)大行賄犯罪范圍，增設(shè)對有影響力的人行賄罪。2016年4月18起實(shí)行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》將行賄罪的起刑點(diǎn)、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重的數(shù)額分別規(guī)定為3萬元、100萬元、500萬元，并明確了“使國家利益遭受重大損失”、“使國家利益遭受特別重大損失”的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。這些立法層面的措施在一定程度上緩解了行賄犯罪處罰不力的尷尬局面，但二者施行一年多以來的司法效果如何還有待進(jìn)一步觀察。

筆者以中共十八屆三中全會召開的2013年為分水嶺，以“刑事案由、行賄罪、全部法院層級、一審案件、判決書”為關(guān)鍵詞于中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行高級檢索，檢索的周期為2010年1月1日—2014年1月1日(即判決結(jié)果是在這期間作出、上傳)，共顯示結(jié)果373個(gè)；以同樣的條件、檢索周期為2014年1月1日—2017年4月1日進(jìn)行檢索，得到結(jié)果4368個(gè)。相同的檢索條件，近似的檢索周期，2010年—2014年我國各級人民法院作出的行賄案件判決數(shù)量不足2014年至今的十分之一，嚴(yán)肅處理、全面處理儼然成為“新形勢”(全國反腐)下行賄犯罪司法實(shí)踐的重要宏觀特點(diǎn)。為了探索“新形勢”(司法反腐，即《刑法修正案(九)》、《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的出臺)下行賄罪司法實(shí)踐的微觀特征，筆者又以“刑事案由、行賄罪、全部法院層級、一審案件、判決書、審判地域H省”為關(guān)鍵詞于中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行高級檢索，檢索的周期為2016年4月18日—2017年4月18日，共顯示結(jié)果76個(gè)(由于檢索結(jié)果中有兩例對有影響力人行賄罪案件、兩例重復(fù)案例，故有效結(jié)果為72個(gè))?；跈z索數(shù)據(jù)，同時(shí)借鑒其他學(xué)者的研究成果，分析如下：

(一)行賄犯罪的新特征

特征是指“可以作為人或者事物特點(diǎn)的征象、標(biāo)志等”*參見《現(xiàn)代漢語詞典》(第5版)，商務(wù)印書館2005年版，第1336頁。，研究行賄罪特征的目的也就在于更好地界定行賄罪的成立標(biāo)準(zhǔn)、從而為行賄罪科學(xué)量刑奠定基礎(chǔ)。而所謂“新特征”則是指在國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展、人民平均收入水平提高、國家加大反腐敗力度的新時(shí)代背景下，行賄犯罪所表現(xiàn)出的發(fā)展新趨勢。從筆者能夠搜集到的現(xiàn)有研究成果來看，對行賄犯罪特征作出概括的并不多見，目前僅有一篇學(xué)術(shù)論文和一本行賄罪專著對此問題作出過簡要介紹：董桂文在結(jié)合最高人民檢察院反貪污賄賂總局負(fù)責(zé)人的介紹與近年來檢察機(jī)關(guān)辦理行賄案件的司法實(shí)踐情況的基礎(chǔ)上，認(rèn)為行賄犯罪主要呈現(xiàn)出“案件數(shù)量和涉案金額增加明顯，涉案領(lǐng)域廣、個(gè)別利潤豐厚領(lǐng)域尤為突出，作案手段和方式多樣且趨于隱蔽”等三個(gè)特征*參見董桂文：《行賄罪量刑規(guī)制的實(shí)證分析》，載《法學(xué)》2013年第1期。；李辰認(rèn)為在多年的反腐倡廉工作中，經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)不斷地分析總結(jié)，行賄犯罪大體上有“所涉領(lǐng)域及人員日趨廣泛”與“懲治力度不足”兩個(gè)方面的特征*李辰：《行賄犯罪研究》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第3頁。。結(jié)合上述兩位學(xué)者的觀點(diǎn)與搜索所得72起司法案例，筆者認(rèn)為行賄罪的新特征主要有：

圖1 72個(gè)行賄案例涉案金額分布圖

1.涉案金額高。根據(jù)我國《刑法》第389條的規(guī)定，所謂行賄是指“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物”的行為，意味著行賄人“將財(cái)物作為國家工作人員已經(jīng)、正在、將要或者許諾實(shí)施的職務(wù)行為的對價(jià)。”*張明楷：《刑法學(xué)》(第五版)，法律出版社2016年版，第1228頁。因此，財(cái)物關(guān)聯(lián)性也就成為行賄犯罪的最顯著特征。

從圖1可以看出，在72個(gè)案例樣本中，行賄數(shù)額0-20萬的區(qū)間中落入案例較多，案件數(shù)量占到案件總數(shù)的56%，而這其中又以行賄數(shù)額在10萬元以下的案件構(gòu)成主體部分；在行賄數(shù)額20-90萬的7個(gè)區(qū)間中，落入的案件數(shù)量分布大體平均；在行賄數(shù)額為90-100萬的區(qū)間出現(xiàn)空檔，沒有案件落入；在行賄數(shù)額100萬元以上的區(qū)間落入案件4例，約占案件總數(shù)的5%。

根據(jù)H省統(tǒng)計(jì)局得出的統(tǒng)計(jì)結(jié)果，2016年上半年H省城鎮(zhèn)居民人均收入為14825元*2016上半年國民人均工資收入6846元：http://news.cang.com/info/475820.html.2017年4月19日訪問.，平均算來，2016年全年H省城鎮(zhèn)居民的人均收入約為30000元，遠(yuǎn)低于72個(gè)樣本案例所涉行賄金額的平均數(shù)。涉案金額高且增長率快成為當(dāng)下行賄案件最為明顯的特征之一。

圖2 60個(gè)經(jīng)濟(jì)類行賄案件涉及領(lǐng)域分布圖

2.發(fā)生領(lǐng)域較為集中，部分行業(yè)成為重災(zāi)區(qū)。我國《刑法》第389條明確要求行為人實(shí)施行賄行為的目的在于“謀取不正當(dāng)利益”，而何為“謀取不正當(dāng)利益”，《刑法》沒有進(jìn)一步說明。2016年4月18日開始施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》中也沒有相關(guān)內(nèi)容，而只是對何為賄賂犯罪中的“財(cái)物”進(jìn)行了解釋。按照我國刑法學(xué)通說的理解，行賄罪的客觀方面主要有以下幾點(diǎn)：一是為了利用國家工作人員的職務(wù)行為，主動給予國家工作人員以財(cái)物；二是在有求于國家工作人員的職務(wù)行為時(shí)，由于國家工作人員的索取而給予國家工作人員以財(cái)物(《刑法》第389條第3款規(guī)定的情形除外)；三是與國家工作人員約定，以滿足自己的要求為條件給予國家工作人員以財(cái)物；四是在國家工作人員利用職務(wù)上的便利為自己謀取利益時(shí)或者為自己謀取利益之后，給予國家工作人員以財(cái)物，作為職務(wù)行為的報(bào)酬*參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第七版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第636—637頁。。總體來看，行賄人實(shí)施行賄行為的最根本目的就在于實(shí)現(xiàn)“錢權(quán)交易”，從而為自己或者他人實(shí)現(xiàn)更大的經(jīng)濟(jì)利益或其他利益。

