劉繼承

用人單位規(guī)定“未按要求進行利益沖突申報”為嚴重違紀，經(jīng)用人單位多次宣傳后，員工面對利益沖突情形時仍未如實進行申報，用人單位是否可以員工嚴重違紀為由與其解除勞動合同？是否在證明員工存在符合制度規(guī)定的“未申報利益沖突”違紀行為的同時，證明該利益沖突給單位造成損失或其他不良后果？

案情簡介

金雨于2011年7月1日入職廣州A品牌涂料公司，最新的一份勞動合同簽訂于2015年1月1日，為無固定期限勞動合同，其中約定其工作崗位為銷售主管，主要從事銷售涂料等工作。

A公司《員工手冊》規(guī)定：“在受雇傭期間，員工本人或其關(guān)聯(lián)人士（包括但不限于配偶、父母、子女、親屬、私交好友等）準備從事或參與了同A公司業(yè)務有關(guān)聯(lián)的或存在競爭關(guān)系的工作或活動，應在十日內(nèi)填寫《利益沖突申報表》并作出申報”，《員工手冊》規(guī)定，所謂“同A公司業(yè)務有關(guān)聯(lián)的或存在競爭關(guān)系的工作或活動”包括“在與A公司有業(yè)務往來的供應商、代理商、經(jīng)銷商、客戶或A公司同行業(yè)其他公司處工作或活動，包括但不僅限于成為股東、擔任法定代表人、高管或其他管理崗位”。《員工手冊》還規(guī)定，如果員工未按要求進行利益沖突申報，經(jīng)調(diào)查核實利益沖突存在的，視為嚴重違紀，公司有權(quán)立即解除勞動合同。該《員工手冊》已經(jīng)由A公司依法發(fā)布并由金雨于2015年3月份簽收，同時公司還多次在內(nèi)部對利益沖突制度進行了宣講。

2016年8月，A公司要求全體員工填寫《利益沖突申報表》，金雨在其填寫的《利益沖突申報表》中勾選了所有否定選項，否認任何利益沖突的存在。

2017年3月，A公司發(fā)現(xiàn)金雨的配偶馬明宇在2015年5月出資成立了B建材貿(mào)易公司并擔任法定代表人，B公司的經(jīng)營范圍包括涂料銷售等。同年5月經(jīng)調(diào)查核實后，A公司通知工會并向金雨發(fā)出解除勞動合同通知書，原因為“涉及嚴重利益沖突，且多次政策宣傳后仍未及時申報，該行為已確定為嚴重違紀”。金雨對A公司解除勞動合同的行為不服，遂申請仲裁。

本案的爭議焦點集中在兩方面：一是利益沖突申報制度是否合理，二是違反利益沖突申報制度但未造成損失是否可以解除勞動合同。

仲裁庭認為，用人單位《員工手冊》中明確規(guī)定了利益沖突的情形，同時規(guī)定了員工未按要求進行申報即視為嚴重違紀，用人單位有權(quán)解除勞動合同。用人單位按照《員工手冊》的規(guī)定與其解除勞動合同，并已將解除勞動合同的決定告知工會，其解除勞動合同的行為合法。

案件訴至法院后，法院認為，用人單位制定勞動規(guī)章制度是其行使經(jīng)營權(quán)和用人權(quán)的主要方式，經(jīng)過民主程序、內(nèi)容合法且經(jīng)過公示的勞動規(guī)章制度具有法律效力。因A公司解除與金雨的勞動合同的事由為金雨未按規(guī)定進行利益沖突申報，金雨所主張的其未與其配偶的公司形成利益輸送、不屬于嚴重違紀的理由與該解除事由無關(guān)，金雨要求A公司支付違法解除勞動合同賠償金、解除勞動合同經(jīng)濟補償缺乏事實、法律依據(jù)，法院不予支持。

