曹晟鑫

一、當(dāng)前我國《證券法》調(diào)整范圍

根據(jù)所獲權(quán)利性質(zhì)的不同可將證券大致分為三種：資本證券、貨幣證券、財(cái)務(wù)證券。但就目前來看，我國《證券法》調(diào)整的范圍只限于股票、公司債券以及國務(wù)院認(rèn)定的其他證券這三種。

股票是指股份公司發(fā)行的所有權(quán)憑證，是股份公司為籌集資金而發(fā)行給各個(gè)股東作為持股憑證并借以取得股息和紅利的一種有價(jià)證券。公司債券一般指企業(yè)為籌集長期資金而向一般大眾舉借款項(xiàng)，承諾于指定到期日向債權(quán)人無條件支付票面金額，并于固定期間按期依據(jù)約定利率支付利息。值得注意的是，根據(jù)我國《證券法》第二條第二款規(guī)定，政府債券的發(fā)行和交易，由法律和行政法規(guī)另行規(guī)定。

與前述兩種證券不同，國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券并沒有—個(gè)明確的定義?！銇碚f，其他類型的證券可以包括證券衍生產(chǎn)品、新股認(rèn)購權(quán)證、投資基金證券等。由于界定模糊，這類證券的認(rèn)定在實(shí)踐中比較靈活，但也正因如此，這類證券的認(rèn)定其有極大的不確定性，缺乏行政規(guī)章應(yīng)有的穩(wěn)定性，在實(shí)踐中就有可能出現(xiàn)與現(xiàn)有法律法規(guī)相沖突的情況。

二、實(shí)踐中新型投資行為的定性

（一）股權(quán)眾籌

根據(jù)目前我國相關(guān)法律的規(guī)定，面向大眾募集資金的合法方式只有一種即上市公司公開發(fā)行股票，除此之外的任何向公眾集資或公開募股的行為都屬于非法行為而且有可能被認(rèn)定為非法集資罪，追究刑事責(zé)任。目前我國市場(chǎng)中的這些股權(quán)眾籌平臺(tái)其實(shí)正處于法律的邊緣地帶，為了避免制裁，他們通常會(huì)限制人數(shù)、集資金額等。從本質(zhì)上看，我國的這種股權(quán)眾籌更類似于私募行為。

股權(quán)眾籌作為投資合同的一種，從其本質(zhì)上看，具有許多和證券相同的性質(zhì)。同時(shí)，股權(quán)眾籌的投資人也是期望通過前期的資金投注在日后獲得一定的利益回報(bào)。投資人和發(fā)起人由于處于相同眾籌項(xiàng)目，也就構(gòu)成了共同事業(yè)。但是，眾籌的投資人只參與了一定的項(xiàng)目，投入了資金，對(duì)于整個(gè)事業(yè)的經(jīng)營與管理并沒有干涉，對(duì)其實(shí)質(zhì)也沒有產(chǎn)生影響。投資者最終獲得的回報(bào)全部得益于發(fā)起人的工作能力與努力程度。股權(quán)眾籌的投資合同從本質(zhì)上說是一種憑證，代表投資者有權(quán)依據(jù)合同在未來獲得與其投資對(duì)等的收益。因此，股權(quán)眾籌具有證券的屬性，并且符合證券的內(nèi)涵，應(yīng)將其界定為證券，與其相關(guān)的行為皆由我國《證券法》調(diào)整。

（二）產(chǎn)權(quán)式酒店投資與果園投資合同

產(chǎn)權(quán)式酒店一般具有兩個(gè)特征。第一，產(chǎn)權(quán)酒店的所有權(quán)歸投資者擁有，實(shí)際經(jīng)營者為專門的酒店管理公司。作為投資者的個(gè)人首先出資買下酒店全部或者部分產(chǎn)權(quán)，由此取得所有權(quán)。投資者雖然出資，但并不實(shí)際參與閑時(shí)的酒店管理。雙方簽訂的投資合同具有證券的性質(zhì)，就共同事業(yè)協(xié)商管理。但是，投資一方只負(fù)責(zé)出資，所獲收益依賴于管理公司管理。第二，產(chǎn)權(quán)式酒店具有投資性，同時(shí)兼具一定的風(fēng)險(xiǎn)性，并且這種所有權(quán)是可以轉(zhuǎn)讓的。從性質(zhì)上看，這一投資行為和證券的投資是非常相似的，投資合同類似于股票的入股憑著，在投資的酒店獲得收益時(shí)，投資者憑借合同協(xié)議進(jìn)行分紅。

