摘 要：在個(gè)人信息具有財(cái)產(chǎn)性的當(dāng)下，基于互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行個(gè)人信息收集的電子合同大量出現(xiàn)在用戶的日常使用過程中。這些電子合同中既存在信息收集方預(yù)先擬定合同條款的情況，又存在信息主體不接受該合同就無(wú)法正常使用應(yīng)用程序與軟件的情況，即合同內(nèi)容與訂立自由兩方面的限制。在此情形下，需要對(duì)該類合同中存在的格式條款與強(qiáng)制締約進(jìn)行規(guī)范與限制，以有效保護(hù)信息主體的個(gè)人信息權(quán)利。

關(guān)鍵詞：個(gè)人信息；格式條款；強(qiáng)制締約

中圖分類號(hào)：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-4379-（2017）32-0114-02

作者簡(jiǎn)介：管輝寰（1990-），男，陜西西安人，暨南大學(xué)法學(xué)院，國(guó)際法學(xué)碩士，從事電子商務(wù)方向的法律研究。

一、收集電子數(shù)據(jù)形式個(gè)人信息合同的特殊性

《民法總則》中第一百一十一條、第一百二十七條均涉及個(gè)人信息的相關(guān)內(nèi)容，未來民法典合同法分編以及有可能出現(xiàn)的人格權(quán)法分編的內(nèi)容中也將無(wú)法回避電子數(shù)據(jù)形式的個(gè)人信息確權(quán)與保護(hù)等內(nèi)容。在當(dāng)下的社會(huì)生產(chǎn)生活中，以智能手機(jī)等為終端設(shè)備，用戶在選取服務(wù)的同時(shí)也將個(gè)人信息，尤其是暗含消費(fèi)習(xí)慣等內(nèi)容的數(shù)據(jù)錄入了各個(gè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的數(shù)據(jù)庫(kù)中，這樣的收集個(gè)人信息的電子合同與傳統(tǒng)的電子合同有兩點(diǎn)區(qū)別：

（一）合同的一方具有不確定性。收集個(gè)人信息的主體一般為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供方，而合同的相對(duì)方為數(shù)量龐大且不確定的網(wǎng)絡(luò)用戶，在服務(wù)提供方發(fā)出要約前無(wú)法預(yù)先確定具體的承諾方。

（二）合同雙方的地位懸殊。在技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)、掌握相關(guān)資源等方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供方，如騰訊、阿里這樣的大型互聯(lián)網(wǎng)公司與單個(gè)的用戶個(gè)人間存在巨大差距，一部分用戶甚至對(duì)相關(guān)概念都十分模糊，很難理解“收集、處理個(gè)人信息”的含義。因此，在立法與司法實(shí)踐中，如何平衡該合同雙方間的關(guān)系，就需要對(duì)通過互聯(lián)網(wǎng)收集、利用個(gè)人信息的合同進(jìn)行研究。

二、收集個(gè)人信息的電子合同中雙方的權(quán)利義務(wù)

收集個(gè)人信息合同應(yīng)當(dāng)包含哪些必要的內(nèi)容、合同雙方的權(quán)利義務(wù)如何界分，結(jié)合《民法總則》和其他法律法規(guī)中對(duì)個(gè)人信息收集的相關(guān)立法表述，筆者認(rèn)為，收集個(gè)人信息合同中首先應(yīng)明確的權(quán)利義務(wù)包括：（1）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)方的收集前的告知義務(wù)與收集后的保密義務(wù)；（2）個(gè)人信息主體在收集前的承諾與收集后的更正補(bǔ)充、刪除權(quán)。

問題在于《網(wǎng)絡(luò)安全法》第四十一條、《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第二條雖然提出的收集個(gè)人信息“并經(jīng)被收集者同意”的前置條件，但這樣的“同意”應(yīng)以明示還是默示的方式作出，具體包括哪些行為，尚不明確，根據(jù)《民法總則》第一百一十一條，也無(wú)法獲知違反該條文中兩項(xiàng)禁止性規(guī)定的法律責(zé)任為何①。筆者認(rèn)為，此次《民法總則》雖未將個(gè)人信息權(quán)利歸于具體人格權(quán)的一種，但依通說觀點(diǎn)，其具有人格權(quán)的屬性且與人格利益息息相關(guān)，因此在收集個(gè)人信息的過程中首先應(yīng)明確排除對(duì)信息主體的沉默推定為同意的規(guī)則；其次，需對(duì)默示的方式進(jìn)行封閉式的列舉，如“同意安裝含有收集、使用用戶信息的軟件”，“在線填寫明確被告知信息擬被用于數(shù)據(jù)庫(kù)收集的表格或注冊(cè)會(huì)員”等。

此外，針對(duì)物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)中在產(chǎn)生同時(shí)即完成傳輸?shù)臄?shù)據(jù)的情況，應(yīng)當(dāng)賦予個(gè)人信息的主體在信息產(chǎn)生前預(yù)先允許網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供方收集未來產(chǎn)生信息的權(quán)利，但如未來產(chǎn)生的信息中包含信息主體不愿意披露的敏感信息，如何實(shí)現(xiàn)信息的再處理，保障信息主體的刪除、更正權(quán)，仍需通訊技術(shù)的發(fā)展以實(shí)現(xiàn)。

