郭金良

(遼寧大學(xué) 法學(xué)院，遼寧沈陽 110136)

一、企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)管引入契約工具的分析

國有資產(chǎn)監(jiān)管是一個需要新方法解決的老問題。目前，企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)管中存在的問題主要表現(xiàn)有：一是政資不分、政企不分現(xiàn)象仍然嚴重影響企業(yè)經(jīng)營管理的獨立性，即行政管企業(yè)的理念和方式根深蒂固。二是國有資產(chǎn)監(jiān)管法律法規(guī)不健全，監(jiān)事制度等重點領(lǐng)域規(guī)范缺失。三是國有企業(yè)改制中，從國有資產(chǎn)監(jiān)管的實踐效果看，企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)錯位、監(jiān)管權(quán)交叉、監(jiān)管真空、監(jiān)管套利，因國有資產(chǎn)評估機制不完善而導(dǎo)致的國有資產(chǎn)流失問題仍然比較嚴重。究其制度及制度實施的原因會發(fā)現(xiàn)，公法規(guī)范與私法規(guī)范無法實現(xiàn)有效的對接和協(xié)調(diào)是問題產(chǎn)生的一個主要癥結(jié)。針對現(xiàn)有國有資產(chǎn)監(jiān)管中存在的諸多問題，國家出臺或修改了眾多法律法規(guī)規(guī)章，以及大量規(guī)范性文件，并且在黨的改革文件中也多次重點提及?？梢哉f，盡管國資監(jiān)管立法還不夠完善，但在國資監(jiān)管的頂層設(shè)計和內(nèi)容安排上基本確立了科學(xué)的制度框架。那么，為什么國資監(jiān)管“難題”如此難以破解？我們應(yīng)當(dāng)從國資監(jiān)管目標實現(xiàn)與制度有效落實的關(guān)系入手來尋求破解之法?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)法》沒有從根本上厘清其與《公司法》之間的適用關(guān)系，及相關(guān)制度安排的銜接。國有資產(chǎn)監(jiān)管中多重監(jiān)管關(guān)系的復(fù)雜性決定了僅僅依靠制度難以實現(xiàn)有效監(jiān)管，特別是存在監(jiān)管權(quán)重疊與交叉的問題。本文旨在探討以下幾個問題：國有資產(chǎn)監(jiān)管存在問題的原因，現(xiàn)有制度在解決上述問題上的困難，如何通過契約的方式來實現(xiàn)國有資產(chǎn)的有效監(jiān)管，及國有資產(chǎn)契約監(jiān)管法律設(shè)計的內(nèi)容。

(一)企業(yè)國有資產(chǎn)契約監(jiān)管：一個規(guī)制工具的視角

作為一種選擇性工具，契約可以是一種提高行政效率的政策執(zhí)行工具和組織工具。*參見胡敏潔：《作為治理工具的契約：范圍與邊界》，載《中國行政管理》2015年第1期。行政監(jiān)管是國資監(jiān)管的重要方式，契約當(dāng)然可以成為國有資產(chǎn)監(jiān)管中的一種重要選擇工具，契約監(jiān)管可作為溝通行政主體與行政相對人、利益相關(guān)者之間的、落實制度目標并約束當(dāng)事方權(quán)力(利)義務(wù)、責(zé)任的執(zhí)行機制。法律關(guān)系的分析路徑是法學(xué)理論研究中的一個重要內(nèi)容。無論是自然經(jīng)濟時期的傳統(tǒng)物物交換，還是現(xiàn)代市場經(jīng)濟環(huán)境中的貨幣經(jīng)濟形態(tài)，均會在當(dāng)事人之間達成某種實現(xiàn)交換的正式或默示的約定，即我們通常所說的契約。在傳統(tǒng)意義上，契約代表著民事主體之間就民事權(quán)利義務(wù)達成的協(xié)議。從學(xué)說史出發(fā)，契約與合同曾存在著一定的區(qū)別，理論上也存在爭議，但現(xiàn)行法律不再加以區(qū)分，兩者都叫做合同，*參見崔建遠：《合同法學(xué)》，法律出版社2015年版，第1頁。除特殊說明外，本文也視兩者為相同使用。在不同領(lǐng)域，契約的含義、要素、模式均表現(xiàn)出差異化特征，如民事契約中的主體平等性、商事契約的風(fēng)險特性、行政契約的權(quán)力特性、以及刑事契約的和諧性等等。從現(xiàn)有研究看，由于契約應(yīng)用的廣泛性，社會經(jīng)濟活動的各個領(lǐng)域均有契約的生存空間，如社會契約、政治契約、經(jīng)濟契約、商事契約、行政契約、民事契約等等，甚至還有心理契約研究。契約的目的在于通過有效的當(dāng)事人合意，以實現(xiàn)各方的立約期待，所以無論契約在哪一領(lǐng)域應(yīng)用，盡管契約內(nèi)容及其履約保障方式各具其色，但其目的均是利用契約基本結(jié)構(gòu)來實現(xiàn)當(dāng)事人的預(yù)期目的。國資委作為國有資產(chǎn)的重要政府監(jiān)管機構(gòu)，其在國有企業(yè)治理結(jié)構(gòu)中扮演著特殊的角色，既有國資委履行行政監(jiān)管職能而形成的監(jiān)管關(guān)系，又有在企業(yè)治理結(jié)構(gòu)改革中扮演出資人角色、與其他股東、董事、監(jiān)事之間的間接監(jiān)管關(guān)系。因此，國有企業(yè)治理結(jié)構(gòu)改革需要同時考察行政契約和商事契約，同時此商事契約負有實現(xiàn)國有資產(chǎn)監(jiān)管的功能。如果能從法律關(guān)系入手，厘清監(jiān)管機構(gòu)與被監(jiān)管主體、以及國有企業(yè)內(nèi)部之間的種種權(quán)責(zé)利，并采用契約的方式加以固化，那么，國有資產(chǎn)監(jiān)管中存在的公法規(guī)范與私法規(guī)范交叉問題將會得到一定程度的協(xié)調(diào)。

