盧文敏

(上海師范大學(xué)，上海 200030)

近年來，中國的外賣市場不斷擴大，用戶規(guī)模已達(dá)6億，各類網(wǎng)絡(luò)訂餐平臺不斷涌現(xiàn)。而外賣行業(yè)的興起也催生了一個新興的職業(yè)——送餐員。據(jù)新聞報道，目前全國僅百度外賣、餓了么和美團外賣這三家外賣企業(yè)就已經(jīng)擁有超過400萬名的注冊外賣送餐員專門從事外賣的接單和送單業(yè)務(wù)，每星期的外賣交易量在4億單左右。但殊不知，送餐員是一種交通事故頻發(fā)的高風(fēng)險職業(yè)，其在為人們生活帶來便捷的同時，也制造了許多交通事故。為了在規(guī)定時間內(nèi)完成送餐或在高峰期多完成訂單，許多外賣送餐員都有過闖紅燈、逆向行駛等交通違法行為，嚴(yán)重的甚至造成交通事故。據(jù)交警部門所公布的數(shù)據(jù)表明，在117起交通事故中，快遞、外賣行業(yè)人員與機動車發(fā)生事故，致快遞、外賣人員死亡的有5人、受傷的有22人；與非機動車或行人發(fā)生事故，致非機動車或行人死亡的有4人、受傷的有82人，雙方均受傷的28人，僅快遞、外賣人員受傷的有2人。

而在事故發(fā)生之后，基于交通事故所引發(fā)的責(zé)任承擔(dān)問題就成了一個難題。外賣送餐員為了及時送餐，在途中發(fā)生交通事故，理應(yīng)屬于履行職務(wù)過程中對第三人所造成的傷害。按照一般交通事故的追償來說，主要有以下3類途徑：一是找保險公司理賠；二是肇事者自行承擔(dān)損害賠償責(zé)任；三是用人單位承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但在實踐中，非機動車往往不會自行投買保險，故只能根據(jù)事故發(fā)生情況，由肇事者和用人單位承擔(dān)責(zé)任。而當(dāng)前，由于網(wǎng)絡(luò)訂餐業(yè)務(wù)興起不久，對于外賣送餐員侵權(quán)行為的具體責(zé)任承擔(dān)問題，實踐中亦引發(fā)了許多棘手的問題。

一、案例導(dǎo)入

盧鳴是源眾澤公司通過廣博公司聘用的“百度外賣”送餐員，2016年10月24日18時05分，其在為客戶送餐途中，駕駛電動車沿南京市鼓樓區(qū)草場門大街行駛至某超市附近路段處，因在超越胡某駕駛后座載有胡某某的電動車時，兩車輛發(fā)生碰撞，盧鳴駕駛的電動車將胡某和胡某某撞成重傷。后經(jīng)南京市公安局交通管理局第五大隊(以下簡稱交警五大隊)認(rèn)定，盧鳴負(fù)事故全部責(zé)任，胡某和胡某某無責(zé)任。事故發(fā)生后，被害人經(jīng)多方治療，花去大量醫(yī)藥費才得以完全康復(fù)。后胡某與肇事者盧鳴及其就職公司各方在醫(yī)藥費的承擔(dān)問題上產(chǎn)生糾紛，訴至法院。法院經(jīng)審理認(rèn)定，盧鳴在履行工作職責(zé)時發(fā)生交通事故，系履行職務(wù)行為，應(yīng)由雇主單位源眾澤公司承擔(dān)賠償責(zé)任，即應(yīng)由南京源眾澤網(wǎng)絡(luò)科技有限公司一次性賠償受害人胡某包括醫(yī)藥費、護理費等在內(nèi)的所有費用，而作為派遣公司的南京廣博人力資源有限公司則要對該筆費用承擔(dān)補充責(zé)任。