三、收集個(gè)人信息的電子合同格式條款效力問題

對(duì)格式條款的限制是當(dāng)代合同法發(fā)展趨勢(shì)的一個(gè)具體體現(xiàn)②，然而在互聯(lián)網(wǎng)用戶安裝、使用電子設(shè)備的軟件程序時(shí)，經(jīng)常會(huì)遇到提示，“是否同意使用當(dāng)前位置”、“是否同意錄入通訊錄”等，即便法律規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供方應(yīng)履行合理提示的義務(wù)，彈出含有特別提示內(nèi)容的對(duì)話框，但由于這些條款的表述過長(zhǎng)或過于晦澀，大多數(shù)用戶即便看到這樣的提示通常也會(huì)不假思考的點(diǎn)擊“同意”，甚至在一些情況下不“同意”便無(wú)法進(jìn)行軟件的后續(xù)安裝，這樣的格式條款是否有效值得探討。

根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)合同格式條款規(guī)范指引》第二條、第九條的規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者使用合同格式條款的，應(yīng)當(dāng)采用顯著方式提請(qǐng)合同相對(duì)人注意”，且“顯著方式”包括“文字、符號(hào)、字體等特別標(biāo)識(shí)”，尤其收集在訂立合同時(shí)尚未產(chǎn)生的個(gè)人信息時(shí)，如何依“公平原則”確定“權(quán)利和義務(wù)”便容易出現(xiàn)問題。因?yàn)橛脩舨⒉磺宄谖磥硎褂弥袝?huì)出現(xiàn)何種信息，如出現(xiàn)用戶不愿意被收集的個(gè)人敏感信息，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)方提前擬定且無(wú)法更改的格式條款的效力如何就應(yīng)依具體情況而定。筆者建議，在未來立法工作中可以建立事先核準(zhǔn)制度來應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)中存在的類似格式條款，以加強(qiáng)對(duì)信息主體的合法權(quán)利的保護(hù)③。

此外，在收集用戶個(gè)人信息的格式條款一旦出現(xiàn)《合同法》第三十九條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋（二）》第十條中的情形導(dǎo)致無(wú)效時(shí)，考慮到所主張內(nèi)容和范圍及法律效果的差異，應(yīng)當(dāng)區(qū)分為當(dāng)事人可以主張、利害關(guān)系人可以主張與其他人可以主張的類型④。由于個(gè)人信息具有“身份識(shí)別性”，對(duì)不同主體主張的合同無(wú)效的方式也應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分，如將當(dāng)事人的消極防御與積極進(jìn)攻，利害關(guān)系人行使抗辯權(quán)和第三人的抗辯權(quán)進(jìn)行再細(xì)化。

四、收集個(gè)人信息的強(qiáng)制締約問題

在智能手機(jī)諸多應(yīng)用程序的使用過程中常出現(xiàn)對(duì)所有用戶的信息不假甄別進(jìn)行收集的情況，一方面是軟件的開發(fā)方會(huì)設(shè)置與所有同意締約用戶訂立獲取其個(gè)人信息的合同，筆者認(rèn)為，這與自動(dòng)售貨機(jī)、無(wú)人售票車的設(shè)置極其相似，屬于強(qiáng)制要約⑤；另一方面，用戶如不同意其使用實(shí)時(shí)個(gè)人位置等信息則無(wú)法正常使用該軟件，這是否屬于強(qiáng)制承諾值得探討。因?yàn)橐篮贤ㄏ嚓P(guān)理論，強(qiáng)制締約的強(qiáng)制力量來源于法律規(guī)定⑥，目前我國(guó)法律法規(guī)并未要求信息收集方或信息主體履行強(qiáng)制締約的義務(wù)，但依實(shí)踐中的情況來看，這樣的締約行為與強(qiáng)制締約中“市場(chǎng)中的商品或服務(wù)提供者，基于社會(huì)保障、維護(hù)市場(chǎng)開放和良性競(jìng)爭(zhēng)秩序、保護(hù)消費(fèi)者和人格平等原則而負(fù)擔(dān)必須與交易相對(duì)人訂立合同的義務(wù)⑦”十分類似。需要指出的是，雖然同為以電子數(shù)據(jù)形式訂立的合同且都涉及個(gè)人信息，但該行為與共享經(jīng)濟(jì)，如共享單車、共享汽車的使用過程中的“掃碼使用”，以及打車軟件中“約車”等強(qiáng)制締約問題有所區(qū)別⑧。endprint