“果園投資”指的是公司通過租賃、承包或其他方式獲取果園的使用權(quán)或果樹的所有權(quán)，然后將果樹的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給個(gè)人投資者，這些投資者再將果園或果樹委托給專業(yè)公司經(jīng)營，最后參與分紅，獲得公司許諾的投資回報(bào)。這是一種典型的企業(yè)為了從事經(jīng)營活動(dòng)而向公眾發(fā)起籌資的行為，對(duì)于這種行為的定性，學(xué)界一直存在爭議。

對(duì)于上述兩種行為代表的一系列新型投資行為到底應(yīng)歸于哪個(gè)法律調(diào)整，一直沒有定論。新型投資行為，在我國銀行的監(jiān)管體系中有零星規(guī)定，即非法集資行為包括“利用果園或莊園開發(fā)的形式進(jìn)行”但此規(guī)定只針對(duì)投資中可能出現(xiàn)的非法集贊情形，局限性非常大?？梢?，依靠我國《銀行法》的相關(guān)規(guī)定制約新型投資行為實(shí)在不妥。還有部分學(xué)者認(rèn)為，該行為可以由《信托法》規(guī)制。我國《信托法》第二條規(guī)定，信托是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。但是在實(shí)踐中可能出現(xiàn)這樣的情況，轉(zhuǎn)讓使用權(quán)或所有權(quán)的一方與受委托一方為同一公司。對(duì)于這種整體的經(jīng)營行為，運(yùn)用《信托法》的相關(guān)規(guī)定就缺乏理論依據(jù)了。

從上述分析我們可以看出，現(xiàn)行的許多法律都無法對(duì)新型投資行為進(jìn)行有效監(jiān)管，因此應(yīng)由《證券法》對(duì)其進(jìn)行調(diào)整。首先，從投資者的角度出發(fā)，通過《證券法》監(jiān)管有利于保護(hù)其正當(dāng)權(quán)利。無論是《銀行法》還是《信托法》，都側(cè)重對(duì)于金融機(jī)構(gòu)的保護(hù)與發(fā)展?！蹲C券法》保護(hù)的是投資者的權(quán)利，無論是個(gè)人還是企業(yè)，一律平等保護(hù)。除此之外，這樣的規(guī)定有利于鼓勵(lì)公民投資，在活躍資本市場(chǎng)的同時(shí)保障了公民正當(dāng)投資的權(quán)利。其次，從監(jiān)管部門的角度出發(fā)，將對(duì)新型投資行為的監(jiān)管納入我國《證券法》的范圍內(nèi)可以改進(jìn)證監(jiān)會(huì)的職能。

三、我國《證券法》調(diào)整范圍建議

從整體上說，《證券法》的調(diào)整范圍宜寬不宜窄。除了典型的“股票”、“公司債券”等我國法律認(rèn)定的傳統(tǒng)意義上的證券外，還應(yīng)將所有具有證券性質(zhì)的并且能夠直接適用《證券法》的證券衍生產(chǎn)品等納入到《證券法》的調(diào)整范圍之內(nèi)。對(duì)于少部分無法直接適用該法的，再由相關(guān)部門決定適用其他法律法規(guī)。我國《證券法》制定之初的目的主要是針對(duì)股票和公司債券進(jìn)行監(jiān)管，但隨著資本市場(chǎng)的發(fā)展，也應(yīng)增加一些其他適宜由《證券法》監(jiān)管的新型投資行為作為調(diào)整對(duì)象。具體而言，可以分為兩部分。第一，將部分投資證券，如政府債券的上市交易歸人《證券法》調(diào)整，但是非上市交易另作規(guī)定。第二，對(duì)于新型投資行為或者證券的衍生產(chǎn)品的交易，可以納入到證券法的調(diào)整范圍。具體來說，證券衍生品種可以分為證券型和契約型。現(xiàn)在來看，這些衍生產(chǎn)品已經(jīng)成為證券市場(chǎng)上不可或缺的一部分，在未來，新的投資類型還會(huì)不斷出現(xiàn)。對(duì)于這些各具特色特殊的衍生證券，由于目前我們還沒有足夠的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，所以應(yīng)由相關(guān)部門對(duì)這類產(chǎn)品做出專門規(guī)定以規(guī)范它們的發(fā)行、交易等行為。這種較為保守的做法一方面可以推進(jìn)新型證券產(chǎn)品的開發(fā)，另一方面也有利于穩(wěn)定我國證券市場(chǎng)，保護(hù)投資者利益。從長遠(yuǎn)來看，對(duì)促進(jìn)我國整個(gè)資本市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮也有一定作用。