二、送餐員侵權(quán)行為的法律分析

對于送餐員侵權(quán)行為構(gòu)成要件的分析，也即如何認(rèn)定送餐員的侵權(quán)責(zé)任。并非出現(xiàn)侵權(quán)行為送餐員就要對此承擔(dān)法律責(zé)任，法律的確是權(quán)利保障的武器，但這并不意味著法律可以被隨意動用，認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任必須要綜合考慮各方因素，在一定限度內(nèi)進行追責(zé)。因為并非所有的侵權(quán)行為都會導(dǎo)致必然的損害結(jié)果，有時即使送餐員實施了不當(dāng)行為，但并不必然會發(fā)生損害結(jié)果，在此種情形下，就無所謂責(zé)任承擔(dān)的問題了。而根據(jù)法學(xué)理論和司法實踐，侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成應(yīng)當(dāng)分為一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件和特殊侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》及《交通安全法》的相關(guān)規(guī)定，由于電動車的特殊性質(zhì)，使得電動車在發(fā)生侵權(quán)事故時，所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)不同于機動車，索要承擔(dān)的法律責(zé)任也有不同，故本文所涉及的送餐員駕駛非機動車產(chǎn)生的侵權(quán)行為，主要是指其駕駛非機動車與行人或其他非機動車發(fā)生交通事故所引發(fā)的侵權(quán)糾紛，筆者認(rèn)為這類侵權(quán)行為屬于一般侵權(quán)行為，由一般民法規(guī)范予以調(diào)整。下面，筆者就對送餐員的侵權(quán)行為展開分析。

(一)送餐員在客觀上實施了侵權(quán)行為

客觀上侵權(quán)行為的存在是行為人承擔(dān)民事責(zé)任的前提條件之一。送餐員實施侵權(quán)行為，主要是指送餐員在為客戶提供送餐服務(wù)過程中，違反法定或約定義務(wù)，侵害了他人(主要是第三人)的合法權(quán)益，并造成一定的損害后果。對于他人的合法權(quán)益，主要有兩種：一是人身權(quán)，如生命權(quán)和健康權(quán)；二是財產(chǎn)權(quán)。具體的侵權(quán)行為如前文案例中所說的送餐人員在送餐過程中自己與路邊行人或其他非機動車碰撞，發(fā)生交通事故，導(dǎo)致第三人損害，造成他人人身或財產(chǎn)受有損失；或者送餐員在送餐過程中與機動車碰撞發(fā)生交通事故，造成他人人身、財產(chǎn)及精神損失等。

(二)送餐員的侵權(quán)行為客觀上造成他人受有損害

客觀上造成他人受有損失，是我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的侵權(quán)行為的基本構(gòu)成要件之一，送餐員的侵權(quán)行為當(dāng)然也不例外。外賣送餐員在送餐過程中的侵權(quán)行為所造成的損害事實，最直接的體現(xiàn)就是被侵權(quán)人的財產(chǎn)損失和人身權(quán)益的損失(本文主要討論對第三人造成的損害)。其中，在財產(chǎn)損失方面，不僅包括送餐員的侵權(quán)行為所造成被侵權(quán)人的直接經(jīng)濟損失，還涉及被侵權(quán)人的間接經(jīng)濟損失。直接經(jīng)濟損失主要是指被侵權(quán)人由于送餐員的違法侵權(quán)行為給自己帶來損失，而支付了本不需要支付的醫(yī)療費、營養(yǎng)費等相關(guān)費用。而對于間接經(jīng)濟損失，目前我國法律并未予以明確。

在人身權(quán)益損失方面，主要表現(xiàn)為外賣送餐員在為客戶提供送餐服務(wù)過程中，由于其不當(dāng)操作造成被侵權(quán)人生命權(quán)、健康權(quán)及精神等方面的損害。如送餐員為保障及時送餐，不當(dāng)駕駛非機動車、違法超車、穿紅燈、逆向行駛等引發(fā)交通事故，造成第三人傷亡的。

(三)因果關(guān)系

因果關(guān)系是連接加害行為與損害結(jié)果的紐帶，其直接決定了行為主體是否要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，是侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的重要構(gòu)成要件。不無夸張地說，因果關(guān)系是認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任的關(guān)鍵，是行為主體承擔(dān)損害賠償責(zé)任的基礎(chǔ)。[1]理論上有關(guān)于因果關(guān)系的確定，主要有以下三種學(xué)說：一是條件說，即只要對損害結(jié)果的發(fā)生有原因作用的，均認(rèn)定為損害結(jié)果之發(fā)生原因；二是原因說，即主張將行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系予以定型化的明確，從而對行為的追責(zé)范圍予以限制；三是相當(dāng)因果關(guān)系說(亦稱為適當(dāng)條件說)，此說當(dāng)前是各國通說。對于“相當(dāng)因果關(guān)系”，史尚寬先生認(rèn)為，其主要是指一般的有發(fā)生同種結(jié)果之可能者，則該條件與結(jié)果之間存在相當(dāng)之因果關(guān)系。實際上就是將所有有可能引發(fā)損害結(jié)果發(fā)生之行為都認(rèn)定為原因，且每個行為的原因力相同。[2]而王利明教授則認(rèn)為，“駕駛?cè)诉`反保護他人之法律，應(yīng)推定其存在過失，但其過失行為若與損害之發(fā)生并無相當(dāng)因果關(guān)系，則賠償問題就無從談及。”[3]