本文選擇契約這一當(dāng)事人自愿基礎(chǔ)上，權(quán)利義務(wù)關(guān)系形成及實現(xiàn)的協(xié)議，目的就在于從“落實”制度要求的目標出發(fā)，尋找國有企業(yè)治理結(jié)構(gòu)改革中國有資產(chǎn)有效監(jiān)管的新途徑。首先，契約與制度相比具有兩大優(yōu)勢。一方面，契約的設(shè)計、履行、追責(zé)方式比制度更具靈活性，制度在國有資產(chǎn)監(jiān)管具體內(nèi)容安排上缺少“因地制宜”的特質(zhì)。另一方面，契約責(zé)任設(shè)計與落實具有適用對象上的特定性。在契約監(jiān)管設(shè)計下，權(quán)責(zé)分配、職責(zé)履行、責(zé)任追責(zé)更加詳細、透明。相反，制度只是從總體上對國有資產(chǎn)監(jiān)管作出要求，制度在責(zé)任落實上匹配形成各異的國有企業(yè)。其次，契約監(jiān)管能夠有效解決國有企業(yè)治理中的行政化問題。在現(xiàn)行制度安排和監(jiān)管實踐下，國資委只是獲得了履行出資人職責(zé)的權(quán)力和責(zé)任，但對每一家國企如何操作，則仍然采取行政管理的方式，國資委地位不明確、國資委獨立性差、國資委行政干預(yù)企業(yè)經(jīng)營管理等問題較為突出。在契約監(jiān)管模式下，國家與國資委間會形成授權(quán)契約，明確國資委地位和職責(zé)；國資委與國有企業(yè)達成監(jiān)管契約，明確具體的監(jiān)管任務(wù)、措施，特別是體現(xiàn)個體特征的權(quán)責(zé)關(guān)系的明確與細化，即國資委要對“意思自由表達”下達成的契約承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。契約監(jiān)管是對國有資產(chǎn)監(jiān)管制度設(shè)計的必要補充，解決了傳統(tǒng)制度下國資委盲目、無序、無約束履行原則性權(quán)責(zé)的問題，能夠有效解決國有企業(yè)治理行政化問題，是實現(xiàn)國有資產(chǎn)監(jiān)管法律化、市場化的一種最優(yōu)選擇。

(二)企業(yè)國有資產(chǎn)契約監(jiān)管的優(yōu)勢：基于解決傳統(tǒng)國資監(jiān)管難題的視角

1.引入契約工具有助于解決國資監(jiān)管中的行政過度干預(yù)問題。在當(dāng)下的國有企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)管中，政企不分、行政干預(yù)嚴重、監(jiān)管權(quán)濫用等問題依然比較突出，并且是掣肘國資監(jiān)管與國企改革的主要癥結(jié)。*參見國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會研究局：《國有資產(chǎn)監(jiān)管和國有企業(yè)改革研究包括(2014—2015)》(上冊)，中國經(jīng)濟出版社2017年版，第61-62頁；齊鵬，王澤旭：《改善我國國有資產(chǎn)監(jiān)管制度的三個維度》，載《人文雜志》2013年第6期。《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第6條就已經(jīng)規(guī)定，“國務(wù)院和地方人民政府應(yīng)當(dāng)按照政企分開、社會公共管理職能與國有資產(chǎn)出資人職能分開、不干預(yù)企業(yè)依法自主經(jīng)營的原則，依法履行出資人職責(zé)。”盡管該法明確規(guī)定國有資產(chǎn)管理中政企分開，各司其職，但實踐中仍然存在著問題，一些地方政府仍然把國資委視為行政機關(guān)，甚至要求國資委確認行政審批和行政執(zhí)法主體資格，地方國資委也將大部分精力用在了出資人職責(zé)以外的工作上。*參見國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會研究局：《國有資產(chǎn)監(jiān)管和國有企業(yè)改革研究包括(2014—2015)》(上冊)，中國經(jīng)濟出版社2017年版，第36～37頁。就其具體根源，還是在于現(xiàn)行法律規(guī)定不明確。如《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第11條規(guī)定，“國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)和地方人民政府按照國務(wù)院的規(guī)定設(shè)立的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)，根據(jù)本級人民政府的授權(quán)，代表本級人民政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)。國務(wù)院和地方人民政府根據(jù)需要，可以授權(quán)其他部門、機構(gòu)代表本級人民政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)。代表本級人民政府履行出資人職責(zé)的機構(gòu)、部門，以下統(tǒng)稱履行出資人職責(zé)的機構(gòu)?！边@里會產(chǎn)生兩個問題：一是根據(jù)該法規(guī)定，出資人機構(gòu)包括國資委、地方國資委及政府(國務(wù)院、地方政府)授權(quán)的機構(gòu)和部門。那么，這些出資人機構(gòu)之間如何協(xié)調(diào)職責(zé)？因此，將國有資產(chǎn)監(jiān)管的行政權(quán)具體化，是制度實施中的一個重要課題。將契約工具引入國企國資監(jiān)管可以成為解決“政企不分”、“過度干預(yù)”的重要選擇措施。按照國資契約監(jiān)管的路徑，可將一般性行政管理與經(jīng)營性行政管理有效分離，防止國務(wù)院、財政部、國資委等主體對國資委行使出資人職責(zé)的權(quán)力實施不當(dāng)干預(yù)。具體來講，通過政府(中央和地方兩級)與政府授權(quán)機構(gòu)(國資委)的權(quán)責(zé)安排，明確國資監(jiān)管中行政權(quán)內(nèi)部的具體劃分，有效落實國資監(jiān)管責(zé)任，除發(fā)改委等機構(gòu)在審查產(chǎn)業(yè)發(fā)展、國家經(jīng)濟安全等特殊事項外，要保證國資委充分、獨立的監(jiān)管權(quán)。

除此之外，政企不分、政府干預(yù)嚴重還體現(xiàn)在公司章程的制定上。根據(jù)現(xiàn)行《公司法》第65條的規(guī)定，“國有獨資公司章程由國有資產(chǎn)監(jiān)管管理機構(gòu)制定，或者由董事會制訂報國有資產(chǎn)監(jiān)管管理機構(gòu)批準?！睆墓菊鲁痰漠a(chǎn)生和協(xié)議內(nèi)容上考察，其本身具有典型的契約屬性，是公司市場化經(jīng)營的重要基礎(chǔ)，公司章程甚至被認為是公司的“基本權(quán)利法”。但如果按照現(xiàn)有法律的規(guī)定，國有獨資公司章程的制定與適用存在著矛盾與沖突。一方面，國有獨資機構(gòu)的股東為國家，國資委代表國家履行出資人職責(zé)，依此邏輯，由國資委制定公司章程具有理論上的正當(dāng)性；但另一方面，從主體法律地位和行為能力的角度考察，國資委屬于行政機構(gòu)而不具有市場主體資格，國資委也無市場經(jīng)營的行為能力，公司章程是公司股東制定并對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力，所以，國資委制定的公司章程并不能指導(dǎo)國有獨資公司的有效運營。問題的關(guān)鍵在于，國資委無論如何均無法也不應(yīng)參與公司的經(jīng)營管理，這與國有企業(yè)市場化改革相悖。將契約工具引入國企國資監(jiān)管，實際上是通過契約安排，對企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)進行分離，將行政權(quán)與經(jīng)營權(quán)混同轉(zhuǎn)變?yōu)橛行Х蛛x，實現(xiàn)國有企業(yè)資產(chǎn)有監(jiān)管的、可控的市場化經(jīng)營，以達政府有效監(jiān)管與企業(yè)市場化經(jīng)營的雙重目標。具體來講，通過國資監(jiān)管機構(gòu)(國資委)與國家出資企業(yè)的權(quán)責(zé)安排，明確國家出資企業(yè)市場主體地位和獨立經(jīng)營能力，對國企國資監(jiān)管與國企治理經(jīng)營合理界分，實現(xiàn)政府監(jiān)管與企業(yè)治理有效互動。