規(guī)章制度合理性的認定

雖然《勞動合同法》并沒有直接規(guī)定用人單位規(guī)章制度的合理性，但在司法實踐中，規(guī)章制度要想被裁判機關(guān)采納，除了內(nèi)容程序合法之外，還必須同時具有合理性。廣東省高級人民法院和廣東省勞動爭議仲裁委員會出臺的《關(guān)于適用<勞動爭議調(diào)解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》第二十條第二款規(guī)定：“《勞動合同法》實施后，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，未經(jīng)過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據(jù)。但規(guī)章制度或重大事項的內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知，勞動者沒有異議的，可以作為勞動仲裁和人民法院裁判的依據(jù)?！?/p>

在司法實踐中，出于保護勞動者權(quán)益的考慮，在用人單位以勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度為由解除勞動合同的案件中，仲裁委及法院都會對用人單位規(guī)章制度內(nèi)容的合理性進行審查。那么如何把握規(guī)章制度內(nèi)容的合理性呢？

首先，規(guī)章制度應公平公正，為大多數(shù)人所接

受。勞動爭議案件的處理往往最終會回歸到公平合理的原則，因此用人單位在制定規(guī)章制度的過程中要注意規(guī)章制度內(nèi)容的公平公正性，這主要體現(xiàn)在用人單位與勞動者之間權(quán)利義務的公平性，以及用人單位對待不同勞動者的公平公正性。如據(jù)媒體報道，用人單位在規(guī)章制度中規(guī)定“員工上班時間上洗手間每天不得超過兩次，每次不得超過5分鐘”，這就明顯損害了勞動者的基本權(quán)利，屬于“明顯不合理”的范疇，所謂“明顯不合理”就是與絕大多數(shù)人的認知明顯相違背。

其次，標準應當科學、客觀、嚴謹。在用人單

位制定的規(guī)章制度中，最為重要而又最易出錯的兩個部分是績效考核制度和獎懲制度。用人單位在制定這兩部分內(nèi)容時，應該綜合考慮行為的性質(zhì)、可能引起的后果（影響）等多方面因素，進而對其設置相對應的獎懲、評估標準。這些規(guī)章制度應當盡可能明確、量化每一種行為所對應的獎勵、處分、績效分數(shù)增減的標準，使每一種行為都能找到唯一的、對應的獎懲和績效評估標準，從而為廣大員工所接受。

“利益沖突申報制度”是很多企業(yè)都存在的一項制度，為的是應對員工可能存在的營私舞弊行為，減少員工利用職務便利謀取利益的可能性，并沒有對員工造成實質(zhì)損害和重大影響，因為單位需要的是知情權(quán)，以便內(nèi)部安排工作和職權(quán)監(jiān)督，而并非禁止員工及員工親屬從事同業(yè)行為，這樣的制度是合理的。

認定“利益沖突申報”違紀行為的關(guān)鍵

用人單位把員工違反“利益沖突申報”的行為視為嚴重違紀，首要條件是將“利益沖突申報”設定為員工必須嚴格履行的義務。

關(guān)于員工主動申報利益沖突的義務，A公司規(guī)定：“在受雇傭期間，員工本人或其關(guān)聯(lián)人士（包括但不限于配偶、父母、子女、親屬、私交好友等）準備從事或參與了同A公司業(yè)務有關(guān)聯(lián)的或存在競爭關(guān)系的工作或活動，應在十五日內(nèi)填寫《利益沖突申報表》并作出申報?！痹摋l文包含了三方面的內(nèi)容：一是員工存在或可能存在利益沖突的情況；二是員工申報利益沖突的方式；三是員工主動申報利益沖突的時間要求。因此，員工違反“利益沖突申報”的行為需同時具備以下兩個要素：員工存在或可能存在利益沖突；未按規(guī)定申報前述利益沖突。