12個(gè)非經(jīng)濟(jì)類行賄案件涉及領(lǐng)域分布表*需要說明的是，此處將騙取國家財(cái)政補(bǔ)貼和優(yōu)惠政策的案件歸入非經(jīng)濟(jì)類案件，是為了與典型的經(jīng)濟(jì)案件(如監(jiān)獄涼席加工項(xiàng)目承接、采砂項(xiàng)目承接、小學(xué)生齲齒防治項(xiàng)目承接等)進(jìn)行區(qū)分，以便更好地說明問題。

通過以上兩個(gè)統(tǒng)計(jì)圖表可以發(fā)現(xiàn)，在72個(gè)樣本案例中，經(jīng)濟(jì)類案件所占比例高達(dá)83%，其中又以產(chǎn)品銷售、建設(shè)工程項(xiàng)目承攬為主體，土地整改、高速公路類工程項(xiàng)目也成為行賄犯罪泛濫的重災(zāi)區(qū)。而在非經(jīng)濟(jì)類案件中，則呈現(xiàn)出極點(diǎn)化發(fā)展趨勢(騙取國家財(cái)政補(bǔ)貼、優(yōu)惠政策和公職調(diào)整兩個(gè)極點(diǎn))。應(yīng)該說，在新的社會環(huán)境中，經(jīng)濟(jì)利益已然成為行賄人最想謀取的“不正當(dāng)利益”。

3、從行賄行為實(shí)施到法院判決作出的時(shí)間跨度大。行賄犯罪與受賄犯罪作為典型的必要共同犯罪，一般由行賄人和受賄人私下秘密進(jìn)行，具有高度的隱蔽性，很難為國家機(jī)關(guān)所知曉。這一特征給行賄案件和受賄案件的偵破帶來很大的困難，是造成受賄人被追訴人數(shù)多而行賄人受追訴人數(shù)少局面出現(xiàn)的因素之一*得出這一結(jié)論的依據(jù)在于：在司法實(shí)踐中，由于行賄人和受賄人大多存在“攻守同盟”，司法機(jī)關(guān)為了更好地偵破受賄案件，只能與行賄人進(jìn)行所謂的“訴辯交易”，使一部分行賄人得以免受法律的制裁。。同時(shí)，這一特征也使得行賄案件從犯罪行為實(shí)施到法院判決作出具有很長的時(shí)間跨度。

圖3 72個(gè)行賄案件行賄行為實(shí)施時(shí)間分布圖

從搜集到的72個(gè)行賄樣本案件中行賄行為實(shí)施時(shí)間的分布圖(圖3)來看*需要說明的是：(1)在多數(shù)案件中，同一行賄人往往分多次向同一受賄人實(shí)施行賄行為，在此次統(tǒng)計(jì)中只按照最后一次行賄行為實(shí)施的時(shí)間進(jìn)行分類；(2)2015年發(fā)生的5起行賄案件均發(fā)生在《刑法修正案(九)》正式實(shí)施之前。，盡管人民法院的判決均在2016年—2017年之間作出，但行賄行為實(shí)施的時(shí)間往往在多年以前，其中發(fā)生在2011年—2014年四年間的案例最多，共52起，占到樣本案例總數(shù)的70%，以最近發(fā)生在2014年的行賄案件為時(shí)間軸，從犯罪行為實(shí)施到判決作出也經(jīng)歷了兩年多的時(shí)間?？紤]到近年來我國刑事“立法活躍化”時(shí)代*張明楷：《刑法學(xué)》(第五版)，法律出版社2016年版，前言。與“象征性立法”時(shí)代*參見劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，載《政治與法律》2017年第3期。

的到來，如此之長的時(shí)間跨度給行賄罪司法實(shí)踐(主要是法律的解釋與適用)的開展帶來巨大的難題。

(二)行賄犯罪刑法規(guī)制的司法現(xiàn)狀

從2015年11月1日《刑法修正案(九)》開始生效至今已正式適用兩年有余，2016年4月18日生效的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》也已適用一年半了。從文本上來看，前者以加重對行賄罪的刑罰處罰為指導(dǎo)原則，“《刑法修正案(九)》完善了行賄罪的財(cái)產(chǎn)刑規(guī)定，對行賄罪的處理也作了進(jìn)一步的從嚴(yán)限定，目的就是加大對行賄犯罪的處罰力度?！?人大會議再談刑法修正案九受賄罪量刑標(biāo)：http://www.fabao365.com/zhuanlan/view_898.html.2017年4月19日訪問。后者作為前者的解釋與說明，自然也貫徹了此種指導(dǎo)思想。但其司法實(shí)踐效果如何，則還需進(jìn)一步考察。*法院審理刑事案件都要經(jīng)過法定的周期，而且我國《刑法》也明文規(guī)定了從舊兼從輕原則，本文所搜集到的案例也大多發(fā)生在《刑法修正案(九)》公布實(shí)施以前、法院依舊適用舊的刑法條文對案例作出裁判?？紤]到這一客觀事實(shí)的存在，以這些案例為樣本得出的結(jié)論可能存在的問題。但如正文所述，在全國高壓反腐成為常態(tài)、民眾反腐熱情高漲與《刑法修正案(九)》加重對行賄罪刑罰處罰的雙重背景下，以2016年—2017年人民法院作出的這72個(gè)案例為樣本，還是可以總結(jié)出行賄罪刑法規(guī)制司法實(shí)踐的現(xiàn)狀與發(fā)展趨勢。