2.引入契約工具有助于明確國資委監(jiān)管中的權(quán)責(zé)劃分。契約工具可以細化國資委作為出資人的職責(zé)內(nèi)容。國資委履行出資人職責(zé)是國企治理區(qū)別于一般企業(yè)治理的獨特之處，所以，如何理解“出資人職責(zé)”是有效履行出資人職責(zé)的關(guān)鍵所在。但法律似乎并沒有明確“出資人職責(zé)”的具體內(nèi)容，也沒有明確《企業(yè)國有資產(chǎn)法》中出資人職責(zé)與《公司法》中“出資人職責(zé)”的關(guān)系，并且《公司法》也只是專章規(guī)定了“國有獨資公司”的一般性制度安排，而沒有對其他類型國企進行具體設(shè)計。《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第14條第二款還規(guī)定，“履行出資人職責(zé)的機構(gòu)應(yīng)當(dāng)維護企業(yè)作為市場主體依法享有的權(quán)利，除依法履行出資人職責(zé)外，不得干預(yù)企業(yè)經(jīng)營活動?！蹦敲?，出資人職責(zé)中的國資委指派股東、董事、監(jiān)事的行為本身不含有“企業(yè)經(jīng)營活動”的內(nèi)容嗎？所以，這種概括式的權(quán)力約束無法達到市場化經(jīng)營的目標。在出資人職責(zé)中引入契約工具的核心框架體現(xiàn)在兩個方面：一是從監(jiān)管者與運營者關(guān)系協(xié)調(diào)的角度出發(fā)，對國資委的出資人職責(zé)的具體內(nèi)容作出安排。二是從國家出資企業(yè)與普通市場主體差別的角度出發(fā)，對國資委出資人職責(zé)的法律適用作出安排，即通過契約的設(shè)計對國資委的出資人職責(zé)適用《公司法》中一般企業(yè)的出資人責(zé)任的相關(guān)規(guī)定作出差異化規(guī)定。以出資人重大決策權(quán)利行使為例，建議國資委只享有企業(yè)重大決策的監(jiān)督權(quán)，而不享有直接決定權(quán)，由出資企業(yè)的權(quán)力機構(gòu)直接決定；國資委只負責(zé)決策結(jié)果備案、接受相關(guān)資產(chǎn)變動的第三方評估，以及決策后定期審計的監(jiān)督職責(zé)。

3.引入契約工具有助于優(yōu)化國家出資企業(yè)治理結(jié)構(gòu)中董事會決策程序。在公司治理的三大結(jié)構(gòu)中，由于董事會在公司日常經(jīng)營管理中的特殊地位，決定了董事會決策對公司經(jīng)營的影響巨大。在目前的國有企業(yè)治理結(jié)構(gòu)中，董事會決策程序受到行政制約現(xiàn)象嚴重，缺乏職業(yè)獨立性?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)法》第三十條規(guī)定了國家出資企業(yè)的重大事項的范圍。一方面，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第三十一條規(guī)定了國資委在國有獨資企業(yè)、國有獨資公司重大事項決策中的決定權(quán)?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)法》第三十二條規(guī)定了國有獨資企業(yè)和國有獨資公司董事會的事項決定權(quán)。在國有獨資公司中也有董事會，并且董事會成員除職工代表外均為國資委委派，那么在重大事項決策時，還需要單獨由國資委決定，其正當(dāng)性何在？同時，國資委不直接參與企業(yè)經(jīng)營，它依據(jù)什么作出科學(xué)合理的決策？另一方面，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第三十三條規(guī)定了國有資本控股公司和國有資本參股公司涉及公司重大事項決策中國資委的間接表決權(quán)。如果國資委委派的股東就是行使股東權(quán)利，那么本條關(guān)于委派股東行使權(quán)利的表述就是多此一舉；但如果本條表述是為了突出國資委的監(jiān)管權(quán)、甚至隱性決定權(quán)，那么董事會及股東會的決策程序就是形同虛設(shè)。也就是說，上述關(guān)于國家出資企業(yè)中重大事項決定的條款，在決策程序和決策權(quán)行使上存在多方交叉的問題。在國家出資企業(yè)治理結(jié)構(gòu)中引入契約工具實現(xiàn)國有資產(chǎn)有效監(jiān)管可以分兩個方面：一是對于國有獨資企業(yè)和國有獨資公司。由國資委與企業(yè)負責(zé)人或董事會簽訂重大事項履職責(zé)任合同，國資委只負責(zé)事后監(jiān)管，不負責(zé)事前審查；企業(yè)負責(zé)人或董事會承擔(dān)重大事項決策的責(zé)任。二是對于國有資產(chǎn)控股公司和國有資本參股公司。國資委與公司治理結(jié)構(gòu)中的日常經(jīng)營管理機構(gòu)(如董事會)或派出股東簽訂重大事項決策責(zé)任合同，國資委只負責(zé)事后監(jiān)管，不負責(zé)事前審查；董事會、委派股東承擔(dān)重大事項決策的具體責(zé)任。

4.引入契約工具有助于解決國有資產(chǎn)評估中的國有資產(chǎn)流失問題。《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第四章僅僅用了4個條文來規(guī)范“資產(chǎn)評估”。同時，從資產(chǎn)評估內(nèi)容上看，包括需要評估的情況，原則性的評估機構(gòu)選擇方式，評估中高管的義務(wù)，以及評估機構(gòu)的原則性要求?！吨腥A人民共和國資產(chǎn)評估法》已于2016年12月1日開始實施，該法第三條第二款規(guī)定，“涉及國有資產(chǎn)或者公共利益等事項，法律、行政法規(guī)規(guī)定需要評估的(以下稱法定評估)，應(yīng)當(dāng)依法委托評估機構(gòu)評估?！?盡管兩部法律對資產(chǎn)評估進行了框架安排，但總體設(shè)計仍顯粗糙，沒有明確國有資產(chǎn)評估機構(gòu)的選擇程序和標準(一般委托評估與國有資產(chǎn)評估的區(qū)別)，沒有區(qū)分國有資產(chǎn)評估中高級管理人員的積極義務(wù)和禁止性義務(wù)，沒有明確高級管理人員及利益相關(guān)人員的責(zé)任，沒有明確第三方獨立評估機構(gòu)的引入機制與效果，等等。將契約工具引入國有資產(chǎn)評估，防止國有資產(chǎn)流失的核心在于：通過約束性的非制度化安排，保證國有資產(chǎn)評估程序、評估標準的科學(xué)化，實現(xiàn)評估結(jié)果更具客觀性和激勵性。在國資委與國家出資企業(yè)實現(xiàn)政府監(jiān)管與企業(yè)經(jīng)營分離的前提下，國資委可以以委托人的身份，與第三方市場評估機構(gòu)簽訂目標國家出資企業(yè)特定事項的資產(chǎn)評估合同，并按照評估結(jié)果給付不同標準的評估服務(wù)費。一是評估基本服務(wù)費。即完成目標企業(yè)約定事項評估后，所應(yīng)獲得的委托費用。二是評估獎勵費。如果第三方評估機構(gòu)在約定評估中發(fā)現(xiàn)并證明國有資產(chǎn)存在流失問題(與基本評估關(guān)聯(lián)的行為)，按照國有資產(chǎn)流失的不同程度給予相應(yīng)的獎勵費用。