員工違反“利益沖突申報”制度，首先需要確定員工存在或可能存在利益沖突的情況，這需要用人單位在規(guī)章制度中明確規(guī)定利益沖突的定義、范圍、情形等，如果缺乏對利益沖突的具體規(guī)定，則難以判斷員工是否存在利益沖突，違反“利益沖突申報”行為也就無從談起。其次，用人單位需在規(guī)章制度中明確規(guī)定“利益沖突申報”的時間、方式等具體要求，如未規(guī)定，則沒有量化的時間、方式等作為依據(jù)，難以對員工是否存在違反“利益沖突申報”行為作出判斷。

需要特別注意的是，員工違反“利益沖突申報”違紀行為并不強調(diào)員工的違紀行為對公司造成不良后果或損失，也不要求員工存在利益輸送的事實。也就是說，造成損失并不是認定違反“利益沖突申報”制度的必備要件?！袄鏇_突申報”的規(guī)定恰恰旨在防范利益沖突可能給用人單位造成的不良后果、損失或者員工的利益輸送行為，而非懲罰員工因利益沖突給用人單位帶來的任何負面作用。

認定“利益沖突申報”違紀行為操作指引

●員工嚴重違紀行為的認定標準

《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度，用人單位可以單方解除勞動合同。除此之外，再沒有法律法規(guī)進一步規(guī)定如何才構(gòu)成嚴重違反規(guī)章制度，即我們通常所說的嚴重違紀行為，那么，如何認定員工的行為構(gòu)成嚴重違紀行為呢？一般來說可以從以下幾個要素來判定：

首先，公司有規(guī)章制度規(guī)范該行為以及規(guī)章制度合法且沒有明顯不合理的情形。也就是說公司的規(guī)章制度有明確規(guī)范、規(guī)章制度制定程序合法且向員工進行了公示送達，也沒有明顯不合理的情況。

其次，公司規(guī)章制度明確規(guī)定了員工的行為屬于嚴重違紀。有的企業(yè)對一種行為不分后果輕重均用同一方式進行獎懲，行為對應的獎懲方式與行為性質(zhì)嚴重不符，或者同一行為同時對應數(shù)種獎懲方式等等，如規(guī)定“員工曠工的，將處以警告、記過、解除勞動合同等處分”，這樣不明確的規(guī)定在適用時會帶來巨大風險。

再次，有充分證據(jù)證明員工的違紀行為?，F(xiàn)實中發(fā)生的事實是客觀事實，而發(fā)生糾紛的時候需要證據(jù)證明的違紀行為卻是法律事實，兩者的差距在于證據(jù)，證據(jù)越充分，將法律事實還原為客觀事實的概率就越高。

最后，履行了法定的程序和約定的程序。法定程序包括通知工會等，約定程序要看企業(yè)制度的規(guī)定。需注意的是，違紀解除的最終決定權(quán)仍然在用人單位，用人單位只要依法履行了告知工會的前置程序，聽取工會的意見，并不需要工會同意解除。

●違紀解除的搜證指引

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第十三條的規(guī)定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。在違紀解除的案件中，用人單位應當負舉證責任，筆者將用人單位應當搜集的證據(jù)歸納為以下幾個方面：

有關(guān)規(guī)章制度的證據(jù)。規(guī)章制度是認定員工嚴重違紀行為的依據(jù)，用人單位在舉證時，除了證明規(guī)章制度的內(nèi)容外，還需要證明其合法性。

相關(guān)證據(jù)包括：規(guī)章制度的具體內(nèi)容、制定規(guī)章制度的民主程序、規(guī)章制度送達員工的證據(jù)。其中，民主程序和送達員工的證據(jù)的搜集需要用人單位在制定規(guī)章制度之初便做好準備，并隨著規(guī)章制度的發(fā)布、送達一一做好證據(jù)搜集。筆者建議，無論民主程序還是送達員工的證據(jù)，都應當采取書面的形式；民主程序應當由參與民主程序的職工代表在記載有民主程序具體情況的紀要或其他書面文件上簽字，最好同時備有履行民主程序時的錄音錄像，以相互佐證；用人單位將規(guī)章制度送達員工，建議采取培訓、分小組/部門學習等方式，并由員工在培訓、小組學習的簽到表或員工手冊的送達通知書上親筆簽名。有關(guān)規(guī)章制度的證據(jù)屬于違紀解除搜證的基礎工作，如果用人單位難以證明規(guī)章制度的程序合法，則無法認定員工的違紀行為，用人單位因員工嚴重違紀作出的解除勞動合同決定會被認定為違法解除。

