摘 要：目前以非法買賣外匯為主的地下錢莊案件頻發(fā)，外匯管理部門作為打擊地下錢莊的專業(yè)行政部門在行使行政權(quán)力的過程中，舉步維艱，影響其職能的發(fā)揮。文章立足于基層外匯管理局多年來打擊和處理地下錢莊案件的經(jīng)驗(yàn)，從案件調(diào)查取證、行政處罰執(zhí)行和行政處罰效力三個(gè)方面探討了外匯管理部門在地下錢莊案件中的行政處罰困境，并提出政策建議。

關(guān)鍵詞：行政處罰 地下錢莊 交易對(duì)手 調(diào)查取證

中圖分類號(hào)：F830 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-4914（2017）11-118-02

當(dāng)前我國法律尚未對(duì)“地下錢莊”進(jìn)行準(zhǔn)確定義，因而地下錢莊本身并非一個(gè)確定的、規(guī)范的法律概念，僅是對(duì)從事地下非法金融業(yè)務(wù)的一類組織的俗稱。2005年中國人民銀行發(fā)布的首個(gè)《反洗錢報(bào)告》中，將地下錢莊界定為一種特殊的非法金融組織，它游離于金融監(jiān)管體系之外，利用或者部分利用金融機(jī)構(gòu)結(jié)算網(wǎng)絡(luò)從事非法買賣外匯、跨國（境）資金轉(zhuǎn)移、資金存儲(chǔ)以及借貸等非法金融業(yè)務(wù)。根據(jù)地下錢莊不同的經(jīng)營形態(tài)，地下錢莊可分為以非法買賣外匯和跨境匯兌為主要業(yè)務(wù)的地下錢莊、以非法吸存和非法放貸為主要業(yè)務(wù)的地下錢莊、以非法典押和高利貸為主要業(yè)務(wù)的地下錢莊等三種形態(tài)？譹？訛。而本文所稱地下錢莊是指以非法買賣外匯、跨境匯兌為主要業(yè)務(wù)的地下錢莊。

一、地下錢莊案件處理實(shí)踐及涉及的職能分工

在金融犯罪中，地下錢莊犯罪占據(jù)了相當(dāng)大的比重，因沒有一個(gè)統(tǒng)一的具有法律意義的標(biāo)準(zhǔn)去指導(dǎo)和打擊地下錢莊工作，而導(dǎo)致打擊形勢(shì)日益嚴(yán)峻。2001年，按照國務(wù)院整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序辦公室會(huì)議精神，國家外匯管理局與公安部門成立了打擊非法買賣外匯違法犯罪活動(dòng)聯(lián)合辦公室，將地下錢莊等從事非法匯兌活動(dòng)的外匯非法交易作為打擊重點(diǎn)。聯(lián)合辦公室的成立為部署和督導(dǎo)各地開展打擊地下錢莊提供了重要保障?？梢哉f，打擊地下錢莊從機(jī)制建設(shè)到部門合作方面正逐漸完善，基層外匯管理部門和公安部門也做出了有效的嘗試。例如，2012年佛山外匯局與相關(guān)部門制定了《關(guān)于建立佛山市公安局、中國人民銀行佛山市中心支行、國家外匯管理局佛山市中心支局聯(lián)合執(zhí)法工作機(jī)制的若干意見》，自此連續(xù)多年召開聯(lián)合執(zhí)法工作會(huì)議，討論打擊地下錢莊工作。

（一）法律層面有關(guān)規(guī)定

關(guān)于地下錢莊的非法買賣外匯行為。1998年8月28日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》作出明確規(guī)定，違法金額20萬美元以上或者違法所得5萬元人民幣以上的，依照《中華人民共和國刑法》第225條規(guī)定，以非法經(jīng)營罪追究刑事法律責(zé)任（單位犯罪的，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第231條規(guī)定追究刑事責(zé)任）。