二、企業(yè)國有資產(chǎn)契約監(jiān)管中的契約屬性與基本結(jié)構(gòu)

(一)國有資產(chǎn)監(jiān)管契約不是傳統(tǒng)的民商事契約

盡管自由和平等是當(dāng)事人建立契約的基本框架，但在契約實踐中平等往往具有相對性。例如，在古代田房類買賣契約關(guān)系中，買賣雙方地位常常處于不平等地位，買方一般為經(jīng)濟強勢方，即清代的“單契”據(jù)為典型，簽名方一般為弱勢方。*參見俞江：《“契約”與“合同”之辯——以清代契約文書為出發(fā)點》，載《中國社會科學(xué)》2003年第6期。同時，清代“單契”不平等特征的理解需要關(guān)注事實身份和具體關(guān)系，“如締結(jié)一份族產(chǎn)管理契約,無論當(dāng)事人其他社會身份如何,均只能以族人的身份參與其中。族人這一身份暫時遮蔽了經(jīng)濟、政治等身份,而這里的族人身份就是我們討論的事實身份。事實身份的對等與否直接影響著由事實身份聯(lián)系起來的當(dāng)事人之間的關(guān)系,這種關(guān)系就是具體關(guān)系。”*俞江：《“契約”與“合同”之辯——以清代契約文書為出發(fā)點》，載《中國社會科學(xué)》2003年第6期。所以，不同的契約應(yīng)用可以根據(jù)相應(yīng)的實踐需求來對契約模式進行具體設(shè)計。國有資產(chǎn)契約監(jiān)管也是政府與社會共治的一種實現(xiàn)路徑。有學(xué)者提出，“行政化治理雖然一直被視為有礙國企商業(yè)化，但亦有其“效率性”的一面，它有助于國企得到更多商業(yè)資源和商業(yè)利益。而且，國企的行政化治理是一種世界現(xiàn)象，差別只在于其目標以及內(nèi)容、手段和方式的不同?！?蔣大興：《國企為何需要行政化的治理——一種被忽略的效率性解釋》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第5期。從企業(yè)分類治理的本質(zhì)出發(fā)，本文也并不否認國有企業(yè)治理中行政權(quán)介入的必要性和重要性，但目前存在的突出問題是監(jiān)管和治理實踐中存在的行政干預(yù)過度、干預(yù)不當(dāng)和不作為等情況。

契約作為一種普遍存在的社會交往方式，其思想與理念在各種文化中均古已有之。“契約現(xiàn)象成為人們?nèi)粘Ｉ钪幸环N最普遍、最基本的現(xiàn)象，它不僅成為構(gòu)建新型社會關(guān)系和社會組織的一種可供借用的理論資源，而且使人們的思想發(fā)生了新的‘格式化’,為人們普遍接受以契約解說各種關(guān)系?！?蘇力：《從契約理論到社會契約理論——一種國家學(xué)說的知識考古學(xué)》，載《中國社會科學(xué)》1996年第3期。從本質(zhì)上講，國有企業(yè)首先應(yīng)當(dāng)符合一般市場主體的基本屬性，具備商主體基本特征是市場經(jīng)濟條件下國有企業(yè)發(fā)展的根本；同時，國有資本要通過企業(yè)的形式實現(xiàn)保值增值，也必須要遵循資產(chǎn)發(fā)展的市場規(guī)律。也即是說，國有企業(yè)和國有企業(yè)國有資產(chǎn)的“市場化”是國有資產(chǎn)監(jiān)管應(yīng)當(dāng)遵循的價值基礎(chǔ)。那么，在商事環(huán)境中，契約則是實現(xiàn)商主體發(fā)展、資產(chǎn)增值，甚至風(fēng)險分擔(dān)的最重要方式之一，商事契約是實現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)展的核心要素。因此，要解決國有企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)管中存在的問題，國有資產(chǎn)監(jiān)管關(guān)系的契約分析是一個重要突破口。

(二)國有資產(chǎn)監(jiān)管契約不是單純的行政契約

政府機構(gòu)之間原本存在上下級的隸屬與管理關(guān)系，那么契約關(guān)系如何理解？這種上下級之間的關(guān)系可解釋為行政契約。關(guān)于行政契約的界定，學(xué)界主要有狹義說和廣義說兩種觀點。狹義說認為，行政契約僅指行政機關(guān)與行政相對人之間的合意。支持狹義說的理由主要包括：一是從行政合同與民事合同的區(qū)別考察，認為行政機關(guān)之間的合同不適用行政合同的理論和原則，可稱作“行政協(xié)議”，原因在于行政機關(guān)內(nèi)部合同無法適用“行政優(yōu)益權(quán)原則”。*參見劉莘：《行政合同芻議》，載《中國法學(xué)》1995年第5期。二是從行政契約特征的角度出發(fā)，認為“主體的法定性”是行政契約的一個重要要素，即行政合同的一方主體為“行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織”，另一方主體為行政相對人(公民、法人或其它組織)。*參見葉必豐：《行政合同的司法探索及其態(tài)度》，載《法學(xué)評論》2014年第1期。三是從行政契約發(fā)揮作用的角度出發(fā)，認為行政契約主要是為了解決行政機關(guān)的外部治理問題，“在行政機關(guān)與人民間尋求對話與共識的互動模式中，共識性的法律形式在行政實務(wù)上日漸成為行政機關(guān)不可或缺的行政行為工具，其中又以行政契約為典型?！?江嘉琪：《我國臺灣地區(qū)行政契約法制之構(gòu)建與發(fā)展》，載《行政法學(xué)研究》2014年第1期。廣義說認為，行政契約既包括行政機關(guān)與行政相對人之間的合意，也包括行政機關(guān)內(nèi)部主體間的合意(與員工間合意及行政機關(guān)之間合意)。有學(xué)者從形式標準與實質(zhì)標準兩個層面進行了論證，一是從實質(zhì)上講，行政契約識別的關(guān)鍵在于行政主體的參與性，“行政契約就是指以行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意。”*余凌云：《論行政契約的含義——一種比較法上的認識》，載《比較法研究》1997年第3期。二是從合同形式上考察，除了行政主體與行政相對人的外部合同，還包括行政主體相互之間即內(nèi)部的合同關(guān)系，它是行政主體在實現(xiàn)行政權(quán)、履行行政管理職能的過程中與其他行政主體通過雙方的意志表達，達成合意后所結(jié)成的一種關(guān)系形式。*參見關(guān)保英：《論內(nèi)部行政合同》，載《比較法研究》2007年第6期。行政合同具有自身的優(yōu)點，行政合同體現(xiàn)了契約的權(quán)利自主精神，行政合同體現(xiàn)了契約的平等精神，行政合同體現(xiàn)了契約的選擇自由精神，以及體現(xiàn)契約的“交換”精神。*參見孫笑俠：《契約下的行政——從行政合同本質(zhì)到現(xiàn)代行政法功能的再解釋》，載《比較法研究》1999年第3期。