同時(shí)，關(guān)于這一問題的研究與上述格式條款的問題還具有關(guān)聯(lián)性，首先在民法理論中強(qiáng)制締約與格式條款就“內(nèi)容控制存在制度上的關(guān)聯(lián)”⑨，如果被強(qiáng)制人堅(jiān)持以不公平的格式條款與請(qǐng)求人訂立合同，則在適用強(qiáng)制締約制度的同時(shí)，必須針對(duì)格式條款的內(nèi)容進(jìn)行控制，在適用強(qiáng)制締約制度之后，如果締約人能夠與請(qǐng)求人磋商并最終訂立合同，則無(wú)內(nèi)容控制的適用余地；其次，收集個(gè)人信息的格式條款是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)方提前擬定的，這就存在合同的內(nèi)容和訂立合同自由的兩方面的強(qiáng)制，因此，將其歸于格式條款還是強(qiáng)制締約的范圍值得探討；最后，依當(dāng)今合同法從形式正義走向?qū)嵸|(zhì)正義的發(fā)展趨勢(shì)而言，強(qiáng)制締約制度的發(fā)展與對(duì)格式條款的限制都意在保護(hù)社會(huì)弱勢(shì)群體⑩，維護(hù)公共利益，這一點(diǎn)在個(gè)人信息的收集、處理、使用等問題上得到集中體現(xiàn)。

[ 注 釋 ]

①石友佳教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)一百一十一條個(gè)人信息權(quán)的基本原則作出規(guī)定，包括“合法、正當(dāng)、主體同意、必要限度、信息準(zhǔn)確、信息安全、主體對(duì)信息的獲取、更正和刪除權(quán)”。石友佳.關(guān)于<民法總則（草案）>若干條文的修改建議[J].中國(guó)法律評(píng)論，2017-7-30.

②王利明.合同法研究（第一卷）[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2015.99.

③王澤鑒教授認(rèn)為出于保護(hù)消費(fèi)者的目的，對(duì)定型化契約（格式條款）可以通過司法控制、強(qiáng)制規(guī)定、事先核準(zhǔn)與輿論壓力四種方式進(jìn)行限制.王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（重排合訂本）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2015：165.

④崔建遠(yuǎn).合同法（第三版）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2016.87.

⑤在這些交易形式中，其營(yíng)業(yè)本身就是以向社會(huì)公眾公開、持續(xù)地發(fā)出要約的方式進(jìn)行的，故而企業(yè)不得隨意撤銷其要約，無(wú)正當(dāng)理由時(shí)也不得拒絕相對(duì)人的承諾.崔建遠(yuǎn).強(qiáng)制締約及其中國(guó)化[J].社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線，2006（5）：216.

⑥王利明.合同法研究（第一卷）[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2015：311.

⑦朱巖.強(qiáng)制締約制度研究[J].清華法學(xué)，2011（1）：66.

⑧單平基認(rèn)為“打車軟件”適用強(qiáng)制締約的理論，網(wǎng)約車承運(yùn)人負(fù)有強(qiáng)制締約的義務(wù).單平基.從強(qiáng)制締約看“打車軟件”的法律規(guī)制[J].法學(xué)，2014（8）：146.筆者認(rèn)為在共享經(jīng)濟(jì)形式和打車軟件中中，用戶在完成注冊(cè)的過程中需要輸入一系列與個(gè)人財(cái)產(chǎn)、個(gè)人信用相關(guān)的信息，在這一過程中實(shí)際已完成了用戶即合同締約方的篩選，不符合條件的，存在不能注冊(cè)的問題.

⑨朱巖.強(qiáng)制締約制度研究[J].清華法學(xué)，2011（1）：67.

⑩王利明.合同法研究（第一卷）[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2015：101.

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]王利明.合同法研究（第一卷）[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2015.

[2]崔建遠(yuǎn).合同法（第三版）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2016.

[3]朱慶育.民法總論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013.

[4]石宏主編.中華人民共和國(guó)民法總則條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定[M].北京：北京大學(xué)出版社，2017.

[5]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（重排合訂本）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2015.

[6]齊愛民.大數(shù)據(jù)時(shí)代個(gè)人信息保護(hù)法國(guó)際比較研究[M].北京：法律出版社，2015.

[7]楊東.鏈金有法——區(qū)塊鏈商業(yè)實(shí)踐與法律指南[M].北京：北京航空航天大學(xué)出版社，2017.

[8][美]James R.Kalyvas，Michael R.Overly.大數(shù)據(jù)商業(yè)應(yīng)用的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避與法律指南[M].陳婷譯.北京：人民郵電出版社，2016.

[9]齊愛民.個(gè)人信息保護(hù)法研究[J].河北法學(xué)，2008（4）.

[10]王利明.論個(gè)人信息權(quán)的法律保護(hù)——一個(gè)人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分為中心[J].當(dāng)代法學(xué)，2013.7.

[11]崔建遠(yuǎn).強(qiáng)制締約及其中國(guó)化[J].社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線，2006（5）.

[12]朱巖.強(qiáng)制締約制度研究[J].清華法學(xué)，2011（1）.

[13]李欲曉.物聯(lián)網(wǎng)安全相關(guān)法律問題研究[J].法學(xué)論壇，2014.11.

[14]楊東，潘曌東.區(qū)塊鏈帶來金融與法律優(yōu)化[J].中國(guó)金融，2016.4.endprint