綜上，對于外賣送餐員之侵權(quán)行為與被侵權(quán)人損害結(jié)果之間因果關(guān)系的認(rèn)定，筆者亦主張采用目前學(xué)界的通說理論，即相當(dāng)因果關(guān)系說，只要送餐員之侵權(quán)行為與第三人之損害之間存在引起與被引起之關(guān)系，即可認(rèn)定因果關(guān)系成立。

(四)送餐員主觀上存在過錯

德國法學(xué)大家椰林曾說過：“導(dǎo)致賠償義務(wù)的，不是損害，而是過錯。”我國的《侵權(quán)責(zé)任法》與《食品安全法》均堅持了過錯原則。[4]侵權(quán)責(zé)任中的過錯，也稱過失，指的是行為人在實施某種行為時的心理狀態(tài)。一般認(rèn)為，過錯是侵權(quán)行為據(jù)以成立的必要條件。在外賣送餐員的侵權(quán)行為認(rèn)定中，過錯主要是指送餐員在提供送餐服務(wù)過程中的故意和過失心理狀態(tài)，此乃其侵權(quán)行為成立的必要條件之一。送餐員明知其行為可能給造成第三人之損害，但仍然實施的，即可成立故意；送餐員本來應(yīng)當(dāng)預(yù)見到其行為可能會造成第三人損失，卻由于疏忽沒有預(yù)見或已經(jīng)預(yù)見到了輕信自己能夠避免，因此而實施該行為的，仍可構(gòu)成過錯。

三、勞務(wù)模式下送餐員侵權(quán)行為的責(zé)任歸屬及案例評析

網(wǎng)絡(luò)訂餐的普及對于我國餐飲行業(yè)的引領(lǐng)發(fā)展作用不可忽視，各類網(wǎng)絡(luò)訂餐平臺的存在在滿足許多白領(lǐng)和學(xué)生階層飲食需求的同時，還創(chuàng)造了許多就業(yè)崗位，在一定程度上緩解了我國的就業(yè)壓力。故筆者認(rèn)為，對網(wǎng)絡(luò)訂餐行業(yè)的發(fā)展應(yīng)當(dāng)予以一定的鼓勵和支持。但同時，網(wǎng)絡(luò)訂餐也引發(fā)了層出不窮的惡性事件。而綜觀世界各國對于網(wǎng)上餐飲行業(yè)的管理實踐，大都以線下治理為主要整治手段，但隨著互聯(lián)網(wǎng)和物流行業(yè)的普及，網(wǎng)絡(luò)訂餐業(yè)務(wù)亦隨之飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)訂餐平臺也不斷增加，種種因素的交織使得網(wǎng)絡(luò)訂餐環(huán)境愈加復(fù)雜，以致單一的線下治理已經(jīng)無法全面管理網(wǎng)絡(luò)訂餐環(huán)境。因此，筆者認(rèn)為有必要通過完善網(wǎng)絡(luò)訂餐平臺的管理，來完善當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)訂餐環(huán)境的種種弊端，如本文所主要討論的外賣送餐員的侵權(quán)致人損害現(xiàn)象就頻頻出現(xiàn)。且網(wǎng)絡(luò)訂餐平臺作為一種盈利組織，其在獲取豐厚利潤的同時也必須要承擔(dān)相應(yīng)的社會責(zé)任和義務(wù)。

(一)勞務(wù)模式下送餐員侵權(quán)行為的責(zé)任歸屬

按照網(wǎng)絡(luò)訂餐平臺與送餐員之間是否簽訂有正式的雇傭合同，可以將送餐員之工作方式分為勞務(wù)模式和轉(zhuǎn)包模式。本文基于篇幅所限，主要針對勞務(wù)模式下網(wǎng)絡(luò)訂餐平臺對于外賣送餐員的侵權(quán)行為所要承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任予以分析。

在勞務(wù)模式下，由于網(wǎng)絡(luò)訂餐平臺與外賣送餐員之間簽訂有正式的雇傭合同，故在此種情形下，外賣送餐員的工作時間和工作任務(wù)都比較明確，其不僅受雙方之間所簽訂的雇傭合同規(guī)制，還受到網(wǎng)絡(luò)訂餐平臺內(nèi)部的員工規(guī)章制度的約束和調(diào)整。從這一層面上來看，勞務(wù)模式下的外賣送餐員的權(quán)利義務(wù)保障相對于轉(zhuǎn)包模式是比較充分和完善的。

