邢夢(mèng)宇 宋泰瑋 趙麗楠

摘要：未成年人色情的社會(huì)和法律譴責(zé)是普遍的，世界各地的許多家國(guó)將有關(guān)未成年人色情制品的一系列行為（生產(chǎn)、制作、銷(xiāo)售、購(gòu)買(mǎi)、接收和持有等）定為犯罪。未成年人色情制品嚴(yán)重侵害著未成年人的隱私權(quán)和性權(quán)利，而且還存在著對(duì)未成年人實(shí)際性虐待的潛在危害，將未成年人色情產(chǎn)業(yè)鏈中的所有環(huán)節(jié)定為刑事犯罪是合理和必要的。近年來(lái)，我國(guó)未成年人色情犯罪的形勢(shì)不容樂(lè)觀，也暴露出了我國(guó)這一領(lǐng)域刑事規(guī)制的欠缺。文章從我國(guó)的實(shí)務(wù)處理角度出發(fā)，考察國(guó)內(nèi)外立法現(xiàn)狀，借鑒有益經(jīng)驗(yàn)，提出我國(guó)未成年人色情制品犯罪刑事規(guī)制的建議。

關(guān)鍵詞：未成年人；色情制品；刑法規(guī)制

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2018）35-0191-02

作者簡(jiǎn)介：邢夢(mèng)宇（1997-），女，漢族，山西晉城人，中國(guó)礦業(yè)大學(xué)（北京）文法學(xué)院，法學(xué)專(zhuān)業(yè)本科在讀，研究方向：法學(xué)。

一、我國(guó)未成年人色情制品刑事規(guī)制現(xiàn)狀

我國(guó)近年來(lái)涉及未成年人色情制品的犯罪案件愈演愈烈，未成年人色情制品犯罪問(wèn)題引起了全社會(huì)的廣泛關(guān)注。截至2018年5月，“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”中涉及播淫穢物品的案件共2791件，其中涉及未成年人色情制品犯罪的集中在2013至2018年份，且案件數(shù)量呈逐年增長(zhǎng)趨勢(shì)。

2017年底全國(guó)“掃黃打非”辦公室公布的一批涉未成年人色情信息典型案件，彰顯了我國(guó)對(duì)未成年人權(quán)利保護(hù)的重視的同時(shí)，也暴露了我國(guó)未成年人色情制品犯罪打擊的嚴(yán)峻形勢(shì)。在我國(guó)，未成年人色情制品犯罪近年來(lái)呈現(xiàn)數(shù)量多、增長(zhǎng)快、犯罪方式多樣、打擊規(guī)制力度大的特點(diǎn)。犯罪分子往往通過(guò)境外服務(wù)器，非法拍攝并在網(wǎng)上通過(guò)各種方式公開(kāi)售賣(mài)未成年人色情制品，牟取不法利益。然而我國(guó)對(duì)于未成年人色情制品犯罪的刑事規(guī)制涵蓋在淫穢物品之中，在涉及未成年人色情制品的案件的實(shí)務(wù)處理中，僅將其作為從重處罰的量刑情節(jié)，規(guī)制力度較弱。但在這些未成年人色情信息傳播的背后，不僅是對(duì)社會(huì)公共管理秩序的侵犯，更是對(duì)未成年人隱私權(quán)和性權(quán)利的嚴(yán)重侵犯，刑罰所具有的威懾性與教育性使得將未成年人色情犯罪納入刑事立法單獨(dú)規(guī)制有了現(xiàn)實(shí)需要。