關(guān)于地下錢莊中的騙購?fù)鈪R行為。1997年中華人民共和國刑法并未對(duì)此行為作出規(guī)定，但1998年12月29日《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》作出明確規(guī)定，騙購?fù)鈪R數(shù)額500萬美元以上或者違法所得50萬元人民幣以上的以騙購?fù)鈪R罪追究當(dāng)事人刑事責(zé)任。

（二）地下錢莊案件處理實(shí)踐

地下錢莊案件處理實(shí)踐中往往涉及到多個(gè)監(jiān)管部門的職能分工，既涉及刑事責(zé)任部分，又涉及行政處罰部分；既涉及對(duì)地下錢莊經(jīng)營主體的處罰，又涉及對(duì)地下錢莊參與主體的處罰？譺？訛。

刑事責(zé)任部分，公安部門、檢察院和法院在打擊、公訴和判決地下錢莊案件過程中根據(jù)有關(guān)法律依據(jù)，對(duì)從事非法買賣外匯行為（屬非法經(jīng)營罪）和騙購?fù)鈪R行為（屬騙購?fù)鈪R罪）進(jìn)行立案查處。刑事責(zé)任懲治的對(duì)象通常為地下錢莊的經(jīng)營主體。行政責(zé)任部分，國家外匯管理局以及各分支局依據(jù)《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》第四十五條規(guī)定，對(duì)地下錢莊所從事的非法外匯買賣行為依法進(jìn)行行政處罰。行政處罰的對(duì)象通常為地下錢莊的參與主體。

以2012年“6·25”特大地下錢莊的案件處理為例。2012年6月25日下午，佛山外匯局與佛山市公安局聯(lián)手摧毀了位于廣東省佛山市順德區(qū)的3個(gè)特大地下錢莊，分別抓獲梁某華、李某輝、張某嫦3名莊主，現(xiàn)場繳獲用于非法買賣外匯的本外幣現(xiàn)金折合人民幣1230多萬元，查扣傳真機(jī)、驗(yàn)鈔機(jī)、電腦等作案工具一批以及大量的存折、銀行卡、U盾等。2013年6月，佛山市順德區(qū)人民法院認(rèn)定，相關(guān)地下錢莊的涉案金額高達(dá)等值人民幣17億元，法院對(duì)梁某華等三人犯非法經(jīng)營罪作出刑事判決。判處梁某華有期徒刑二年零九個(gè)月，并處罰金人民幣11萬元；判處李某輝有期徒刑二年零六個(gè)月，并處罰金人民幣10萬元；判處張某嫦有期徒刑二年零八個(gè)月，并處罰金人民幣9萬元。

佛山外匯局依據(jù)《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》第四十五條及時(shí)跟進(jìn)查處參與非法買賣外匯的違法人員。經(jīng)查，佛山市順德區(qū)杏壇鎮(zhèn)某五金廠的經(jīng)營者羅某慶于2011年3月10日至2012年3月31日間，與梁某華進(jìn)行了非法買賣外匯交易，涉案金額較大。其與梁某華私下商議人民幣兌換港幣的匯率后，將應(yīng)付香港特區(qū)貨主梁某某的港幣貨款，通過境內(nèi)支付梁某華對(duì)應(yīng)的人民幣，由梁某華通過地下錢莊交易向梁某某支付港幣貨款。2013年8月19日，佛山外匯局對(duì)參與非法外匯買賣的羅某慶作出行政處罰，對(duì)其給予警告，并處以人民幣20萬元的罰款。

二、地下錢莊案件處理中行政處罰困境

雖然外匯管理部門對(duì)地下錢莊的各交易主體具有行政處罰的權(quán)力，但是在實(shí)際的案件調(diào)查取證階段和行政處罰執(zhí)行階段困難重重，且行政處罰效力有限，難以對(duì)地下錢莊的交易主體，尤其是參與主體形成威懾力，導(dǎo)致地下錢莊交易屢禁不止。