圖4 72個(gè)行賄案件-審判罰結(jié)果分布圖

1.行賄案件刑法規(guī)制司法現(xiàn)狀的實(shí)證考察。通過對2016年—2017年H省各級人民法院審理的72起行賄案件的判罰結(jié)果進(jìn)行微觀分析，得到如下數(shù)據(jù)*需要說明的是：(1)為了更好地進(jìn)行對比分析，本文將判處拘役、有期徒刑但最終適用緩刑的案件與判處拘役、有期徒刑而沒有適用緩刑的案件進(jìn)行了區(qū)分；(2)由于人民法院在審理行賄案件時(shí)，將犯罪行為人的退贓行為多認(rèn)為是悔罪表現(xiàn)，故本文將二者放在一起作為分類的一項(xiàng)；(3)由于法院的一份判決書中可能使用了多個(gè)可以從輕、減輕處罰的量刑因素，故量刑因素的統(tǒng)計(jì)結(jié)果可能大于樣本案件總數(shù)。：判處有期徒刑的案件共48起，其中判處6個(gè)月以上1年以下(含一年)有期徒刑的案件共計(jì)17起；判處1年以上2年以下(含二年)有期徒刑的案件共計(jì)14起；判處2年以上3年以下(含三年)有期徒刑的案件共計(jì)16起；判處3年以上有期徒刑的案件1起；判處拘役的案件共計(jì)1起；判處成立行賄罪但免于刑事處罰的案件共計(jì)23起。以上案例刑罰處理結(jié)果的分布(圖4)顯示，判處成立行賄罪但免于刑罰處罰，判處拘役、3年以下有期徒刑的案例占到樣本案例總數(shù)的98.6%。這說明在我國行賄犯罪中，人民法院對絕大多數(shù)行為人作了輕刑化的處理。另有一個(gè)需要注意的數(shù)字是，在所有被判處拘役、有期徒刑的49起行賄案件中，沒有被宣告緩刑的案件數(shù)為3起，只占樣本案例總數(shù)的4%，質(zhì)言之，H省法院辦理的行賄案件中，每100起案件中只有4起案件中的行為人真正受到徒刑或是拘役刑的處罰。

圖5 72個(gè)行賄案件法院量刑時(shí)的考慮因素

從人民法院決定宣告刑時(shí)的考量因素來看，72個(gè)樣本案例的判決書中無一例外介紹了行賄人可以從輕、減輕處罰的因素，從寬量刑情節(jié)的使用率達(dá)100%：其中27起案例使用了自首這一法定從寬量刑情節(jié)，使用率達(dá)37.5%；44起案例使用了悔罪表現(xiàn)(退贓)量刑情節(jié)，使用率達(dá)61%；坦白、立功、被追訴前主動交代犯罪事實(shí)等因素也成為人民法院對行賄案件進(jìn)行刑罰裁量時(shí)重要的考量因素(圖5)。

另外需要介紹的一組數(shù)字是，由于本次所搜集到的72個(gè)行賄罪樣本案例大多發(fā)生在《刑法修正案(九)》與最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》頒布施行以前，考慮到我國《刑法》明文規(guī)定的從舊兼從輕原則，對這些案例應(yīng)該按照修改以前的刑法條文進(jìn)行審理與判決，這一點(diǎn)各法院的做法基本符合刑法的規(guī)定。但需要注意的是最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》這一司法解釋的時(shí)間效力問題，各級人民法院對此問題的看法并不統(tǒng)一，72份判決書中有37份明確說明按照上述司法解釋進(jìn)行刑罰裁量，這也意味著有35份判決書對此司法解釋沒有提及。

2.行賄案件刑法規(guī)制司法實(shí)踐中存在的具體問題。從上述統(tǒng)計(jì)圖表所展示的實(shí)證考察結(jié)果來看，不難發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐中對行賄案件的處理存在諸多問題，主要表現(xiàn)在以下方面：

第一，“判而不罰”難掩行賄罪司法尷尬。行賄罪作為與受賄罪相對應(yīng)的必要共同犯罪，我國《刑法》第389條既然將其明文規(guī)定為獨(dú)立的犯罪，第390條也明確為其配置了相應(yīng)的法定刑，行賄罪的理論研究與司法實(shí)踐就不應(yīng)該依附于受賄罪，司法實(shí)踐中不能為了受賄案件的順利偵破就與行賄人進(jìn)行沒有原則的、 所謂的“訴辯交易”，更何況，“訴辯交易”這一制度本身的引入與否也存在爭議*參見馬開軒：《論訴辯交易之不可行》，載《學(xué)習(xí)論壇》2013年第9期；周阿紅：《應(yīng)慎重對待訴辯交易制度的移植》，載《安徽師范大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版)》2003年第5期。。100%的從寬處罰率、96%的緩刑使用率可能偏離了正常的法治軌道。

第二，“同案異罰”彰顯行賄罪司法混亂。使用“同案異罰”一詞，并不意味著本文認(rèn)為所有的行賄案件都應(yīng)該作出相同的司法處理，而是考慮到行賄罪從犯罪行為實(shí)施到人民法院判決作出具有較長時(shí)間跨度的特點(diǎn)，容易出現(xiàn)犯罪行為實(shí)施時(shí)間與判決作出時(shí)間經(jīng)歷不同立法周期的現(xiàn)象，如本次所搜集到的72個(gè)司法案例，最早的行賄行為甚至發(fā)生在2006年。從2006年犯罪行為實(shí)施到2016年司法判決作出，《刑法》文本早已修改過三次(即《刑法修正案(七)》《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》)*雖然前兩個(gè)修正案沒有對行賄罪作出專門修改，但也應(yīng)該不影響本處結(jié)論的得出。，其間用于解釋刑法條文、指導(dǎo)刑事司法實(shí)踐的司法解釋更是層出不窮，變化劇烈。換言之，發(fā)生在2016年4月18日以前的行賄案件到底是否應(yīng)該依照最新的貪污賄賂罪司法解釋作出判決，現(xiàn)在不同的法院作出了不同的選擇，而這顯然不是一種科學(xué)的做法。

第三，“立法缺失”導(dǎo)致行賄罪司法迷茫。立法是司法的基礎(chǔ)與指導(dǎo)，也是司法實(shí)踐合法、合理開展的前提與保障。經(jīng)過《刑法修正案(九)》的修改，為行賄罪增設(shè)了罰金刑，并對行賄人減輕處罰或者免除處罰作了從嚴(yán)規(guī)定，基本回應(yīng)了國家高壓反腐頂層制度設(shè)計(jì)的要求。但遺憾的是，此次修改并不徹底，并沒有為行賄罪配置資格刑，學(xué)者們一直以來的理論呼吁并沒有引起立法機(jī)關(guān)的足夠重視*參見劉仁文、黃云波：《行賄犯罪的刑法規(guī)制與完善》，載《政法論叢》2014年第5期；鄭勇、羅開卷：《職務(wù)犯罪的立法比較與借鑒》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)(法治論叢)》2014年第3期，等。。