根據(jù)效力級(jí)別劃分，首先，就立法層面，我國(guó)現(xiàn)行刑法中僅將未成年人色情制品犯罪與成人色情制品混同涵蓋在淫穢物品中，于我國(guó)刑法在第六章妨害社會(huì)管理秩序罪的第九節(jié)制作、販賣(mài)、傳播淫穢物品罪中加以規(guī)制。其次，就司法解釋層面，我國(guó)相繼于2004年9月和2010年1月發(fā)布了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“解釋一”）和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ罚ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)“解釋二”）。解釋一第一次對(duì)未成年人色情制品作出規(guī)定，使我國(guó)未成年人色情制品犯罪不再處于無(wú)法可依的狀態(tài)，其第6條中將制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播未成年人色情制品以及在網(wǎng)站上提供未成年人色情制品鏈接的行為作出了從重處罰的規(guī)定。解釋二較解釋一，針對(duì)14歲以下的未成年人的淫穢電子信息犯罪，定罪的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)減半，入罪標(biāo)準(zhǔn)降低。這體現(xiàn)了我國(guó)對(duì)于未成年人色情制品的規(guī)制力度的加大。

相比我國(guó)立法層面的規(guī)制，相繼發(fā)布的兩個(gè)司法解釋對(duì)于未成年人色情制品犯罪的規(guī)制有了重大的進(jìn)步，但與此同時(shí)也存在著問(wèn)題。第一，總體而言，司法解釋的地位較低，缺乏權(quán)威性和威懾力。第二，《解釋》中特殊保護(hù)的未成年人年齡范圍僅包含14歲以下，導(dǎo)致了14歲至18歲之間的未成年人得不到特殊保護(hù)，可能使這一年齡段的未成年人易遭受到侵害；第三，《解釋》中雖將入罪的標(biāo)準(zhǔn)降低，但同時(shí)表明未成年人色情犯罪在我國(guó)仍屬于結(jié)果犯，須達(dá)到法定的危害結(jié)果才構(gòu)罪，這與國(guó)際社會(huì)和我國(guó)目前社會(huì)對(duì)未成年人色情“零容忍”的態(tài)度是不相符合的；第四，將未成年人色情制品犯罪歸于妨害社會(huì)管理秩序一章中的制作、販賣(mài)、傳播淫穢物品罪，不能體現(xiàn)對(duì)未成年人法益的全面保護(hù)。

二、域外未成年人色情制品刑事規(guī)制現(xiàn)狀

在世界范圍內(nèi)反對(duì)未成年人色情的斗爭(zhēng)是普遍的，許多國(guó)家將與其有關(guān)的各種行為定為犯罪。

（一）日本

日本國(guó)會(huì)于1999年制定了《買(mǎi)春兒童、兒童色情處罰法》，彌補(bǔ)日本刑法中對(duì)兒童色情犯罪懲治的不足。該法規(guī)定了買(mǎi)春兒童罪、買(mǎi)春兒童斡旋、勸誘罪、提供兒童色情物罪、以買(mǎi)春兒童為目的的人身買(mǎi)賣(mài)罪。

2014年6月日本參議院通過(guò)了《禁止針對(duì)兒童的買(mǎi)春和色情法》修正案，擴(kuò)大了對(duì)兒童色情犯罪的規(guī)制范圍，明令禁止個(gè)人因興趣而持有兒童色情圖片和視頻的“單純持有”行為，同時(shí)將動(dòng)漫和電腦動(dòng)畫(huà)排除在限制范圍外。新法規(guī)定，基于自身意愿為滿(mǎn)足性好奇心持有未滿(mǎn)18歲兒童的色情圖片或視頻，將被處以1年以下有期徒刑或100萬(wàn)日元以下罰金。

日本的性侵未成年人犯罪的范圍，不僅包括刑法上的強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪、公然猥褻罪、散布猥褻物等罪、勸誘淫行罪，還包括了特別刑法上的跟蹤犯罪、騷擾犯罪、買(mǎi)春兒童罪、買(mǎi)春兒童斡旋罪、勸誘買(mǎi)春兒童罪、提供兒童色情物罪等，對(duì)法益的保護(hù)較全面。①

（二）美國(guó)

美國(guó)對(duì)未成年人色情制品犯罪的規(guī)制可追溯至20世紀(jì)70年代。一般的色情在美國(guó)屬“言論自由”范疇，受憲法第一修正案的保護(hù)，但美國(guó)對(duì)未成年人色情