（一）調(diào)查取證方面：外匯管理部門行政措施有限且境外取證困難

1.外匯管理部門行政措施有限。外匯管理部門是我國涉匯領(lǐng)域的專業(yè)行政管理部門，但目前相關(guān)法律法規(guī)并未授權(quán)其相應(yīng)的行政強(qiáng)制手段。公安機(jī)關(guān)是法定偵查部門，其有權(quán)實(shí)施法定的強(qiáng)制措施，但公安機(jī)關(guān)的介入一般是在刑事訴訟正式開始后，而外匯管理部門由于擁有大額及可疑外匯交易報(bào)告系統(tǒng)這一資源，一般能較早發(fā)現(xiàn)案件線索并進(jìn)行處理，只有在其認(rèn)為當(dāng)事人構(gòu)成刑事犯罪時(shí)方移交公安機(jī)關(guān)或與公安機(jī)關(guān)聯(lián)合辦案。在案件尚處于行政執(zhí)法階段而公安機(jī)關(guān)尚未介入時(shí)，外匯管理部門由于法定行政強(qiáng)制措施的缺失，缺乏足夠的對(duì)企業(yè)和個(gè)人賬戶及人民幣資金的查詢、凍結(jié)和劃扣權(quán)力，即使發(fā)現(xiàn)了地下錢莊資金交易的線索也無權(quán)對(duì)其不法交易資金進(jìn)行凍結(jié)和扣劃，難以在第一時(shí)間進(jìn)行有效取證，制約和影響了職能發(fā)揮，從而不利于對(duì)地下錢莊案的后續(xù)處理？譻？訛。endprint

2.外匯管理部門境外取證困難。地下錢莊交易已經(jīng)從傳統(tǒng)的交易模式轉(zhuǎn)變?yōu)槭褂每缇迟Y金單體循環(huán)交易模式。其主要特點(diǎn)是資金在境內(nèi)和境外獨(dú)立循環(huán)，兩條線相對(duì)獨(dú)立、分別操作，卻緊密聯(lián)系、互為因果。例如，外幣資金需求者在境內(nèi)將人民幣資金劃入莊主境內(nèi)的人民幣賬戶，莊主則通過境外的外幣賬戶將外幣劃入外幣資金需求者的外幣賬戶。境內(nèi)只有人民幣的收付和交割，而無外幣的收付和交割，各自分別對(duì)應(yīng)形成獨(dú)立的資金清算循環(huán)體系。由于整個(gè)過程沒有跨境交易，外匯管理部門境外取證困難，難以有效打擊地下錢莊等違法犯罪行為。

在佛山“10.9”特大地下錢莊案中，莊主明某生在香港特區(qū)中國銀行和集友銀行以個(gè)人及親屬的名義開立多個(gè)外幣網(wǎng)銀賬戶，同時(shí)在國內(nèi)開立若干個(gè)人民幣網(wǎng)銀賬戶。明某生負(fù)責(zé)聯(lián)系需要外幣的客戶及可以提供外幣的上家，利用香港網(wǎng)銀賬戶購進(jìn)或轉(zhuǎn)出港幣至客戶的香港銀行賬戶，買家或賣家對(duì)應(yīng)的人民幣則由其女兒在國內(nèi)的網(wǎng)銀進(jìn)行交割?？缇辰灰椎淖C據(jù)一頭在境內(nèi)，一頭在境外，決定了跨境交易雙邊取證困難，導(dǎo)致相關(guān)案件證據(jù)鏈的斷裂，影響案件的定性及對(duì)違法違規(guī)事實(shí)的認(rèn)定。

（二）行政處罰執(zhí)行方面：對(duì)地下錢莊參與主體行政處罰執(zhí)行困難

1.地下錢莊參與主體無跡可尋。地下錢莊往往通過注冊(cè)無人員、無實(shí)際地址、無生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的空殼企業(yè)，大量頻繁收付資金，稍有風(fēng)吹草動(dòng)便人間蒸發(fā)。而地下錢莊的參與主體往往是居民個(gè)人，難以尋找其蹤跡，更何談對(duì)其進(jìn)行行政處罰。