首先，在雇傭合同中，作為雇主方的網(wǎng)絡(luò)訂餐平臺必須保障其雇員在提供勞務(wù)過程中，即外賣送餐員提供外賣服務(wù)過程中的基本人身安全。這是一項基于雇傭合同所產(chǎn)生的附隨義務(wù)，主要是要求雇主不能只為了追求自己的經(jīng)濟利益而將雇員的人身安全置于不顧，將其置于不合理的危險當(dāng)中，雇主必須盡最大可能預(yù)防和防止危險事故的發(fā)生，且應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定和合同約定對于雇員的合法權(quán)益予以保護。具體關(guān)于雇傭合同中雇主的安保義務(wù)主要有以下幾種：一是雇主應(yīng)當(dāng)提供符合國家安全施工標(biāo)準(zhǔn)的工作場所；二是雇主應(yīng)當(dāng)主動對其雇員進行適當(dāng)合理的技術(shù)培訓(xùn)與指導(dǎo)；三是雇主應(yīng)當(dāng)制定安全管理的規(guī)章制度，規(guī)范雇員的操作行為；四是雇主根據(jù)雇員的不同情況合理安排其從事符合自身條件的工作，明確其工作時間和工作強度。根據(jù)這一基本安保義務(wù)要求可知，網(wǎng)絡(luò)訂餐平臺對于其所雇傭的外賣送餐員也同樣存在此類安保義務(wù)，若作為雇主的網(wǎng)絡(luò)訂餐平臺未盡到該義務(wù)，致使雇員在履行指派職務(wù)時遭受損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。另外，人格權(quán)和身體健康權(quán)是法律賦予每位公民的基本權(quán)利，雇主若未盡到安保義務(wù)導(dǎo)致雇員權(quán)益受損的，即侵犯了雇員的此類基本權(quán)利，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。對于此種情形下的違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之競合，雇員就自己損害的實際情況，選擇最有利于自己權(quán)益保障的方式請求雇主承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

其次，從當(dāng)代法律發(fā)展之趨勢來看，對于雇員在為雇主履行合同約定的事務(wù)過程中給他人造成損害的，雇主亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。對于雇員致第三人損害之責(zé)任承擔(dān)問題，楊立新教授認(rèn)為：“事情的發(fā)生為誰帶來利益，基于誰的指揮，就理應(yīng)由誰來承擔(dān)責(zé)任。”[5]另外，大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為，為了利益雇傭勞動的人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)雇傭所帶來之風(fēng)險。對于雇主責(zé)任，我國在2003年出臺的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用若干問題的解釋》第9條有過相關(guān)規(guī)定。該條文對于雇主責(zé)任主要采用了無過錯責(zé)任的歸責(zé)原則，即無論雇主是否存有過錯，只要雇員在從事雇傭活動時對第三人造成損害，雇主就要對外承擔(dān)替代賠償責(zé)任。同時，該條文還賦予了雇主一定的追償權(quán)，即當(dāng)雇員存有故意或重大過失時，雇主在承擔(dān)賠償責(zé)任后可以向雇員進行內(nèi)部追償。

最后，《侵權(quán)責(zé)任法》第34條和第35條亦對用人單位和接受勞務(wù)者的責(zé)任予以了相應(yīng)規(guī)定。雖然《侵權(quán)責(zé)任法》未明確雇員致第三人損害的雇主責(zé)任之歸責(zé)原則，但從條文的文義解釋來看，筆者認(rèn)為，立法對于雇主責(zé)任的歸責(zé)原則更傾向于無過錯責(zé)任原則。理由在于，無論是第34條抑或第35條，都均未提及主觀過錯，只強調(diào)了雇員致第三人損害的，雇主即應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。且從立法本意來看，明確雇主的責(zé)任之本意就是為了強化對第三人之保護，使得第三人在遭受損失時能夠及時得到賠償，即注重對損害結(jié)果的及時處理。