制品是嚴(yán)加禁止的，任何生產(chǎn)、傳播、分銷(xiāo)、購(gòu)買(mǎi)、接受與持有未成年人色情制品的行為均在刑事規(guī)制范圍內(nèi)。聯(lián)邦最高法院在1982年紐約州訴菲波案件的裁決中指出，“即使未成年人色情物品不具有淫穢性，也不屬于受到法律保護(hù)的言論?！雹?003年《禁止奴役當(dāng)代未成年人的起訴救濟(jì)和其他手段法》更是將淫穢的或者缺乏嚴(yán)肅價(jià)值的虛擬未成年人色情制品納入打擊范圍。

美國(guó)現(xiàn)行聯(lián)邦量刑指南針對(duì)未成年人色情制品犯罪規(guī)定了18個(gè)基準(zhǔn)刑量刑等級(jí)，對(duì)不同類(lèi)型的犯罪分別進(jìn)行規(guī)制，將案件涉及的項(xiàng)目數(shù)量劃分為多個(gè)層次，使量刑范圍更加合理，個(gè)別案件的量刑決定更加便于操作。

通過(guò)對(duì)域外未成年人色情制品犯罪刑事規(guī)制現(xiàn)狀的考察，可以看出我國(guó)在對(duì)未成年人色情制品的刑事規(guī)制存在著缺陷，尚未有針對(duì)未成年人色情制品的特殊保護(hù)立法。國(guó)外對(duì)于未成年人色情制品的刑事規(guī)制方式值得我們借鑒參考。

三、未成年人色情制品犯罪的刑事規(guī)制建議

基于對(duì)我國(guó)未成年人色情制品犯罪現(xiàn)狀的分析，對(duì)比國(guó)外相關(guān)立法規(guī)制，提出以下建議：

在刑事立法層面，提升立法位階，將未成年人色情制品犯罪單獨(dú)入刑。我國(guó)刑法將淫穢物品犯罪設(shè)置于妨害社會(huì)公共管理秩序一章中，然而未成年人色情制品犯罪侵害的法益并不僅僅是社會(huì)的治安管理秩序，更重要的是侵犯了未成年人的隱私權(quán)和性權(quán)利等，在未成年人色情制品的制作過(guò)程中，侵犯未成年人的性權(quán)利是不可避免的，在傳播未成年人色情制品的過(guò)程中會(huì)侵犯未成年人隱私權(quán)和社會(huì)的管理秩序。對(duì)未成年人性權(quán)利的保護(hù)可以歸入強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻、侮辱罪、猥褻兒童罪中；對(duì)社會(huì)管理秩序的保護(hù)可以歸入制作、販賣(mài)、傳播淫穢物品罪一節(jié)中。但是色情制品傳播過(guò)程中對(duì)未成年人隱私權(quán)的保護(hù)卻存在缺失，筆者認(rèn)為應(yīng)將其單獨(dú)設(shè)置為一個(gè)獨(dú)立罪名，即制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播未成年人色情制品罪歸入侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪這一章節(jié)，予以特別保護(hù)。

制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播未成年人色情制品罪，是指制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播未成年人色情制品的行為。本罪的犯罪目的不僅限于以牟利為目的，只要實(shí)行了上述行為，達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)就構(gòu)成犯罪。該條彌補(bǔ)了解釋二中對(duì)于14歲以上18歲以下未成年人保護(hù)的不足。犯本罪的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。情節(jié)特別嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。單位犯本罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本條處罰。③

[注釋]

①劉建利.日本性侵未成年人犯罪的法律規(guī)制及其對(duì)我國(guó)的啟示[J].青少年犯罪問(wèn)題，2014（1）：12-21.

②朱和慶，劉靜坤.美國(guó)兒童色情犯罪的法律規(guī)范[J].法律適用，2010（7）：87-90.

③皮勇.網(wǎng)絡(luò)兒童色情犯罪及其刑事立法研究[C].刑法論叢，2010.7.