關(guān)于行政契約的類型，有學(xué)者提出了三種形式：行政機關(guān)進入私法領(lǐng)域使用契約的情形(如在商業(yè)開發(fā)領(lǐng)域)，行政機關(guān)在行政管理領(lǐng)域使用契約的情形(如在行政管理領(lǐng)域)，以及行政機關(guān)之間、行政機關(guān)與其工作人員之間采用契約的情形(如聘任公務(wù)員與所在機關(guān)之間的合同、不同行政機關(guān)為實現(xiàn)行政管理目標而達成的協(xié)議)。*參見楊小君：《契約對行政職權(quán)法定原則的影響及其正當(dāng)規(guī)則》，載《中國法學(xué)》2007年第5期。在市場經(jīng)濟社會中，由于社會分工的高度發(fā)達和人們對經(jīng)濟效益的追求，使得各式各樣的社會經(jīng)濟交往無處不在，經(jīng)濟效益目標追求下的人與人之間的行為在很大程度上是靠契約來約束的。法律制度在資源配置、權(quán)益分配上固然具有重要作用，但契約的多樣化、靈活性也具有獨特的功能。“如果說法律制度是支撐市場經(jīng)濟最基本的‘硬制度’或‘他律機制’的話，那么‘契約’就可以稱為是降低市場經(jīng)濟中的摩擦的一種‘軟制度’或‘自律機制’?！?翟林瑜：《經(jīng)濟發(fā)展與法律制度——兼論效率、公正與契約》，載《經(jīng)濟研究》1999年第1期。國有企業(yè)治理結(jié)構(gòu)改革中國有資產(chǎn)的契約監(jiān)管既涉及行政機關(guān)內(nèi)部的權(quán)責(zé)安排，也涉及行政主體或行政機關(guān)委托主體與行政外部相對人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以，本文在行政契約的范疇上贊同廣義說。

(三)國有資產(chǎn)監(jiān)管契約是行政契約與民商事契約的有機結(jié)合

國有企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)管契約首先會發(fā)生在政府與其授權(quán)機構(gòu)或部門之間，如政府(中央、地方)與國資委之間關(guān)于履行出資人職責(zé)的授權(quán)契約。該類契約本質(zhì)上屬于公權(quán)主體之間資產(chǎn)所有者權(quán)利代理關(guān)系，所以，從主體地位角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)屬于行政契約。關(guān)于行政契約關(guān)系的法律調(diào)整方法，有學(xué)者認為，“可供選擇的解決方案有三種：一是私法模式，即通過私法規(guī)則調(diào)整行政合同關(guān)系；二是公法模式，即通過公法規(guī)則調(diào)整行政合同關(guān)系；三是拆分模式，即拆分行政合同中的行政性要素與契約性要素，用公法規(guī)則調(diào)整其中的行政性要素，用私法規(guī)則調(diào)整其中的契約性要素。中國行政合同的建制應(yīng)選擇公法模式，理由主要包括：第一，行政合同關(guān)系本質(zhì)上是一種應(yīng)由公法規(guī)則調(diào)整的行政關(guān)系。第二,公法模式相對于其他兩種模式而言具有比較優(yōu)勢。第三，通過公法模式調(diào)整行政合同關(guān)系是我國行政和司法實踐所采行的一般做法，也是大陸法系國家較為通行的做法?！?參見江必新：《中國行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建》，載《中外法學(xué)》2012年第6期。在國有企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)管中，除了政府與其授權(quán)履行出資人職責(zé)機構(gòu)或部門之間的行政契約外，還存在著履行出資人職責(zé)作為“股東”與國有企業(yè)、其他股東、董事、監(jiān)事之間的契約關(guān)系，即平等商事主體之間的契約關(guān)系。民法上的契約或合同主要體現(xiàn)平等、自由基礎(chǔ)上的合意。但從法律經(jīng)濟學(xué)的角度考察，契約還必須具備“立約人在立約時認為對雙方均更為有利的一種交易”這一特點，否則無法解釋當(dāng)事人之間為什么要進入并達成契約。*蘇力：《從契約理論到社會契約理論——一種國家學(xué)說的知識考古學(xué)》，載《中國社會科學(xué)》1996年第3期。在商業(yè)交易實踐中，契約應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)商業(yè)考量和經(jīng)濟邏輯，特別是在風(fēng)險分擔(dān)和治理機制方面，商事契約與民事契約存在著重要差別。*參見王文宇：《商事契約的解釋 模擬推理與經(jīng)濟分析》，載《中外法學(xué)》2014年第5期。因此，國有企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)管契約既涉及政府與其授權(quán)部門之間的關(guān)系，又涉及履行出資人職責(zé)主體與國有企業(yè)之間的關(guān)系，所以，國有資產(chǎn)監(jiān)管契約的類型應(yīng)當(dāng)分為：行政契約和商事契約兩類。

(四)國有資產(chǎn)契約監(jiān)管中契約的基本結(jié)構(gòu)

契約結(jié)構(gòu)是一份契約所能夠表達的要素。盡管契約的原始要素可歸結(jié)為契約主體、當(dāng)事人合意與權(quán)益內(nèi)容，但不同類型契約因所表達和保障的對象不同，故具體契約在基本要素上仍存在著差別(如行政契約、民商事契約、刑事契約，等等)。在國有資產(chǎn)契約監(jiān)管中，契約的基本結(jié)構(gòu)應(yīng)包括六大要素：

一是契約屬性。契約是實踐的產(chǎn)物，每一個契約均有其特有的屬性，契約的品性決定了契約的主體、契約的履約依據(jù)等契約的其他要素，因此，明確契約屬性是達成契約、實現(xiàn)契約目的的前提。在國資契約監(jiān)管的不同階段，契約屬性會隨著契約主體和契約內(nèi)容的不同而表現(xiàn)出差異化特征，是民商事契約，還是行政契約，還是兩者兼而有之。

二是契約主體。契約主體是契約結(jié)構(gòu)的“骨骼”，不同屬性的契約決定了契約“骨骼”的多樣化特征。其中，尤以不同主體法律地位的差別表現(xiàn)最為明顯，如國務(wù)院與國資委的契約關(guān)系中，雙方均為行政主體(均可享有行政權(quán))；再如國資委與國家出資企業(yè)之間的契約關(guān)系中，企業(yè)理論上為市場主體(私權(quán)主體)。

三是契約內(nèi)容。契約內(nèi)容是契約結(jié)構(gòu)的“肉體”，即契約所表達的當(dāng)事方的權(quán)、責(zé)、利及相互關(guān)系。在國資監(jiān)管的契約設(shè)計中，需要明確國務(wù)院、國資委、甚至國有資本運營公司等主體間的監(jiān)管權(quán)劃分，需要通過明確行政監(jiān)管的內(nèi)容來界定政府與市場的邊界，這也是解決行政過度干預(yù)的一個重要方式。