2.地下錢莊參與主體拒不認(rèn)罰。通過地下錢莊進(jìn)行跨境資金劃轉(zhuǎn)的交易主體常伴有走私、貪污、偷稅、洗錢等上游違法犯罪行為，一般都不可能主動(dòng)配合，以致處罰執(zhí)行困難。

如前述的“10·9”特大地下錢莊案，偵查發(fā)現(xiàn)居民朱某華（企業(yè)主）參與了非法買賣外匯，數(shù)額較大，且證據(jù)確鑿，公安部門已將其與莊主的交易線索移送至佛山外匯局。佛山外匯局曾多次約談朱某華，面對(duì)外匯局的調(diào)查，朱某華拒不承認(rèn)違法事實(shí)，除提供個(gè)人證件和其經(jīng)營企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照等資料外，還以檢察院曾出具其無從事非法經(jīng)營的書面材料為籍口，拒在交易證據(jù)材料及事實(shí)確認(rèn)書上簽字，更對(duì)參與非法買賣外匯交易行為三緘其口。因執(zhí)法人員無權(quán)強(qiáng)制其簽字確認(rèn)，公安部門對(duì)其賬戶凍結(jié)期已過，資金賬戶已解封，且公安部門難以再次介入執(zhí)行強(qiáng)制調(diào)查，導(dǎo)致調(diào)查取證環(huán)節(jié)無法順利實(shí)施，最終對(duì)朱某華的行政處罰不得不擱淺。

3.缺席處罰制度缺失。無論是刑事訴訟還是行政處罰程序，我國均未建立在特殊情形下的缺席審判或缺席處罰制度，這使得國家機(jī)關(guān)對(duì)涉案主體在境內(nèi)財(cái)產(chǎn)的處分成為法律上之不能。行政處罰程序有簡易程序、一般程序、聽證程序三種，但這三種程序均是圍繞當(dāng)事人在場而作出的制度設(shè)計(jì)，行政處罰法并未規(guī)定行政主體在相對(duì)人因違法犯罪而逃至境外時(shí)可對(duì)其財(cái)產(chǎn)沒收的缺席處罰制度。因此，由于缺失缺席處罰制度，行政處罰執(zhí)行陷入窘境。

4.涉案資金的跨境轉(zhuǎn)移。通過地下錢莊進(jìn)行跨境資金轉(zhuǎn)移的涉案企業(yè)大多有涉外背景，受利益驅(qū)動(dòng)，企業(yè)在行政處罰決定時(shí)試圖通過轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)至境外，甚至破產(chǎn)的方式規(guī)避行政處罰，而財(cái)產(chǎn)一旦出境，則難以追繳。

（三）行政處罰效力方面：行政處罰對(duì)地下錢莊參與主體難以形成威懾力

1.對(duì)參與主體基本不追究法律責(zé)任。在地下錢莊案件處理實(shí)踐中，側(cè)重于追究地下錢莊經(jīng)營主體的法律責(zé)任，并沒有深究參與主體的行為及其背后可能存在的洗錢、走私、轉(zhuǎn)移國有資產(chǎn)等違法犯罪行為的法律責(zé)任，造成了事實(shí)上的法律真空。

2.行政處罰對(duì)參與主體的量罰較輕。根據(jù)《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》第四十五條規(guī)定，“私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或者非法介紹買賣外匯數(shù)額較大的，由外匯管理機(jī)關(guān)給予警告，沒收違法所得，處違法金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處違法金額30%以上等值以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！睂?shí)際情況是，由于對(duì)最終的違法交易金額較難認(rèn)定，難以舉證，因此實(shí)際違法金額確定數(shù)偏低，而根據(jù)《外匯管理行政罰款指導(dǎo)意見（試行）》導(dǎo)致最終處罰金額也較低。所以行政處罰無疑使非法外匯交易的行為人承擔(dān)較低的違法成本，行政處罰的懲治力度不夠，違法違規(guī)分子很快就可以重操舊業(yè)。