三、行賄罪刑法規(guī)制的完善建議——基于宏觀思路和具體路徑的雙重考量

(一)宏觀思路

1.規(guī)范作用強(qiáng)化：新形勢下的《刑法》定位。刑法創(chuàng)制的根本目的在于維護(hù)個(gè)人自由與社會秩序的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，刑法的這種功利性決定了刑法必須實(shí)際有效。近年來，隨著德國、日本等大陸法系國家刑法理論的引進(jìn)，我國刑事法律體系正逐步向科學(xué)化、嚴(yán)謹(jǐn)化的方向發(fā)展，但同時(shí)也帶來了刑法理論、司法實(shí)務(wù)漸漸與社會大眾相脫離的負(fù)面影響，刑事法律成為可望而不可及的空中樓閣。我國有學(xué)者指出：“與犯罪有關(guān)聯(lián)的兩個(gè)現(xiàn)象需要我們重視：一是成文化的刑法規(guī)范越來越多…；二是刑法學(xué)理論的系統(tǒng)化、體系化追求越來越強(qiáng)烈”*周光權(quán)：《論刑法的公眾認(rèn)同》，載《中國法學(xué)》2003年第1期。，而且“刑法學(xué)的理論構(gòu)造越來越精巧且學(xué)說越來越多，但共識卻越來越少，從而刑法學(xué)越來越脫離公眾的生活常識而越來越成為公眾看不懂的東西”*周光權(quán)：《論常識主義刑法觀》，載《法制與社會發(fā)展》2011年第1期。，進(jìn)而提出了要兼顧社會公眾對刑法的認(rèn)同感的常識刑法觀。基于此種常識刑法觀，筆者認(rèn)為刑法作為國家進(jìn)行社會調(diào)控的手段之一，其本質(zhì)仍在于為人類社會的存續(xù)和發(fā)展服務(wù)，刑法作為社會行為規(guī)范與裁判規(guī)范，“所關(guān)注的是通過社會組織的形式和方法追求人類的目的。在這一點(diǎn)上，刑法需要人們通常把它作為做某事的方法或者程序來考慮”*[美]理查德·昆尼、約翰·威爾德曼：《新犯罪學(xué)》，陳興良等譯，中國國際廣播出版社1988年版，第16頁。。對于犯罪行為人而言，刑法需要回答的是他們做錯(cuò)了什么以及對該錯(cuò)誤行為需付出什么代價(jià)，“法律在懲罰前應(yīng)予警告的格言，意味著定罪量刑應(yīng)以行為時(shí)的明文規(guī)定為限”*張明楷：《刑法格言的展開》(第三版)，北京大學(xué)出版社2013年版，第120頁。；對于其他的社會成員來說，刑法文本和刑事判決則應(yīng)起到規(guī)范作用，明示《刑法》允許的社會行為范疇。

具體到行賄犯罪，其作為《刑法》明文規(guī)定的犯罪類型之一，具有嚴(yán)重的法益侵害性和社會危害性，是受賄犯罪發(fā)生的起點(diǎn)，也是國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的重要污染源之一。刑法作為其它部門法律的保障法和重要的社會秩序維護(hù)手段之一，雖處于“被動式”和“最后性”法律發(fā)動地位，但一經(jīng)適用，就要充分發(fā)揮社會行為的規(guī)范指引功能和強(qiáng)大的威懾功能，一方面讓已經(jīng)實(shí)施了行賄行為、擾亂了國家正常秩序的犯罪行為人為自己的犯罪行為承擔(dān)相應(yīng)的懲罰性后果，另一方面也為其他的社會成員昭示社會行為底線，即行賄必罰?！皩τ诜缸镒顝?qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性?！?[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2005年版，第72頁。從而引導(dǎo)公眾按照行為規(guī)范行事，促進(jìn)刑法的公眾認(rèn)同，以達(dá)到從規(guī)范上預(yù)防將來犯罪的效果。*參見周光權(quán)：《行為無價(jià)值論與積極一般預(yù)防》，載《南京師大學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2015年第1期。

2.刑法與社會發(fā)展的互動：刑法社會同一性自我確認(rèn)的重提。筆者曾撰文指出，社會是一個(gè)交往聯(lián)系的構(gòu)造，這種交往聯(lián)系總是可能被塑造成與它具體形式不同的東西(否則就不涉及構(gòu)造)。因?yàn)樯婕暗綐?gòu)造，而不是狀態(tài)的確定，所以，社會的同一性就是通過形式的規(guī)則即通過規(guī)范而不是通過狀態(tài)或者財(cái)富來決定的。在這種情況下，規(guī)范必須在認(rèn)識上被充分確保與整個(gè)社會系統(tǒng)維持一種同一性關(guān)系。作為一種規(guī)范的刑法，如果用以正確有效地解決社會問題，就應(yīng)當(dāng)顯現(xiàn)與社會不變的同一性，而排除與社會相分離的做法。只純粹從刑法規(guī)范內(nèi)部的角度著手發(fā)揮其機(jī)能與功效，而不考慮刑法與社會系統(tǒng)的機(jī)能性關(guān)系，是根本不可能使刑法與社會維持同一性的。至于刑法如何與社會長期維持一種同一性關(guān)系，最主要的是刑法對社會同一性的一種自我確認(rèn)，而這種自我確認(rèn)的實(shí)現(xiàn)就在于將適時(shí)性作為刑事立法的一項(xiàng)基本原則。而所謂刑事立法的適時(shí)性，則主要體現(xiàn)為刑事法律的制定、認(rèn)可、修改、廢除活動要立足于社會現(xiàn)實(shí)，適當(dāng)考慮立法水平、司法承受與執(zhí)行能力，并充分審慎社會未來的發(fā)展趨勢和未來的犯罪變化特征，使刑法規(guī)范建立在現(xiàn)實(shí)性與科學(xué)的預(yù)測性的基礎(chǔ)之上。*參見黃明儒：《論刑法對社會同一性的自我確認(rèn)》，載《湖南公安高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2003年第6期。質(zhì)言之，刑事法律應(yīng)該與社會發(fā)展保持良好的互動關(guān)系。