四是契約責(zé)任。契約責(zé)任是契約結(jié)構(gòu)實現(xiàn)的保障，既是契約的監(jiān)督機制，也是契約當(dāng)事方權(quán)益補救的前提。契約通過明確和安排契約主體違反契約或作出不利于契約執(zhí)行而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，一方面起到監(jiān)督契約主體的作用，另一方面有助于防范契約主體道德風(fēng)險。同時，如果契約履行中有契約當(dāng)事方受到相關(guān)方侵害，那么，必須首先認定相關(guān)方對該種侵害負有責(zé)任。所以，在此意義上，契約責(zé)任是當(dāng)事人獲得權(quán)益救濟的前提。

五是契約執(zhí)行依據(jù)。契約執(zhí)行依據(jù)是契約結(jié)構(gòu)的“靈魂”，是契約主體實現(xiàn)契約目的、契約內(nèi)容及時實現(xiàn)的保障?？梢哉f，離開執(zhí)行依據(jù)的契約，猶如失去認知能力而無法行動的、僵化的“植物人”。如民商事契約的執(zhí)行依據(jù)以《合同法》為主，而行政契約的執(zhí)行依據(jù)以《公務(wù)員法》及相關(guān)行政規(guī)范為主體，等等。

六是契約形式。契約形式是契約結(jié)構(gòu)的載體，也是契約存在與履行的證據(jù)。按照合同法的類型劃分，契約形式包括要式契約和非要式契約，只有法律、法規(guī)規(guī)定采取要式和當(dāng)事人約定采取要式的情況，當(dāng)事方才應(yīng)當(dāng)采取要式契約。實踐中，要式契約多體現(xiàn)為法律法規(guī)有明確的登記、備案等情形，起到“追根溯源”的作用。在國資監(jiān)管中，鑒于契約對象的特殊性，為了保證契約當(dāng)事各方的權(quán)利義務(wù)和可追責(zé)性，應(yīng)當(dāng)采取要式契約。

三、企業(yè)國有資產(chǎn)契約監(jiān)管的法律設(shè)計

國有企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)管涉及的契約關(guān)系包括政府與授權(quán)機構(gòu)、授權(quán)機構(gòu)與國有企業(yè)、國有企業(yè)與其他市場監(jiān)管機構(gòu)、國有企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、國有企業(yè)與投資者或消費者的關(guān)系等等多個方面，本文圍繞“履行出資人職責(zé)”機構(gòu)(國資委)主要論述以下三種契約關(guān)系：

(一)國務(wù)院與國務(wù)院授權(quán)機構(gòu)的契約關(guān)系

國務(wù)院與國務(wù)院授權(quán)履行出資人職責(zé)機構(gòu)(主要是國資委)之間契約關(guān)系的法律支撐為：《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第11條。

第一，契約當(dāng)事主體為：委托方為國務(wù)院和地方人民政府，受托主體為國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)(國資委)和本級政府授權(quán)的其他部門、機構(gòu)。從本質(zhì)上講，此處還隱含著國家與國務(wù)院、地方人民政府之間關(guān)于國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的委托代理關(guān)系。鑒于該層委托代理屬國家行使國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的典型模式，對國有企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)管無實質(zhì)影響，故不做單獨考察。

第二，關(guān)于契約的屬性：本契約應(yīng)為單層權(quán)利代理的行政契約。所謂“單層”，即由政府委托其特設(shè)機構(gòu)國資委代理監(jiān)管國有資產(chǎn)的關(guān)系。之所以稱之為“行政契約”，是因為委托方與受托方屬于上下級關(guān)系、雙方主體的法律屬性均為行政主體，根據(jù)前述行政契約的闡述，即當(dāng)事一方為行政主體參與的，并能夠發(fā)生、變更、消滅行政法律關(guān)系的合意。

第三，契約當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。其中，國務(wù)院基于國家委托管理國有資產(chǎn)的關(guān)系，國務(wù)院享有受托方國資委經(jīng)營國有資產(chǎn)收益的權(quán)利；同時，賦有授權(quán)范圍內(nèi)不干涉國資委履行出資人職責(zé)的義務(wù)?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)法》中應(yīng)當(dāng)以負面清單的方式明確國務(wù)院可以對國資委履行出資人職責(zé)的行為實施干預(yù)(權(quán)力)的情形，如為了國家經(jīng)濟資源戰(zhàn)略配置需要、為了國有資產(chǎn)重新配置調(diào)整、以及為了維護國家經(jīng)濟金融安全等等。在其他情況下，國務(wù)院有義務(wù)不干預(yù)國資委履行與出資人職責(zé)相關(guān)的任何行為。而國資委依據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定，享有出資人的權(quán)利，有義務(wù)維護資產(chǎn)安全、盡職經(jīng)營管理國有資產(chǎn)。

第四，契約執(zhí)行依據(jù)。契約執(zhí)行依據(jù)或履約機制與契約的法律屬性具有高度關(guān)聯(lián)性，國務(wù)院與國務(wù)院授權(quán)機構(gòu)契約屬行政契約，其履約依據(jù)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)契約的屬性特征。“由于行政契約的主體和目的具有特殊性，因而不能毫無保留地適用私法契約的普通規(guī)則。那些只能適用于行政契約的專有規(guī)則(公法或行政法規(guī)則)，不能用私法規(guī)則替代；對行政契約領(lǐng)域存在的那些公法或行政法未作特殊要求的問題，援用私法規(guī)則并不影響行政契約的公法屬性，因而可以有條件地適用。所以，行政契約的締結(jié)應(yīng)基于公權(quán)并合乎公益，行政主體對締約相對人的選擇應(yīng)遵循公開和競爭原則，行政契約的履行應(yīng)在強調(diào)行政主體特權(quán)的同時充分尊重締約相對人的權(quán)利?！?邢鴻飛：《論行政契約締結(jié)與履行的特殊規(guī)則》，載《江海學(xué)刊》2004年第6期。因此，有學(xué)者指出行政契約應(yīng)當(dāng)適用行政法規(guī)范。*參見葉必豐：《行政合同的司法探索及其態(tài)度》，載《法學(xué)評論》2014年第1期；《論行政契約的含義——一種比較法上的認識》，載《比較法研究》1997年第3期。但由于國務(wù)院關(guān)于國有資產(chǎn)的授權(quán)契約含有產(chǎn)權(quán)代理的內(nèi)容，所以，國務(wù)院與國務(wù)院授權(quán)機構(gòu)契約的履約依據(jù)應(yīng)當(dāng)首先以《公務(wù)員法》等行政職權(quán)相關(guān)法律法規(guī)為基礎(chǔ)，以《企業(yè)國有資產(chǎn)法》為內(nèi)容，前者屬于權(quán)力縱向約束，而后者更多的表現(xiàn)為權(quán)責(zé)內(nèi)容的配置。

第五，契約形式。關(guān)于行政契約的形式，有學(xué)者認為，“基于行政契約的特殊性，行政契約的形式有別于私法契約，應(yīng)以書面為原則，其他形式為例外，并排除口頭形式的適用?！?施建輝：《論行政契約的形式與締結(jié)方式》，載《東南大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2008年第1期。鑒于國有資產(chǎn)監(jiān)管中權(quán)責(zé)影響重大，既關(guān)涉國有資產(chǎn)保值增值，也涉及國有資產(chǎn)流失問題。所以，國有企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)管契約應(yīng)當(dāng)為要式契約，但應(yīng)當(dāng)區(qū)別于民商事契約的登記制。具體講，國務(wù)院與國資委的契約內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以書面形式報國務(wù)院備案存檔；地方政府與地方國資委的契約內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以書面形式同時報國務(wù)院和省級政府備案存檔。