有關(guān)違紀行為的證據(jù)。在用人單位發(fā)現(xiàn)員工的違紀行為或事實后，應當盡可能且盡快搜集相關(guān)證據(jù)。證據(jù)的形式以視頻資料、不可修改的書面文件為最佳選擇，如有員工自認違紀的錄音錄像或書面材料，則對用人單位有利。在實踐中，電子郵件、微信、朋友圈等電子證據(jù)都是發(fā)現(xiàn)、調(diào)查核實員工違紀行為的重要方式，一旦發(fā)現(xiàn)上述電子證據(jù)，應當盡可能以多種方式留存，如截圖的同時進行錄像等；如認為確實可能提交仲裁及司法程序，用人單位還應當采取公證、鑒定等方式進行證據(jù)留存；在調(diào)查核實員工違紀行為的過程中，證人證言也可能成為重要的證據(jù)，但是需要特別注意的是，在勞動爭議案件中，如果證人是在職員工，而且證人的證言是對用人單位有利的，如果沒有其他證據(jù)佐證的話，絕大多數(shù)情況下不會被采納，原因就在于勞動關(guān)系具有人身屬性，在目前社會整體誠信度不高的情況下，很難指望在職員工做出對企業(yè)不利的證言，這違背“趨利避害”的人性，因此在這種情況下，建議企業(yè)盡量采用第三方的證人證言作為證據(jù)，而不采用本單位管理人員或其他員工的證言，否則其證明力將大大下降。

有關(guān)解除程序的證據(jù)。在用人單位作出單方解除勞動合同決定時，用人單位應當告知工會，才可以將解除勞動合同通知書送達員工。在這一解除程序中，用人單位需要搜集的證據(jù)包括：（1）作出解除勞動合同決定的證據(jù)，包括解除勞動合同的原因、依據(jù)等；（2）用人單位告知工會解除勞動合同決定的證據(jù)；（3）送達員工解除勞動合同決定的證據(jù)。

這一類型證據(jù)的搜集基本上都是書面文件，證據(jù)搜集的關(guān)鍵點包括：（1）作出解除勞動合同決定必須與規(guī)章制度的規(guī)定一致；（2）用人單位告知工會需有工會的書面回執(zhí)；（3）如當面送達員工解除勞動合同決定，需要員工簽名簽收；如郵寄送達員工解除勞動合同決定，建議用人單位采用EMS的方式送至雙方約定的送達地址。

其他證據(jù)。仲裁庭和法院在審理勞動爭議案件時，往往會對勞動關(guān)系的基本情況進行了解，包括勞動合同的簽訂、經(jīng)濟補償計算基數(shù)的認定、員工的工作年限等。用人單位需要提供經(jīng)濟補償計算基數(shù)的證據(jù)，即員工離職前十二個月的平均工資的證據(jù)，這種證據(jù)往往以有員工親筆簽名簽收的工資條作為最佳選擇，如果未能提供工資條，也可以依據(jù)員工納稅清單和社保繳費記錄加以推算，如上述證據(jù)均未能提供，仲裁庭和法院則可能會以員工所提交的證據(jù)來認定最終的經(jīng)濟補償計算基數(shù)。除此之外，對于雙方存在爭議的勞動關(guān)系的其他基本情況，用人單位也應當盡可能提供證據(jù)，否則可能會承擔舉證不能的不利后果。