從中共十八屆三中全會提出推進(jìn)法治中國建設(shè)到中共十八屆六中全會“有腐必反、有貪必肅，堅(jiān)持無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍”政策的確定與實(shí)施，中國正在掀起一場建國以來范圍最廣、力度最大、程度最深的反貪腐風(fēng)暴，刑法作為社會的子系統(tǒng)之一，自應(yīng)順應(yīng)時(shí)代潮流，以推動反腐敗進(jìn)程的順利進(jìn)行為己任，雖不要求刑法時(shí)刻站在社會治理的前沿陣地，但對于具有嚴(yán)重社會危害性、法益侵害性且完全符合刑法條文規(guī)定的構(gòu)成要件行為，則必須適用《刑法》、動用刑罰來加以規(guī)制。國家工作人員代表著國家與政府的形象，必須依據(jù)法律與行政規(guī)章的規(guī)定，忠誠、廉潔、勤勉地從事公務(wù)行為，若有違反法律或者行政規(guī)章的規(guī)定而執(zhí)行公務(wù)，不但有損于國家和政府的利益與二者在人民群眾心中的威信，而且侵害了人民群眾的合法權(quán)益，進(jìn)而衍生極為不良的社會影響。而作為受賄罪對向犯的行賄犯罪，“其與受賄罪息息相關(guān)，雖非公務(wù)員的違法失職或?yàn)E權(quán)行為，但足以誘引公務(wù)員受賄瀆職，破壞了公務(wù)行為的純潔與真實(shí)?！?林山田：《刑法各罪論(下冊)》(修訂五版)，北京大學(xué)出版社2012年版，第9頁。因此，從社會同一性的角度來看，增強(qiáng)對行賄罪刑法規(guī)制的力度并強(qiáng)調(diào)其刑罰的必定性，是保持刑法與社會發(fā)展同步性的必然要求與選擇。

(二)具體路徑

在詳細(xì)闡釋行賄罪刑法規(guī)制完善的具體路徑選擇之前，需要對目前主張廢除行賄罪的觀點(diǎn)進(jìn)行回應(yīng)。有部分學(xué)者認(rèn)為，加大對行賄罪的處罰力度，是“立法因果論”*所謂“立法因果論”，其基本內(nèi)容是：沒有行賄，就沒有受賄。其中，行賄是因，受賄是果，沒有因，便沒有果。的必然結(jié)論，而“立法因果論”存在難以破除受賄人與行賄人之間訂立的“攻守同盟”、是對刑罰威懾論的迷信、在實(shí)行非法證據(jù)排除規(guī)則的時(shí)代并不能最大限度地降低賄賂犯罪的黑數(shù)、加大處罰行賄行為的力度導(dǎo)致許多行賄人不愿出庭作證，從而違背刑事訴訟應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的直接言詞原則等弊端，故提倡一種廣義上的刑法學(xué)，倡導(dǎo)刑事一體化，對行賄罪而言，加大處罰力度不如提高處罰的幾率*姜濤：《廢除行賄罪之思考》，載《法商研究》2015年第3期。。筆者贊同提高行賄罪處罰幾率、嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的主張，但對于廢除行賄罪的觀點(diǎn)則不敢茍同，具體理由如下：首先，刑法作為其它部門法律的保障法，具有后置性，當(dāng)其它部門法律所調(diào)整的社會生活秩序遭到破壞而無力調(diào)整時(shí)，刑法才承擔(dān)起“第二位”的保護(hù)職責(zé)，“刑法是以刑罰這種殘酷的制裁作為手段的，不能輕易使用，只有在使用其他法律不足以對法益進(jìn)行保護(hù)的場合，才將該侵害法益的行為作為犯罪進(jìn)行處罰，由此而徹底實(shí)現(xiàn)對社會秩序的維護(hù)”*[日]大谷實(shí)：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第4頁。，強(qiáng)調(diào)刑法謙抑性的同時(shí)，也是對刑法法益保護(hù)功能的重申。當(dāng)規(guī)制國家工作人員廉潔奉公的規(guī)章制度以及規(guī)范社會公眾行為的社會規(guī)范失去作用時(shí)，刑法必須挺身而出，不能置破壞社會秩序之行為于不顧；其次，刑法作為社會行為規(guī)范與裁判規(guī)范，其行為規(guī)范作用的發(fā)揮在當(dāng)前的社會環(huán)境下更顯重要，“規(guī)范關(guān)系意味著社會當(dāng)中的底線秩序，刑法的功能在于恢復(fù)社會關(guān)系當(dāng)中被犯罪破壞的規(guī)范關(guān)系、規(guī)范秩序，也就是說，社會的存在，或者說社會之所以有意義，是因?yàn)橛幸?guī)范的存在，有規(guī)范對一般人的行為進(jìn)行指引、設(shè)定處罰網(wǎng)絡(luò)。”*周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第22頁。既然是行為規(guī)范，刑法就應(yīng)該將破壞社會秩序的行賄行為規(guī)定為犯罪并配置合理的法定刑，此時(shí)刑法表明的是一種譴責(zé)的態(tài)度與一種維護(hù)社會生活秩序的決心；最后，以不能最大限度地降低賄賂犯罪的黑數(shù)為理由對刑法規(guī)定行賄罪進(jìn)行苛責(zé)，是一種似是而非的說法，按此邏輯，面對依舊猖獗的扒竊行為、涉稅、金融詐騙等破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序的重大經(jīng)濟(jì)犯罪，刑法都不應(yīng)該作出規(guī)定，因?yàn)檫@些犯罪的黑數(shù)也相對較高，而這明顯是一種舍本逐末的作法。因此，筆者認(rèn)為廢除行賄罪的主張并不可取。

1.立法層面：為行賄罪配置資格刑。如眾周知，某種行為構(gòu)成犯罪的標(biāo)志是《刑法》為其設(shè)置了專門的犯罪成立條件及與之相適應(yīng)的法定刑，一旦行為符合特定的犯罪構(gòu)成，刑罰將不可避免。因此，行賄罪刑法規(guī)制的完善首先需要在立法層面下功夫，宜在《刑法修正案(九)》的基礎(chǔ)上，繼續(xù)探討行賄犯罪刑罰配置完善的可行措施。