(二)國務(wù)院授權(quán)機構(gòu)與國有企業(yè)的外部契約關(guān)系

國務(wù)院(地方政府)授權(quán)機構(gòu)(國資委)與國有企業(yè)的契約關(guān)系的法律支撐為：《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第12條，包括享有出資人權(quán)利和公司章程制定權(quán)。

第一，契約當(dāng)事主體。國資委與國有企業(yè)的關(guān)系應(yīng)當(dāng)從國資委的定位入手。從國資委產(chǎn)生的角度考察，2003年十屆全國人大會議通過的《關(guān)于國務(wù)院機構(gòu)改革方案的決定》，成立國資委——國務(wù)院特設(shè)機構(gòu)。所以，從性質(zhì)上，將國資委界定為行政機關(guān)應(yīng)沒有爭議。根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的規(guī)定，國資委應(yīng)當(dāng)僅限于“履行出資人職責(zé)”，并不承擔(dān)社會公共管理職權(quán)。但從國資委成立至今的監(jiān)管實踐，特別是其發(fā)布的大量法規(guī)規(guī)章看，其對國有企業(yè)、國有經(jīng)濟的干預(yù)已經(jīng)遠超過其出資人職責(zé)范疇。*參見鄧峰：《國資委的歷史使命已經(jīng)完成》，鳳凰財經(jīng)網(wǎng)站，http://finance.ifeng.com/a/20150924/13992037_0.shtml，2017年7月31日訪問。如果按照《企業(yè)國有資產(chǎn)法》對國資委的定性，國資委與國家出資企業(yè)之間的關(guān)系應(yīng)符合商事企業(yè)與出資人關(guān)系屬性。*王新紅：《國有企業(yè)法律制度研究》，中央編譯出版社2015年版，第114頁。針對國資委的存廢，學(xué)界與實務(wù)部門均有爭論*參見蔣大興：《廢除國資委？——一種理想主義者的“空想”》，載《清華法學(xué)》2016年第6期。。如果取消國資委，國有資產(chǎn)經(jīng)營與監(jiān)管勢必又會出現(xiàn)“多部門共治”的局面，更加不利于國有資產(chǎn)的管理。但從目前我國國有資產(chǎn)經(jīng)營監(jiān)管和社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展還不成熟的環(huán)境看，國資委有其存在的價值，但是國資委的職責(zé)和地位必須明確。因此，國資委應(yīng)當(dāng)與國家出資企業(yè)之間就出資人權(quán)利義務(wù)達成契約，以明確各方主體的法律地位，充分發(fā)揮國資委的功能。

第二，契約的屬性。明確國資委的出資人地位，并不是完全剝奪其規(guī)則制定權(quán)，只不過其規(guī)則制定權(quán)應(yīng)當(dāng)僅僅局限于國有資產(chǎn)監(jiān)管。所以，國資委與國家出資企業(yè)之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)為雙層契約(行政契約與出資人權(quán)利契約)。其中，國資委對國家出資企業(yè)實施監(jiān)管權(quán)，以及與其任命的國企領(lǐng)導(dǎo)之間仍然是一種行政契約；而其作為出資人與企業(yè)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系則為商事契約。

第三，契約當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。首先，國資委只具有任命國企領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)力，但并沒有選擇國企領(lǐng)導(dǎo)的主觀判斷權(quán)，國企領(lǐng)導(dǎo)客觀上是否符合國企高管的任職標準應(yīng)當(dāng)交由市場，即國資委委托第三方機構(gòu)來對擬任職人員進行職業(yè)道德、職業(yè)專業(yè)素養(yǎng)的評估。其次，在國資委與國家出資企業(yè)的契約關(guān)系中，國資委享有出資人的權(quán)利義務(wù)，依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。出資人權(quán)利的具體內(nèi)容可根據(jù)企業(yè)的類型有所區(qū)別(國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司、以及國有資本參股公司)，但不得過度使用行政權(quán)干預(yù)混合所有制企業(yè)中的民營股東的權(quán)益。

第四，契約執(zhí)行依據(jù)。國資委與國家出資企業(yè)之間的行政契約的履約依據(jù)與上文國務(wù)院與國資委契約的情況一致，此處不作贅述。對于國資委與出資企業(yè)之間的商事契約，應(yīng)當(dāng)以《企業(yè)國有資產(chǎn)法》為原則，并應(yīng)當(dāng)在具體履約程序和履約措施上遵循《公司法》、《合同法》的相關(guān)規(guī)定。例如，出資人資本義務(wù)的履行應(yīng)當(dāng)遵循《公司法》及司法解釋的要求。

第五，契約形式。國資委與國家出資企業(yè)之間的契約(行政契約與商事契約)均為要式，但應(yīng)當(dāng)區(qū)別于民商事契約的登記制。具體講，國資委與國家出資企業(yè)的行政契約內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以書面形式報國務(wù)院備案存檔；地方國資委與出資企業(yè)的契約內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以書面形式同時報國務(wù)院和省級政府備案存檔。國資委與國家出資企業(yè)的商事契約應(yīng)當(dāng)以書面形式報國務(wù)院備案存檔；地方國資委與出資企業(yè)的契約應(yīng)當(dāng)以書面形式報省級人民政府備案存檔。

(三)國務(wù)院(地方政府)授權(quán)機構(gòu)與國有企業(yè)的內(nèi)部契約關(guān)系

國務(wù)院(地方政府)授權(quán)機構(gòu)與國有企業(yè)內(nèi)部的契約關(guān)系主要體現(xiàn)為國資委派駐公司的股東與公司其他股東的關(guān)系，國資委與董事會的關(guān)系，以及國資委與公司監(jiān)事會、外派監(jiān)事的關(guān)系。

第一，契約當(dāng)事主體。該部分的契約關(guān)系較為復(fù)雜，從數(shù)量上講，該部分關(guān)于公司治理結(jié)構(gòu)的主體之間均應(yīng)達成契約，如股東之間、股東與董事之間、股東與監(jiān)事之間、董事之間、監(jiān)事之間等等。所以國務(wù)院(地方政府)授權(quán)機構(gòu)與國有企業(yè)內(nèi)部的契約關(guān)系的主體主要為股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員等。