綜上，對于勞務(wù)模式下外賣送餐員在送餐途中侵害第三人合法權(quán)益之責(zé)任歸屬，筆者認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)由作為雇主的網(wǎng)絡(luò)訂餐平臺對第三人所遭受之損害承擔(dān)無過錯的損害賠償責(zé)任。即使網(wǎng)絡(luò)訂餐平臺舉證證明其外賣送餐員確實是出于個人原因，在完成雇傭活動時故意實施侵權(quán)行為，侵害第三人之合法權(quán)益，網(wǎng)絡(luò)訂餐平臺仍要對受有損失之第三人承擔(dān)無過錯替代賠償責(zé)任。理由在于，盡管作為雇員的送餐員主觀上存有私人恩怨等不法目的，但由于其仍在實施雇傭活動，其個人行為與職務(wù)行為融為一體，依照普通人之認(rèn)識無法予以區(qū)分，故為保護第三人之合法權(quán)益，仍然應(yīng)當(dāng)由網(wǎng)絡(luò)訂餐平臺對外承擔(dān)賠償責(zé)任。在網(wǎng)絡(luò)訂餐平臺對外承擔(dān)責(zé)任后，若能夠證明雇員確有故意或重大過失行為的，其可以通過內(nèi)部途徑向該送餐員進行追償。同時，基于合同自治原則，作為雇主的網(wǎng)絡(luò)訂餐平臺可以在與送餐員簽訂的雇傭合同中對于此類行為予以提前規(guī)定，即通過合同的提前約定來限制送餐員基于個人意志侵害第三人合法權(quán)益之行為。

(二)案例評析

基于上述分析，對于案例中送餐員盧鳴為及時送餐，在駕駛電動自行車時將同樣駕駛電動車的胡某及其搭載的胡某某撞傷，交警認(rèn)定盧鳴承擔(dān)事故之全部責(zé)任。而事實上盧鳴又是在履行勞務(wù)派遣法律關(guān)系的職務(wù)行為過程中發(fā)生的交通事故，故按照《侵權(quán)責(zé)任法》第34條規(guī)定，對于該起事故中胡某所遭受的賠償責(zé)任，作為用工單位的源眾澤公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無過錯的替代責(zé)任；送餐員盧鳴雖然是直接的肇事電動車司機，但發(fā)生交通事故時其正處于履行勞務(wù)活動狀態(tài)，故其無須對外承擔(dān)賠償責(zé)任。對于盧鳴是否存在故意或重大過失等需要承擔(dān)責(zé)任的情形，源眾澤公司可以在全部承擔(dān)賠償責(zé)任之后，查明情況再通過內(nèi)部程序進行追償。

作為派遣單位的廣博公司，其經(jīng)營范圍包括勞務(wù)派遣、人力資源外包等，但經(jīng)法院查明，其與源眾澤公司所簽訂的《業(yè)務(wù)外包合同》不同于法律之規(guī)定要求，故其效力難以得到認(rèn)可，對于兩公司之間的關(guān)系，筆者贊成法院的做法，即按照實際所履行的權(quán)利義務(wù)予以確定。而在實際的舉證過程中，廣博公司未能提供合理證據(jù)證明其在選聘、管理使用中盡到了相應(yīng)職責(zé)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其在選擇人員上存有一定之過錯，故其應(yīng)對源眾澤公司承擔(dān)的賠償責(zé)任承擔(dān)補充責(zé)任。對于原告胡某要求被告承擔(dān)連帶責(zé)任之訴訟請求，筆者認(rèn)為，連帶賠償責(zé)任之成立必須要有法律之明確規(guī)定，而根據(jù)目前我國法律規(guī)定來看，原告的這一訴訟請求并不存在相應(yīng)的法律依據(jù)，因此法院不予支持的做法亦是正確的。

綜上，筆者認(rèn)為本案的法院判決結(jié)果是比較合情合理的。但對于當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)訂餐業(yè)務(wù)快速發(fā)展的背景之下，外賣送餐員的職業(yè)風(fēng)險也在逐漸走高?，F(xiàn)實生活中，類似于前述案例的外賣送餐員為及時送餐，或為在高峰期多完成幾個訂單而鋌而走險，不顧自己和他人生命、財產(chǎn)安全，違章超車、超速行駛、闖紅燈等違法行為頻頻出現(xiàn)，這種行為不僅威脅自己的生命，還對他人、對社會造成了許多安全隱患。且在實際生活中，網(wǎng)絡(luò)訂餐業(yè)務(wù)所對接的外賣送餐行業(yè)還沒有得到統(tǒng)一規(guī)制，北京青年報曾做過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，像盧鳴這樣受雇于第三方的外賣送餐員在實踐中非常常見，盡管其都身著平臺的統(tǒng)一服裝，但并非所有送餐員都直接與平臺簽訂雇傭合同。故筆者認(rèn)為，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對這一問題加強重視，及時出臺相應(yīng)的法律法規(guī)來對這一行業(yè)予以規(guī)范。同時，網(wǎng)絡(luò)訂餐平臺在簽訂雇傭合同時，可以制定較為細(xì)化的工作條例，規(guī)范送餐員的工作行為，加強對送餐員的道路交通安全培訓(xùn)，強化其風(fēng)險意識，從而降低交通事故發(fā)生率，亦對送餐員的權(quán)益予以更加全面的保障。