根據(jù)我國刑法學(xué)理論通說，所謂資格刑是指剝奪犯罪人享有或者行使一定權(quán)利的資格的刑罰*馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第220頁。。行賄人以財(cái)物與國家工作人員的職務(wù)行為作交換，目的在于謀取不正當(dāng)利益，具有破壞國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的主觀故意，尤其是上文提到的產(chǎn)品銷售、建設(shè)工程項(xiàng)目承攬、土地整改、高速公路類工程項(xiàng)目等領(lǐng)域，由于經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動，更是行賄犯罪發(fā)生的重災(zāi)區(qū)。但從事這些行業(yè)往往需要某種特定資質(zhì)，行賄罪在此高發(fā)的原因也就在于不具有相關(guān)資格者妄圖獲取資格、具有較低資格者妄圖獲取更高級別資格。因此，可以對那些需要特殊資質(zhì)領(lǐng)域里的行賄犯罪單位或者個(gè)人通過剝奪其已經(jīng)取得的相應(yīng)資質(zhì)或者嚴(yán)苛其將來獲取資格的條件，以實(shí)現(xiàn)杜絕或者減少這些領(lǐng)域賄賂犯罪的最終目的?！皬默F(xiàn)代資格刑發(fā)展的趨勢來看，其重心早已由剝奪犯罪人已經(jīng)取得的榮譽(yù)、地位，轉(zhuǎn)移到剝奪其未來可能享有或者行使某種權(quán)利，從事某種活動的資格上，以達(dá)到預(yù)防其重新犯罪的目的?！?馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第222頁。資格刑的目的在于強(qiáng)調(diào)刑罰措施的一般預(yù)防效果，如果行賄罪的成立必然意味著特定資格的喪失(如食品經(jīng)營商存在行賄犯罪行為，將在一定時(shí)期內(nèi)剝奪其從事食品行業(yè)的資格)，行賄人的目的就無法實(shí)現(xiàn)，其行賄行為也就失去意義了，而行賄犯罪發(fā)生的概率也會隨之逐漸降低，這也是功利主義“利益衡量”理論的必然結(jié)論。更為重要的是這一舉措可以告誡社會中其他潛在的行賄犯罪人不要“僭越雷區(qū)、挑戰(zhàn)司法權(quán)威”，以彰顯刑法的行為規(guī)范作用。*資格刑有廣義和狹義之分。狹義的資格刑，是指剝奪犯罪人擔(dān)任公職或者作為公職候選人的資格，以及犯罪人在公法上所享有的其他某種權(quán)利，即所謂的褫奪公權(quán)；所謂廣義上的資格刑，則還包括剝奪犯罪行為人在私法上的某些權(quán)利以及從事某種職業(yè)與活動的權(quán)利。如《德國刑法典》第44條第1款規(guī)定，犯罪發(fā)生于駕駛機(jī)動車時(shí)，或與之有關(guān)或由于違反駕駛員義務(wù)，而被判處自由刑或者罰金的，法院可以禁止其于街道駕駛一切或者特定種類的機(jī)動車。在我國，由于《刑法》并沒有將行賄目的限定為擔(dān)任公職或稱為公職候選人，故資格刑的內(nèi)容宜采取廣義上的理解。

根據(jù)我國《立法法》的相關(guān)規(guī)定，立法、法律修改，尤其是涉及到《刑法》這樣的國家基本法律的修改，要經(jīng)過嚴(yán)格的程序與充分的立法論證，考慮到為行賄罪配置資格刑、進(jìn)行刑法修改所要經(jīng)歷的立法周期和我國目前反腐敗斗爭嚴(yán)峻性之間的矛盾，現(xiàn)階段要充分重視“行賄犯罪檔案查詢制度”的重要作用。行賄犯罪檔案查詢制度最早由我國檢察系統(tǒng)提出，其“經(jīng)歷了從區(qū)域試點(diǎn)向全國推廣、從重點(diǎn)領(lǐng)域查詢向所有社會領(lǐng)域查詢轉(zhuǎn)化的歷程，成為當(dāng)前行賄犯罪預(yù)防、構(gòu)建市場誠信機(jī)制的重要舉措?！?于志剛：《中國犯罪記錄制度的構(gòu)建與司法資源的體系化整合》，載《江漢論壇》2016年第3期。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為該制度設(shè)計(jì)的功能在于“遏制賄賂犯罪、推動懲防腐敗體系建設(shè)、促進(jìn)市場監(jiān)管和行業(yè)管理、促進(jìn)社會誠信體系建設(shè)?！?行賄犯罪檔案查詢：功能作用：http://www.yfw.com.cn/xhfzdacx/jjwz/201202/t20120214_163204.shtml.2017年4月19日訪問.根據(jù)最高人民檢察院公布的統(tǒng)計(jì)數(shù)字，2015年，全國檢察機(jī)關(guān)共受理行賄犯罪檔案查詢362.9萬余次，共對有行賄犯罪記錄的單位928家次和個(gè)人817人次作出了處置，查詢總數(shù)、涉及單位和個(gè)人數(shù)量同比分別增長62.4%、48.7%和78.6%*http://www.yfw.com.cn/xhfzdacx/xxfb/201603/t20160318_163233.shtml.2017年4月19日訪問.，行賄犯罪檔案查詢制度在反腐敗斗爭中正在發(fā)揮著越來越重要的作用。

2.司法層面：最新貪污賄賂解釋時(shí)間效力的辨證。立法是司法的前提與基礎(chǔ)，在《刑法修正案(九)》對行賄罪刑罰處罰標(biāo)準(zhǔn)作出重新界定后，將近兩年的司法適用本應(yīng)是檢驗(yàn)其實(shí)踐效果的最好途徑，但行賄罪自身所具有的天然隱蔽性使得這一檢驗(yàn)周期還要繼續(xù)延長。換言之，考慮到行賄犯罪從犯罪行為實(shí)施到法院判決作出之間需要較長時(shí)間跨度，能夠真正適用《刑法修正案(九)》修改后的條文對案件進(jìn)行審理與判決恐怕還要一段時(shí)間，故現(xiàn)階段的主要任務(wù)仍舊在于明確2016年4月18日正式實(shí)施的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的時(shí)間效力問題，即其對于自身頒行以前的行賄案件是否具有追溯力？*應(yīng)該說，任何旨在探討刑法修正案與刑事司法解釋效力的文章都是短命的，但考慮到行賄案件從犯罪行為實(shí)施到司法判決作出之間往往具有三至四年的時(shí)間間隔，故此處的討論還是有相當(dāng)?shù)膶?shí)踐指導(dǎo)價(jià)值。討論這一問題的實(shí)踐意義在于，從本次搜集到的72個(gè)樣本案例的判決文書來看，有的對刑法修正案與最新司法解釋只字不提(如：(2016)湘1122刑初213號、(2016)湘0104刑初265號等)；有的只是在法條援引部分說明了依據(jù)從舊兼從輕原則不適用《刑法修正案(九)》而適用1997年修改后的刑法條文進(jìn)行判罰(如：(2016)湘0602刑初2號)；有的則不提《刑法修正案(九)》，但說明為了等待新的司法解釋作出而延長審理周期(如：(2015)汝刑初136號)；有的則既說明了依據(jù)從舊兼從輕原則不適用《刑法修正案(九)》而適用1997年修改后的刑法條文，且依據(jù)最新司法解釋進(jìn)行審理(如：(2015)溆刑初字第228號)。如此混亂而不統(tǒng)一的刑事司法實(shí)踐顯然與建立法治中國的構(gòu)想相違背。而導(dǎo)致這一局面出現(xiàn)的最根本原因恐怕還是在于最新司法解釋時(shí)間效力的模糊。