第二，關(guān)于契約的屬性。該部分也包括雙層契約(間接權(quán)力監(jiān)管契約與股東權(quán)利契約)。其中間接權(quán)力監(jiān)管契約是指國資委通過委派的股東、董事、監(jiān)事對企業(yè)或公司經(jīng)營管理的間接干預(yù)；股東權(quán)利契約是指國資委委派的出資人代表(如公司股東)與公司、公司其他股東、董事、監(jiān)事、高管之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。首先，對于國有獨資企業(yè)，負責(zé)人由國資委任命(如廠長、經(jīng)理)，根據(jù)《全民所有制企業(yè)法》第7條的規(guī)定，“企業(yè)實行廠長(經(jīng)理)負責(zé)制?！彼裕瑖歇氋Y企業(yè)中的契約主要是行政契約，即國資委與廠長關(guān)于國有企業(yè)經(jīng)營管理的契約。其次，對于國有獨資公司，根據(jù)現(xiàn)行《公司法》第66條的規(guī)定，“國有獨資公司不設(shè)股東會，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)行使股東會職權(quán)?！备鶕?jù)《公司法》第67條、70條的規(guī)定，國有獨資公司的董事會、監(jiān)事會成員除職工代表外，其他董事、監(jiān)事均由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)委派，董事長、監(jiān)事會主席由國資委指定。所以，國有獨資公司的行政干預(yù)較國有獨資企業(yè)有所減弱，但仍然以行政契約為主。再次，對于國有資本控股公司和國有資本參股公司，此兩類公司是現(xiàn)代企業(yè)制度發(fā)展、混合所有制改革的重點，涉及國有資產(chǎn)有效經(jīng)營和民間資本參股等問題。該關(guān)系中，應(yīng)當(dāng)以商事契約為主，即國資委與公司、高管的契約應(yīng)當(dāng)僅限于國有資產(chǎn)的安全性和國資委委派高管的盡職履則的約定(此處仍然存在行政契約)，其他部分則應(yīng)當(dāng)明確約定國資委股東、董事、監(jiān)事與公司其他股東、董事、監(jiān)事在行使出資人權(quán)利、履行義務(wù)與承擔(dān)責(zé)任上的具體內(nèi)容(商事契約)。

第三，契約當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。此處主要是明確國資委委派的股東、董事、監(jiān)事或任命的廠長、經(jīng)理等具體行使出資人權(quán)利的主體的權(quán)利義務(wù)?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)法》第12條第1款規(guī)定了國資委代表本級人民政府對國家出資企業(yè)依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權(quán)利。同時，該法第21條規(guī)定了國家出資企業(yè)對其所出資企業(yè)依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權(quán)利。如果是國有獨資企業(yè)和國有獨資公司可以暫且認為這兩類主體的行為與國資委的行為具有一致性，因為這兩類主體的決策機構(gòu)人員組成是由國資委委派或任命。但如果是國有資本控股公司和國有資本參股公司，那么，公司的決策機構(gòu)就不僅僅代表國家權(quán)益，這時國資委的出資人行為與這兩類公司的行為和利益目標就存在著差別。所以，應(yīng)當(dāng)在《企業(yè)國有資產(chǎn)法》中對四類不同的國家出資企業(yè)的出資人權(quán)利的內(nèi)容進行類別劃分。

第四，契約執(zhí)行依據(jù)。國資委與其委派的股東、董事、監(jiān)事或任命的廠長、經(jīng)理的行政契約的履約依據(jù)與上文國務(wù)院與國資委契約的情況一致，此處不作贅述。對于股東、董事、監(jiān)事、高管之間的商事契約，應(yīng)當(dāng)以《企業(yè)國有資產(chǎn)法》為原則，并應(yīng)當(dāng)在具體履約程序和履約措施上遵循《公司法》、《合同法》的相關(guān)規(guī)定。

第五，契約形式。國資委與國家出資企業(yè)之間的契約(行政契約與商事契約)均為要式，但應(yīng)當(dāng)區(qū)別于民商事契約的登記制。具體講，國資委與國家出資企業(yè)的行政契約內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以書面形式報國務(wù)院備案存檔；地方國資委與出資企業(yè)的契約內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以書面形式同時報國務(wù)院和省級政府備案存檔。國資委與國家出資企業(yè)的商事契約應(yīng)當(dāng)以書面形式報國務(wù)院備案存檔；地方國資委與出資企業(yè)的契約應(yīng)當(dāng)以書面形式報省級人民政府備案存檔。

(四)建立獎懲激勵的第三方評估機制，強化契約監(jiān)管的外部監(jiān)督

第三方評估機構(gòu)作為與政府、監(jiān)管機構(gòu)、國有企業(yè)、其他利益相關(guān)者均無利益關(guān)聯(lián)的主體，由其完成國有資產(chǎn)評估具有正當(dāng)性，并且國有資產(chǎn)評估基本上已被《資產(chǎn)評估法》列入必須評估事項(但是否為必須評估事項還需要取決于法律法規(guī)對評估對象的要求)。在國有企業(yè)資產(chǎn)評估中，應(yīng)當(dāng)重視如下事項的改革與完善：一是國有企業(yè)資產(chǎn)評估的整體性。也就是說，在國有企業(yè)改制過程中，只要是與國有資產(chǎn)關(guān)聯(lián)的資產(chǎn)項目均要實施統(tǒng)一嚴格的評估程序，從整體上評估企業(yè)資產(chǎn)總體價值，以及與債務(wù)及償還的關(guān)聯(lián)性，特別是一定期間內(nèi)資產(chǎn)流動情況的評估。二是第三方評估機構(gòu)遴選程序的法制化，可參照適用招投標相關(guān)法律。第三方評估機構(gòu)遴選應(yīng)當(dāng)遵循“回避原則”，即應(yīng)當(dāng)進行異地評估，以防止評估中的行政干預(yù)、影響評估公正情況的發(fā)生。三是第三方評估機構(gòu)的評估激勵與評估機構(gòu)結(jié)果的責(zé)任追究機制。其中，評估激勵的前提是委托方與評估機構(gòu)簽訂激勵契約書或在評估合同中寫入激勵事項。評估激勵的核心內(nèi)容是：反向激勵，即查處的違法處置國有資產(chǎn)問題的多少與獲得獎勵的多少呈正相關(guān)。此做法與目前實施的第三方審計激勵機制類似。而評估機構(gòu)結(jié)果要接受其他主體的監(jiān)督，如果發(fā)現(xiàn)評估結(jié)果存在不實、不公正、關(guān)聯(lián)交易等問題，除觸犯刑事法律要依法處罰外，還應(yīng)當(dāng)由評估機構(gòu)承擔(dān)民事責(zé)任。

結(jié)論

國有企業(yè)國有資產(chǎn)契約監(jiān)管的核心是將國有資產(chǎn)的行政監(jiān)管權(quán)納入契約框架進行約束，并按照市場化的規(guī)則對作為商事主體的國有企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)進行契約設(shè)計，最終實現(xiàn)國有資產(chǎn)監(jiān)管的雙重目標：安全與增效。需要說明的是，契約監(jiān)管不是國有資產(chǎn)監(jiān)管的全部內(nèi)容，傳統(tǒng)的行政監(jiān)管、以及現(xiàn)行授權(quán)監(jiān)管等在遭遇系統(tǒng)性風(fēng)險或國家重大資源配置與調(diào)整時仍然不可缺少。國有資產(chǎn)契約監(jiān)管應(yīng)當(dāng)是法治社會中，社會主義市場經(jīng)濟條件下，國有企業(yè)改革與國有資產(chǎn)經(jīng)營管理市場化發(fā)展過程中一個較為合理的監(jiān)管模式選擇。