三、政策建議

（一）完善對(duì)違法違規(guī)所得的追繳和罰沒制度

要突破由于缺席行政處罰制度的缺失，當(dāng)個(gè)人逃至境外，外匯管理部門對(duì)其在境內(nèi)個(gè)人財(cái)產(chǎn)追繳或罰沒不能的困境，可通過建立特殊情形下的行政處罰缺席處罰制度，使國家機(jī)關(guān)對(duì)逃至境外的違法違規(guī)分子的賬款賬物的處分具有正當(dāng)合法性，完善對(duì)違法違規(guī)所得的追繳和罰沒制度。

（二）將個(gè)人外匯違規(guī)信息納入征信系統(tǒng)，加強(qiáng)個(gè)人信用體系建設(shè)

2014年12月，國家外匯管理局管理檢查司與中國人民銀行征信中心簽署《國家外匯管理局管理檢查司與中國人民銀行征信中心關(guān)于金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫采集外匯違規(guī)信息的合作備忘錄》，將已終結(jié)（被外匯局處罰且執(zhí)行完畢或已申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行）的企事業(yè)單位程序性外匯違規(guī)信息納入征信系統(tǒng)。為加強(qiáng)對(duì)個(gè)人違法違規(guī)行為的約束力，解決行政處罰量罰較輕而導(dǎo)致的對(duì)地下錢莊參與主體難以形成威懾力的情況，可借鑒上述做法，將已終結(jié)的（被外匯局處罰且執(zhí)行完畢或已申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行）個(gè)人外匯違規(guī)信息也納入到征信系統(tǒng)中，限制其一定的經(jīng)濟(jì)金融活動(dòng)，加強(qiáng)個(gè)人信用體系建設(shè)。

（三）建立個(gè)人“關(guān)注名單”制度，完善個(gè)人結(jié)售匯系統(tǒng)

通過在個(gè)人結(jié)售匯系統(tǒng)，設(shè)立“關(guān)注名單”項(xiàng)目，提高對(duì)地下錢莊參與主體的約束力。借鑒貨物貿(mào)易分類管理模式，對(duì)有結(jié)售匯業(yè)務(wù)的個(gè)人分為A、B、C三類，其中B、C類列入“關(guān)注名單”。A類為業(yè)務(wù)正常的個(gè)人；B類關(guān)注名單包含外匯管理部門已立案，涉案金額較小、情節(jié)較輕且已接受行政處罰的境內(nèi)個(gè)人信息；C類關(guān)注名單包括涉案金額較大、情節(jié)嚴(yán)重且已接受行政處罰的境內(nèi)個(gè)人信息，或外匯管理部門已立案、但尚未完成行政處罰且拒不認(rèn)罰的境內(nèi)個(gè)人信息。A類個(gè)人可正常辦理各項(xiàng)業(yè)務(wù)，且銀行可提供適當(dāng)?shù)谋憷胧?；B類個(gè)人辦理結(jié)售匯業(yè)務(wù)時(shí)，不能辦理網(wǎng)銀結(jié)售匯業(yè)務(wù)，銀行須要求其提供完整的證明材料且需本人到柜臺(tái)辦理；C類個(gè)人辦理結(jié)售匯業(yè)務(wù)時(shí)，銀行業(yè)務(wù)人員可直接拒絕辦理，且相關(guān)信息直接納入征信系統(tǒng)。

注釋：

？譹？訛？譻？訛吳漢銘.打擊地下錢莊中的法律問題透析.上海金融，2006（1）

？譺？訛本文將地下錢莊的交易主體界定為經(jīng)營主體和參與主體兩類

（作者單位：中國人民銀行高明支行 廣東佛山 528500）

[作者簡介：黎應(yīng)揚(yáng)（1977—），男，廣東南海人，供職于中國人民銀行高明支行]

（責(zé)編：若佳）endprint