“從舊兼從輕”是我國刑法的原則之一，作為解釋刑法與指導(dǎo)各級人民法院工作的司法解釋本也屬于刑事法律的一部分，而且2001年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力的規(guī)定》第3條也明文規(guī)定，“對于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋”，但不同學(xué)者基于對司法解釋權(quán)的不同理解，而且認(rèn)為該司法解釋條文之間存在相互矛盾的現(xiàn)象，故并非完全認(rèn)可這一司法解釋，對司法解釋是否具有溯及力仍然存在著不同的觀點(diǎn)：一是獨(dú)立性說。該說認(rèn)為刑法生效后頒行的刑事司法解釋，對該刑法生效以前發(fā)生的尚未超過追訴時(shí)效且未經(jīng)審判或判決未確定的犯罪的溯及力，自然應(yīng)與刑法本身規(guī)定的溯及力保持一致。而對其所解釋的刑法頒布之后，刑事司法解釋生效之前發(fā)生的未超過追訴時(shí)效且未經(jīng)審判或判決未確定的犯罪行為的溯及力問題，仍然適用從舊兼從輕原則，那么在刑事司法解釋對其解釋的刑法條文實(shí)施以后而其自身生效以前，沒有相應(yīng)刑事規(guī)定，顯然就存在如何適用的問題。因此主張刑事司法解釋應(yīng)有自己獨(dú)立的溯及力規(guī)定，以解決其滯后于刑法條文所帶來的一系列問題*參見李彩紅：《我國刑事司法解釋溯及力的探討》，載《焦作師范高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2003年第2期。；二是無獨(dú)立性說。該說認(rèn)為刑法司法解釋的時(shí)間效力沒有獨(dú)立性，無論是對其所解釋的刑法規(guī)定實(shí)施以前發(fā)生的案件，還是對其所解釋的刑法規(guī)定實(shí)施以后而自身公布以前的案件，均應(yīng)遵循與現(xiàn)行刑法規(guī)定相協(xié)調(diào)的要求，也應(yīng)按照從舊兼從輕的原則具有溯及力*參見劉艷紅：《論刑事司法解釋的時(shí)間效力》，載《中國刑事法雜志》2007年第2期。；三是溯及既往說。該說直接以上文提及的司法解釋中“司法解釋的效力適用于法律的施行期間”為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為刑法解釋不僅適用于新發(fā)生的案件，而且也適用于該解釋實(shí)施前發(fā)生的，尚未處理或者正在處理的案件，包括在二審期間或者復(fù)核期間的案件。其理由是因?yàn)樾谭ń忉屖且栏接谛谭ǖ?，它是對刑法的解釋。刑法解釋的這些含義并不是新增加的，而是原來刑法中就已經(jīng)具有、或者應(yīng)該具有的含義，只不過是原來不明確或者講是隱含在其中。而刑法解釋的功能，僅僅在于使刑法“應(yīng)有的、可能有的、允許有的”含義明確化、具體化，使之凸顯出來，使隱性含義成為顯性內(nèi)容。它沒有也不應(yīng)該增加或修改原有刑法條文的含義*參見周振曉：《狹義刑法解釋若干問題探析》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第1期。；四是內(nèi)容區(qū)別說。該說在借鑒美國司法實(shí)踐中禁止溯及既往原則的基礎(chǔ)上，將“立法化”司法解釋的溯及力問題視為立法意義上的禁止溯及既往，將“請示—批復(fù)”型的司法解釋視為司法意義上的禁止溯及既往，從而適用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)*參見鄭澤善、車劍鋒：《刑事司法解釋溯及力問題研究——對美國司法實(shí)踐中禁止溯及既往原則的借鑒》，載《政治與法律》2014年第2期。；五是相對溯及力說。該說認(rèn)為司法解釋需要一定程度的溯及既往，否則就不存在對法律應(yīng)用問題的解釋。原因在于司法解釋往往是對其既往行為的性質(zhì)，即對既往行為與現(xiàn)有法律規(guī)范的符合性所做出的答復(fù)或批復(fù)。當(dāng)然倘若被解釋的刑法條款本身已經(jīng)失效，則依附于該刑法的運(yùn)作而存在的司法解釋的效力理所當(dāng)然地會失卻其效應(yīng)，除非有權(quán)解釋機(jī)關(guān)對其依附性做出特別規(guī)定，即有權(quán)解釋機(jī)關(guān)特別規(guī)定該解釋可以適用于與被取代的舊法條款相同類型的新刑法條款*參見屈學(xué)武：《刑事司法解釋效力范圍探究》，載《中國司法》2004年第8期。。

司法解釋是為了擺脫因成文法的不合目的性、不周延性、模糊性與滯后性出現(xiàn)的局限性與法律漏洞等尷尬局面，而由司法機(jī)關(guān)以法律條文為對象做出的以實(shí)現(xiàn)其立法意圖的工具，故刑事司法解釋的溯及力應(yīng)當(dāng)以所解釋的刑法條文本身的溯及力為基準(zhǔn)，貫徹從舊兼從輕原則的思想，必須杜絕曾經(jīng)出現(xiàn)的明文規(guī)定有溯及既往效力而采取從新原則的司法解釋現(xiàn)象，因?yàn)椤皬膰?yán)格貫徹罪刑法定原則的角度，從維護(hù)刑事司法活動的穩(wěn)定性的角度，從有利于被告人的刑事立法精神角度考慮，在刑事司法實(shí)踐中，刑法司法解釋的溯及力應(yīng)嚴(yán)格以從舊兼從輕原則為準(zhǔn)?！?蘇惠漁：《犯罪與刑罰理論專題研究》，法律出版社2000年版，第84頁。當(dāng)然具體適用還應(yīng)考慮其不同情形。具體到最新的貪污賄賂司法解釋，應(yīng)該屬于“刑事司法解釋對所解釋的刑法規(guī)定實(shí)施以后自身發(fā)布實(shí)施以前已存在同一位階的司法解釋時(shí)所發(fā)生的行為是否有溯及力的情形”，即“主要涉及的是前后兩個(gè)解釋同一刑法條文且位階相同的司法解釋在相沖突時(shí)如何適用的問題”。*黃明儒：《刑事司法解釋的溯及力辨析》，載《時(shí)代法學(xué)》2007年第6期。筆者認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)對刑法條文的理解不同所導(dǎo)致的不利后果不能由行為人承擔(dān)。即使行為時(shí)的司法解釋的理解有明顯缺失，也應(yīng)當(dāng)按照這一解釋適用于行為人，唯一的例外是該司法解釋明顯與所解釋的刑法條文立法原旨相違背，這種情形下的司法解釋無論怎樣也不能適用于刑事案件，而且即使根據(jù)這種錯(cuò)誤解釋刑法條文的司法解釋所做出的判決也應(yīng)當(dāng)按照刑事錯(cuò)案予以改判。質(zhì)言之，對于2016年4月18日之前所實(shí)施的行賄行為，其適用司法解釋的指導(dǎo)原則仍在于從舊兼從輕。故唯一的難題就在于判斷2013年1月1日生效的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下文簡稱2013年《解釋》)與2016年4月18日正式生效的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下文簡稱2016年《解釋》)兩個(gè)刑事司法解釋中哪一個(gè)對行賄犯罪的處罰較輕。

2013年司法解釋2016年司法解釋起刑點(diǎn)行賄數(shù)額1萬元以上行賄數(shù)額3萬元以上行賄數(shù)額1-3萬元+6種法定情形之一情節(jié)嚴(yán)重行賄數(shù)額20-100萬元行賄數(shù)額100萬元-500萬元行賄數(shù)額10-20萬元+4種法定情形之一行賄數(shù)額50-100萬元+5種法定情形之一情節(jié)特別嚴(yán)重行賄數(shù)額100萬元以上行賄數(shù)額50-100萬元+4種法定情形之一造成直接經(jīng)濟(jì)損失500萬元以上行賄數(shù)額500萬元以上行賄數(shù)額250-500萬元+5種法定情形之一國家利益遭受重大損失因行賄造成直接經(jīng)濟(jì)損失100萬元以上因行賄造成直接經(jīng)濟(jì)損失100萬元以上不滿500萬元國家遭受特別重大經(jīng)濟(jì)損失因行賄造成直接經(jīng)濟(jì)損失500萬元以上

通過以上對比可以發(fā)現(xiàn)，如果單從行賄數(shù)額來看，2016年《解釋》相較于2013年《解釋》對行賄人的處罰較輕，故如果具體案件中沒有出現(xiàn)法定的情形，則應(yīng)依據(jù)從舊兼從輕原則適用2016年《解釋》對案件進(jìn)行判罰；如果具體案件中出現(xiàn)了法定的情形，則應(yīng)分情況進(jìn)行處理：如果行賄數(shù)額在1-3萬元且具有法定6種情形之一，則適用2013年《解釋》與2016年《解釋》差異不大；如果行賄數(shù)額在10-20萬且具有4種法定情形之一，2016年《解釋》處罰較輕；如果行賄數(shù)額在20-50萬且具有4種法定情形之一，2016年《解釋》處罰較輕；如果行賄數(shù)額在50-100萬且具有4種法定情形之一，2016年《解釋》處罰較輕。綜上，除個(gè)別情形外，2016年《解釋》較2013年《解釋》均處罰較輕，應(yīng)予適用。樣本案例中未進(jìn)行適用的判決，存在量刑畸重的可能。

結(jié)語

從行賄罪刑法規(guī)制的實(shí)證分析結(jié)果來看，目前我國刑法對行賄罪的規(guī)制力度仍顯偏弱，而行賄罪具有嚴(yán)重的法益侵害性，對社會、經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展均有不利之影響，更為重要的是其對社會大眾關(guān)于官員、政府信賴感的蠶食與侵害，如若不加以嚴(yán)格控制必將威脅國之統(tǒng)治根本。加強(qiáng)行賄罪刑罰處罰的力度、強(qiáng)調(diào)刑罰的不可避免性，已成為順應(yīng)當(dāng)代法治反腐大勢之必然選擇。以此來看，司法實(shí)踐中對行賄罪“判而不罰”、“緩刑蔓延”的怪象應(yīng)該加以遏制。首先，從緩刑制度設(shè)計(jì)的初衷來看，其是指對觸犯刑法，經(jīng)法定程序確認(rèn)已構(gòu)成犯罪、應(yīng)受刑罰處罰的行為人，在滿足一定條件下，先行宣告定罪，暫不執(zhí)行所判處的刑罰，由特定的考察機(jī)構(gòu)在一定的考驗(yàn)期限內(nèi)對罪犯進(jìn)行考察，并根據(jù)罪犯在考驗(yàn)期間內(nèi)的表現(xiàn)，依法決定是否適用原判刑罰的一種制度，是近代產(chǎn)生并逐漸興起的一種非監(jiān)禁刑罰措施，以其特有的避免監(jiān)獄烙印、減少交叉感染、幫助犯罪行為人重新回歸社會的優(yōu)勢而成為“當(dāng)代刑罰制度的寵兒?！?甘雨沛、何鵬：《外國刑法學(xué)(上)》，北京大學(xué)出版社1984年版，第553頁。從筆者搜集的72起行賄案件的判決結(jié)果來看，對行賄人適用緩刑的比例竟高達(dá)94%，與行賄罪嚴(yán)重的法益侵害以及刑罰的不可避免性嚴(yán)重不符。行賄罪司法實(shí)踐中緩刑制度的濫用已經(jīng)超出正常的邊界?！叭蚀仁橇⒎ㄕ叩拿赖?，而不是執(zhí)法者的美德，它應(yīng)該閃耀在法典中，而不是表現(xiàn)在單個(gè)的審判中”*[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2005年版，第69頁。；其次，“預(yù)防刑裁量的另一個(gè)重要內(nèi)容，是刑罰的具體形態(tài)的決定，亦即在具備適用緩刑的前提條件下，是判處實(shí)刑還是宣告緩刑實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)顯然是特殊預(yù)防目的及其實(shí)現(xiàn)條件：如果沒有再犯罪的危險(xiǎn)，原則上就應(yīng)當(dāng)宣告緩刑；如果不執(zhí)行刑罰就有再犯罪的危險(xiǎn)，則不宜宣告緩刑。”*張明楷：《論預(yù)防刑的裁量》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第1期。鑒于行賄人往往具有較高的可教育性，對其適用緩刑制度能夠避免短期自由刑容易導(dǎo)致犯罪人交叉感染的弊端，具有合理性。但這也并不意味著94%的行賄行為人都具有宣告緩刑的刑罰裁量條件。換言之，行賄罪中緩適用的比例應(yīng)該加以控制，不能讓行賄行為人產(chǎn)生“行賄無罪，即使有罪也必然適用緩刑，不會實(shí)際執(zhí)行”的僥幸心理，充分發(fā)揮刑罰的特殊預(yù)防效果，從根本上杜絕其想要行賄的主觀意圖。